Beteiligt sich eine vermögensverwaltende Personengesellschaft an einer gewerblichen Personengesellschaft, führt dies zur sogenannten "Aufwärtsabfärbung" gemäß § 15 Abs. 3 Nr. 1 Alt. 2 EStG.
Die Aufwärtsabfärbung bewirkt, dass sämtliche Einkünfte der ursprünglich vermögensverwaltenden Personengesellschaft als gewerblich qualifiziert werden. Dies gilt jedoch ausschließlich für Zwecke der Einkommensteuer, nicht für die Gewerbesteuer. Die Oberpersonengesellschaft bleibt von der Gewerbesteuerpflicht ausgenommen, sofern sie selbst keine originär gewerbliche Tätigkeit entfaltet. Diese Auslegung wurde durch die BFH-Rechtsprechung bestätigt und mit einem gleichlautenden Ländererlass vom 5. November 2025 von den Finanzbehörden übernommen. Dass die aufwärtsabgefärbte Oberpersonengesellschaft keinen Steuergegenstand nach § 2 Abs. 1 GewStG darstellen darf, hat Verfassungsrang. Dies wird mit dem Gleichbehandlungsgrundsatz des Art. 3 GG begründet, da andernfalls eine Ungleichbehandlung im Vergleich zu einem Einzelunternehmer entstünde.
Aufbauend auf einem Blogbeitrag des Verfassers vom 6. März 2026 beleuchtet dieser Beitrag ausgewählte Folgethemen, die sich aus dem Konstrukt einer aufwärts abgefärbten Oberpersonengesellschaft ergeben, die zwar einkommensteuerlich gewerblich ist (§ 15 Abs. 3 Nr. 1 Alt. 2 EStG), aber keinen gewerbesteuerlichen Steuergegenstand (§ 2 Abs. 1 GewStG) darstellt.
1. Ausgangsstruktur
Ausgangspunkt der Betrachtung ist eine Struktur, bei der eine Kapitalgesellschaft an einer doppelstöckigen Personengesellschaftsstruktur (Ober- und Unterpersonengesellschaften) beteiligt ist. Zunächst seien alle Personengesellschaften rein vermögensverwaltend tätig. In einem zweiten Schritt wird eine der Unterpersonengesellschaften durch die Aufnahme einer gewerblichen Tätigkeit (seitwärts) gewerblich infiziert (§ 15 Abs. 3 Nr. 1 Alt. 1 EStG).
2. Vorbemerkung
In einer Struktur mit ausschließlich vermögensverwaltenden Personengesellschaften (d. h. ohne gewerbliche Infizierung) gelten diese als sogenannte Zebragesellschaften. Die Einkünfte werden auf Ebene der Personengesellschaften nach den für die Kapitalgesellschaft geltenden Gewinnermittlungsvorschriften (§§ 4 - 7 EStG) gesondert ermittelt, im Rahmen der Bruchteilsbetrachtung zugerechnet und unterliegen bei der Kapitalgesellschaft der Körperschafts- und Gewerbesteuer.
Durch die Seitwärtsabfärbung entsteht bei der infizierten Unterpersonengesellschaft – Mitunternehmerinitiative und -risiko vorausgesetzt – eine gewerbliche Mitunternehmerschaft, die gewerbesteuerpflichtig ist. Gleichzeitig wird die Oberpersonengesellschaft aufwärts gewerblich infiziert (abgefärbt) und wird dadurch ebenfalls zu einer gewerblichen Mitunternehmerschaft. Diese ist jedoch – was eine steuerliche Neuerung darstellt – nicht gewerbesteuerpflichtig.
3. Kürzung nach § 9 Nr. 2 GewStG und Hinzurechnung nach § 8 Nr. 8 GewStG
Es ist davon auszugehen, dass für die an der aufwärtsabgefärbten Oberpersonengesellschaft beteiligte Kapitalgesellschaft die gewerbesteuerlichen Kürzungsvorschriften für Gewinnanteile (§ 9 Nr. 2 GewStG) bzw. Hinzurechnungsvorschriften für Verlustanteile (§ 8 Nr. 8 GewStG) greifen. Der BFH hat mit Urteil vom 11.12.2025 (Az. III R 38/22, Tz. 60) bestätigt, dass die Anwendung dieser Vorschriften nicht von einer Doppelbelastung mit Gewerbesteuer auf Ebene der Mitunternehmerschaft abhängt. Weiterhin hat der BFH in einem Beschluss vom 28.5.2025 (IV B 13/24, Tz. 18) explizit zu dieser Struktur unter Bezugnahme auf ein BFH-Urteil vom 5.9.23 (IV R 24/20) gesagt:
"Der beschließende Senat hat auch diesen Gesichtspunkt in seiner Rechtsprechung bereits berücksichtigt und ausgeführt, dass die sich im Einzelfall – bei Vorliegen bzw. Einschaltung einer einkommensteuerlich "aufwärts abgefärbten Personengesellschaft – gegebenenfalls ergebenden Möglichkeit zu Umgehungsgestaltungen zu keinem abweichenden Ergebnis führt"
Damit würden bei der Kapitalgesellschaft für die Gewerbesteuer Gewinne aus der Oberpersonengesellschaft gekürzt bzw. Verluste wieder hinzugerechnet, obwohl sie bei der Oberpersonengesellschaft nicht gewerbesteuerpflichtig sind. Auch weitere Gestaltungsüberlegungen könnten mit der Auffassung des BFH gedeckt sein (siehe Ziff. 4 und 8).
4. Übertragung von Wirtschaftsgütern nach § 6 Abs. 5 EStG
Eine Entstrickung nach § 4 Abs. 1 Sätze 3 und 4 EStG bzw. § 12 Abs. 1 Sätze 1 und 2 KStG wirkt sich über die Generalnorm des § 7 Satz 1 GewStG auch auf die Gewerbesteuer aus. Eine eigenständige Regelung für eine rein gewerbesteuerliche Entstrickung existiert jedoch nicht.
Dieser Umstand könnte für Gestaltungen genutzt werden. So könnte beispielsweise eine vermietete Immobilie aus einer gewerblich geprägten Schwester-Personengesellschaft der Oberpersonengesellschaft zwingend zu Buchwerten nach § 6 Abs. 5 EStG auf die nicht gewerbesteuerpflichtige Oberpersonengesellschaft übertragen und damit gewerbesteuerlich entstrickt werden.
5. Subsidiarität der Aufwärtsabfärbung
Treffen eine gewerbliche Prägung nach § 15 Abs. 3 Nr. 2 EStG (mit Gewerbesteuerpflicht) und eine Aufwärtsabfärbung nach § 15 Abs. 3 Nr. 1 Alt. 2 EStG (ohne Gewerbesteuerpflicht) bei einer Oberpersonengesellschaft zusammen, hat die gewerbliche Prägung Vorrang (FG Münster v. 17.02.2026, 15 K 1605/24, Revision eingelegt, Az. IV R 5/26).
6. Bagatellgrenze bei Seit- und Aufwärtsabfärbung
Für die Seitwärtsabfärbung gilt eine Bagatellgrenze (3 % der Nettoumsatzerlöse, maximal 24.500 EUR). Für die Aufwärtsabfärbung existiert keine solche Grenze. Die gewerbliche Tätigkeit einer Unterpersonengesellschaft führt aufgrund der Bagatellgrenze nicht zur Seitwärtsabfärbung auf andere Einkünfte und aufgrund des Freibetrags von 24.500 EUR (§ 11 Abs. 1 Nr. 1 GewStG) entsteht auch keine Gewerbesteuer. Es stellt sich die Frage, ob dies bei der Obergesellschaft eine Aufwärtsabfärbung auslöst oder ob ohne Seitwärtsabfärbung der Unterpersonengesellschaft weiterhin eine vermögensverwaltende Personengesellschaft angenommen wird, die auch gewerbliche Einkünfte (unterhalb der Bagatellgrenze und des Freibetrags) vermittelt. Führen dann die vermittelten gewerblichen Einkünfte mehrerer Unterpersonengesellschaften mit Bagatellgrenze bei der Oberpersonengesellschaft zum Überschreiten der Bagatellgrenze, könnte dort eine Seitwärtsabfärbung mit der Folge einer Gewerbesteuerpflicht (§ 2 Abs. 1 GewStG) eintreten.
7. Abfärbung auch bei Verlusten
Die Aufwärtsabfärbung greift unabhängig davon, ob bei Unterpersonengesellschaften Gewinne oder Verluste erzielt werden (§ 15 Abs. 3 Nr. 1 Satz 2 EStG). Sie findet auch dann statt, wenn auf Ebene der Unterpersonengesellschaft lediglich verrechenbare Verluste nach § 15a EStG bestehen (BFH v. 11.07.2024, IV R 18/22).
8. Veräußerungsgewinne
Ein Gewinn aus der Veräußerung einer gewerblichen Unterpersonengesellschaft durch die Obergesellschaft ist auf Ebene der Untergesellschaft gewerbesteuerpflichtig. Da die Oberpersonengesellschaft kein Steuergegenstand nach § 2 Abs. 1 GewStG ist, erfolgt bei der Oberpersonengesellschaft keine Kürzung nach § 9 Nr. 2 GewStG. Die Kürzung erfolgt zusammen mit den anderen gewerblichen Einkünften voraussichtlich bei der Kapitalgesellschaft (siehe Ziff. 3). Gewinne aus der Veräußerung der Anteile an der aufwärtsabgefärbten Oberpersonengesellschaft durch die Kapitalgesellschaft sind voraussichtlich ebenfalls bei der Kapitalgesellschaft nach § 9 Nr. 2 GewStG zu kürzen, da die Obergesellschaft keinen Steuergegenstand nach § 2 Abs. 1 GewStG darstellt und somit keine Gewerbesteuer entsteht.
Hinsichtlich der vermögensverwaltenden, nicht infizierten Unterpersonengesellschaften besteht Bruchteilsbetrachtung bei der Oberpersonengesellschaft, d.h. sie veräußert die anteiligen Wirtschaftsgüter der vermögensverwaltenden Unterpersonengesellschaften. Der Veräußerungsgewinn wird bei der Gewerbesteuer der Kapitalgesellschaft auch nach § 9 Nr. 2 GewStG gekürzt (vgl. Ziff. 3).
Veräußerungsverluste sind voraussichtlich nach § 8 Nr. 8 GewStG hinzuzurechnen, können also nicht geltend gemacht werden.
Eine Besonderheit könnte z.B. bestehen, wenn die vermögensverwaltenden Unterpersonengesellschaften Immobiliengesellschaften sind und durch die Veräußerung bei der Oberpersonengesellschaft ein gewerblicher Grundstückshandel entsteht, der zu einer Seitwärtsabfärbung führt. In diesem Fall wäre die Oberpersonengesellschaft gewerbesteuerpflichtig.
9. Fazit
Das durch verfassungskonforme Auslegung entstandene Konstrukt der aufwärtsabgefärbten, aber nicht gewerbesteuerpflichtigen Oberpersonengesellschaft wirft neue steuerliche Fragen auf und eröffnet eventuell Gestaltungsüberlegungen. Die weitere Rechtsentwicklung bleibt abzuwarten.
