Sachverhalt

Ein Auftraggeber schrieb öffentliche Nahverkehrsdienstleistungen aus. Die Leistungsbeschreibung sah vor, dass der Auftragnehmer ein GPS-System mit dauerhafter und umfassender Datennutzung in den eingesetzten Fahrzeugen zu installieren und zu betreiben hat. Gefordert wurde, dass die Fahrzeuge bei eingeschalteter Zündung jederzeit geortet werden können und dass der Auftraggeber berechtigt ist, die gelieferten Daten zu speichern und zu verwenden.

Eine Bietergemeinschaft rügte diese Vorgabe, da sie gegen datenschutz-, arbeits- und wettbewerbsrechtliche Vorschriften verstoße. Nachdem die Auswertung der Angebote ergab, dass die Bietergemeinschaft nicht das wirtschaftlichste Angebot abgegeben hat, beantragte sie die Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens bei der VK Hessen. Neben dem Vorbringen in der ursprünglichen Rüge führte sie aus, bei vergaberechtkonformer Ausgestaltung der Unterlagen hätte sie ein wirtschaftlicheres Angebot abgeben können. Die in den Vergabeunterlagen enthaltene Verpflichtung führe zu einer kalkulatorischen Unsicherheit und erhöhe das wirtschaftliche Risiko der Leistungserbringung. Dieses Risiko beeinflusse die Angebotskalkulation und führe zu einer strukturellen Wettbewerbsverzerrung.

Diesen Antrag lehnte die Kammer bereits mangels Antragsbefugnis gem. § 160 Abs. 2 GWB als unzulässig ab. Es fehle an einer Darlegung eines durch die vermeintliche Rechtsverletzung verursachten Schadens. Mittels sofortiger Beschwerde verfolgte die Bietergemeinschaft ihr Begehr weiter: Sie machte geltend, ihr zweites Vorbringen betreffe keinen "neuen" Vergaberechtsverstoß. Sie sei lediglich die Wirkung des schon zuvor gerügten Verstoßes, welcher in der Vorgabe aus der Leistungsbeschreibung liege. Die Vergabekammer trenne insoweit künstlich einen einheitlichen Lebenssachverhalt.

Entscheidung 

Das OLG Frankfurt hat der Beschwerde nur in einem Randbereich stattgegeben – in der Sache aber eine Grundsatzfrage geklärt, die für die tägliche Vergabepraxis erhebliche Bedeutung hat: Wie weit reicht die Kontrolle der Nachprüfungsinstanzen, wenn ein Bieter behauptet, eine Vertragsbedingung verstoße gegen Vorschriften außerhalb des Vergaberechts?

Der Senat betont, dass in einem Nachprüfungsverfahren grundsätzlich kein Verstoß gegen allgemeine Bestimmungen wie etwa das AGB- oder Datenschutzrecht geltend gemacht werden kann. Das Verfahren diene allein der Kontrolle der Einhaltung vergaberechtlicher Vorschriften (§ 97 Abs. 6 GWB).

"Außervergaberechtliche" Bestimmungen sind im Nachprüfungsverfahren jedoch nicht gänzlich unbeachtlich. Vielmehr kann ihre Verletzung auf vergaberechtliche Normen und Grundsätze durchschlagen. Hierfür erforderlich ist, was der Senat als "Brückenschlag" bezeichnet: eine konkrete vergaberechtliche Anknüpfungsnorm, über die sich der außervergaberechtliche Mangel auf das Vergabeverfahren auswirkt. Als denkbare Anknüpfungspunkte kommen etwa die Grundsätze der Verhältnismäßigkeit und Transparenz aus § 97 Abs. 1 GWB oder eine unzumutbare Erschwerung der Kalkulierbarkeit des Angebots in Betracht – deren Voraussetzungen im Einzelnen dargelegt und erfüllt sein müssen.

Aus § 128 Abs. 1 und 2 GWB lässt sich keine Gleichsetzung von Rechts- und Vergaberechtsfehlern herleiten. Durch die Norm wird der Auftragnehmer zur Einhaltung aller für ihn geltenden Rechtsnormen verpflichtet. Daher kann zunächst nicht über den Hebel des § 97 Abs. 6 i.V.m. § 128 Abs. 1 GWB die Beachtung der gesamten Rechtsordnung durch ein konkurrierendes Unternehmen drittschutzfähig gemacht werden. Darüber hinaus ist zu beachten, dass die Norm lediglich die sich anschließende Auftragsausführung betrifft. Aus ihr ergibt sich daher kein vergaberechtlicher Anspruch des Bieters, im Vergabeverfahren nicht mit unwirksamen Vertragsbedingungen konfrontiert zu werden. Die Norm stellt auch insofern keine vergaberechtliche Anknüpfungsnorm dar.

Und auch aus Art. 18 Abs. 2 RL 2014/24/EU folgt nach Ansicht des erkennenden Senats keine Erweiterung des nationalen Begriffs der Bestimmungen über das Vergabeverfahren. Die Mitgliedstaaten sind darin, wie sie die Anforderungen der Norm erfüllen und damit hinsichtlich der Frage, ob eine Verletzung der hier fraglichen Bestimmungen im Zuge des Nachprüfungsverfahrens, frei.

Praxistipp

Für Bieter besonders praxisrelevant ist die zweite Kernaussage der Entscheidung: Wer im Nachprüfungsverfahren eine Verletzung außervergaberechtlicher Bestimmungen als Vergaberechtsfehler geltend machen will, muss bereits in seiner Rüge nach § 160 Abs. 3 GWB die Umstände darlegen, die den „Brückenschlag“ ins Vergaberecht tragen.

Im vorliegenden Fall hatte die Bietergemeinschaft diesen Bezug zur Kalkulationsunsicherheit erst im späteren Verlauf des Nachprüfungsverfahrens nachgeschoben. Das Gericht wertete dies als unzulässige Nachschiebung: Die ursprüngliche Rüge erschöpfte sich in der Behauptung eines allgemeinen Rechtsverstoßes, ohne den vergaberechtlichen Anknüpfungspunkt zu benennen. Der Nachprüfungsantrag war insoweit bereits unzulässig.

Hinzu kommt eine doppelte Präklusion: Der Senat sieht die nachgeschobene Rüge sowohl als verspätet im Sinne des § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB an – weil die Antragstellerin die kalkulatorischen Auswirkungen bereits bei ihrer ursprünglichen Rüge hätte erkennen müssen – als auch als aus den Vergabeunterlagen erkennbar im Sinne der Nr. 3 dieser Vorschrift, weshalb sie spätestens bis zum Ablauf der Angebotsfrist hätte erhoben werden müssen.

Max Stanko

Sachverhalt

In dem gegenständlichen Vergabeverfahren beabsichtigte das Land Niedersachsen zur Förderung der Kreisfeuerwehrbereitschaften die Beschaffung von Löschgruppenfahrzeugen. Dafür sollte ein Rahmenvertrag mit dem Landesbetrieb Logistik Zentrum Niedersachsen (LZN) geschlossen werden, aus dem sich sowohl Land als auch Gebietskörperschaften bedienen können.

Die Rahmenvereinbarung mit einer Laufzeit von 48 Monaten sah eine Beschaffung von maximal 120 Fahrzeugen vor, von denen hinsichtlich 22 landeseigenen Löschgruppen eine Abrufverpflichtung bestand. Die Lieferung von 30 Fahrzeugen pro Jahr bei einer Lieferfrist von 18 Monaten pro Löschfahrzeug war sicherzustellen. Die Möglichkeit einer Verlängerung dieser Frist bei ungewöhnlich vielen Bestellungen in kurzer Zeit wurde nur unverbindlich in Aussicht gestellt. Das Zuschlagskriterium war ausschließlich der Preis. Eine Losvergabe unterlieb mit dem Hinweis auf § 97 Abs. 4 GWB aus wirtschaftlichen Gründen.

Die Antragsstellerin hielt die Ausschreibung unter anderem für vergaberechtswidrig, da sie bei einer garantierten Inanspruchnahme von nur 22 der 120 Fahrzeuge rund 20 % ihrer jährlichen Produktionskapazitäten für vier Jahre freihalten müsse, ohne sich sicher sein zu können oder auch nur einen kaufmännisch vertretbaren Ansatz zu haben, diese Freihaltekosten in den Angebotspreis einzukalkulieren.

Der Nachprüfungsantrag bei der Vergabekammer Lüneburg war hinsichtlich dieses Vorbringens erfolglos, weshalb sich die Antragstellerin mit der sofortigen Beschwerde an das OLG Celle wandte.

Entscheidung

Mit Erfolg! Der Vergabesenat stellte fest, dass die Antragsgegnerin das in Aussicht genommene Auftragsvolumen nicht ausreichend genau ermittelt und damit den Anforderungen des § 21 Abs. 1 S. 2 VgV nicht genügt hat. Es sei nicht nachvollziehbar dargelegt worden, weshalb neben den verpflichtend abzurufenden 22 landeseigenen Feuerwehrlöschfahrzeugen und dem weiteren Volumen von rund 52 Fahrzeugen aufgrund unverbindlicher Interessenanmeldungen einer entsprechenden Anzahl von Kommunen weitere 46 von 409 Kommunen sich während der Laufzeit der Rahmenvereinbarung entscheiden würden, ein Löschgruppenfahrzeug aus der Rahmenvereinbarung zu erwerben.

Nach § 21 Abs. 1 Satz 2 VgV ist bei einer Rahmenvereinbarung das in Aussicht genommene Auftragsvolumen so genau wie möglich zu ermitteln und bekannt zu geben ist. Zwar ist der voraussichtliche Bedarf grundsätzlich nur im Rahmen des Möglichen und Zumutbaren festzulegen, wofür auch die Schätzung auf Grundlage von Erfahrungswerten ausreichend sein kann. Eine Höchstgrenze sei jedoch stets festzulegen. Zwar erkannte das Gericht an, dass Rahmenvereinbarungen stets Ungewissheiten über Leistungsvolumen und Zeitpunkt der Leistungserbringung beinhalten und die mit den Ungewissheiten verbundenen Kalkulationsrisiken typischerweise vom Bieter zu tragen sind. Es gebe allerdings Umstände, in denen im Einzelfall aufgrund des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit aus § 97 Abs. 1 S. 2 GWB ein Verbot unzumutbarer Belastungen abzuleiten sei; dieses sei auch bei der Auslegung des Umfangs der nach § 21 Abs. 1 Satz 2 VgV erforderlichen Bedarfsermittlung zu berücksichtigen. Unter Abwägung aller Interessen der Bieter und des öffentlichen Auftraggebers im Einzelfall ist daher zu ermitteln, so das OLG Celle, ob einem Bieter eine kaufmännisch vernünftige Kalkulation nicht möglich oder unverhältnismäßig erschwert sei, wodurch ein Verstoß gegen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit vorliegt, welcher zur Unzulässigkeit der Rahmenvereinbarung führt.

Nach Feststellungen des Gerichts lasse sich nur ein dokumentierter Beschaffungsbedarf von 22 landeseigenen Fahrzeugen und ein möglicher kommunaler Beschaffungsbedarf von bis zu 52 Fahrzeugen nachvollziehen. Zugleich verlange die Rahmenvereinbarung von Bietern, einen nicht nur unerheblichen Teil der Produktionskapazitäten für den Fall des Abrufs von Fahrzeugen freizuhalten, wodurch ein unverhältnismäßiges und unzumutbares Kalkulationsrisiko für Bieter entstehe. Der Antragsgegnerin sei es möglich und zumutbar gewesen, den Beschaffungsbedarf genauer zu ermitteln oder durch eine flexiblere Gestaltung der Vertragsbedingungen oder eine – hier nicht vorgenommene – Losaufteilung die mit der ungewissen Abnahme verbundenen Belastungen zu verringern. Vor diesem Hintergrund könne die Ungewissheit hinsichtlich der Beschaffung von bis zu weiteren 52 Fahrzeugen auf Grundlage der unverbindlichen Interessenbekundungen noch als für die Bieter zumutbar gewertet werden, der darüberhinausgehende mögliche Bedarf von bis zu 46 weiteren Fahrzeugen jedoch nicht.

Praxistipp

Die abschließende Festlegung des in Aussicht genommenen Auftragsvolumens in Rahmenvereinbarungen ist regelmäßig nicht möglich. Deswegen sind Ungewissheiten und damit einhergehende Kalkulationsrisiken von den Bietern grundsätzlich hinzunehmen. Doch mit dem Beschluss des OLG Celle wird deutlich, dass neben der zwingenden Angabe einer Höchstgrenze in der Rahmenvereinbarung der vergaberechtliche Grundsatz der Verhältnismäßigkeit auch hinsichtlich § 21 Abs. 1 S. 2 VgV Berücksichtigung zu finden hat, wenn es – wie hier – um die Bestimmung der Höchstgrenze geht. Zwar ist anerkannt, dass diese Höchstgrenze im Einzelfall auch deutlich über dem geschätzten Auftragsvolumen liegen kann. Allerdings dürfen die Beiträge für Sicherheitszuschläge nicht gegriffen sein, sondern müssen objektiv nach Art und Umständen der zu beschaffenden Leistungen begründet und dokumentiert werden (können). Hier setzt das OLG Celle an und verbindet den Strang in der vergaberechtlichen Rechtsprechung, der schon bisher in Rahmenvereinbarungen ohne Abrufverpflichtung bei Leistungen mit hohen Vorhaltekosten ein ungewöhnliches Wagnis angenommen hatte (so die so genannten „Tausalzfälle“, s. z.B. VK Hessen, Beschluss vom 19.09.2011 - 69d-VK-31/2011) mit dem ebenfalls bereits entschiedenen Sachverhalt, dass die Ausschreibung einer Rahmenvereinbarung vergaberechtlich unzulässig ist, wenn es an einem konkreten Beschaffungsbedarf des Auftraggebers fehlt (OLG Karlsruhe, Beschluss vom 16.11.2012 - 15 Verg 9/12). Insofern sind stets die Umstände des Einzelfalls und eine umfassende Interessenabwägung maßgeblich für die Feststellung, wo die Grenzen zulässiger Rahmenvereinbarungen erreicht sind. Für Auftraggeber gilt, sich durch die Vorteile der Rahmenvereinbarungen größtmögliche Flexibilität zu ermöglichen. Gleichzeitig ist dabei allerdings unbedingt darauf zu achten, dass die bieterseitigen Kalkulationsrisiken im Rahmen des Zumutbaren bleiben und nicht zum Roulettespiel werden, bei dem es am Ende heißt: "Rien ne va plus."

Stephan Rechten

Sachverhalt

Die öffentliche Auftraggeberin und spätere Antragsgegnerin führte ein europaweites offenes Verfahren zur Beschaffung von bestimmten Fahrzeugen durch, bei dem der Preis das einzige Zuschlagskriterium war.

Gefordert war in der Leistungsbeschreibung unter anderem, dass der Betrieb des Motors „ohne Leistungsverlust auch ohne AdBlue – d.h. bei leerem AdBlue-Tank - möglich sein“ muss. Zudem war gefordert, dass die Abgasanlage so gestaltet wird, dass „die Abgase nicht unterhalb der seitlichen Schiebetüren herausgeführt werden, da oftmals die seitlichen Schiebetüren bei laufendem Fahrzeugmotor geöffnet werden müssen.“ Die Abgase seien deshalb zum Fahrzeugheck zu führen. Beide Anforderungen waren solche, deren Erfüllung im Angebot zu bestätigen waren und die bei unvollständiger Erfüllung zum Ausschluss des Angebots führen sollten. Ferner handelte es sich um Anforderungen, die von den Bietern zu erläutern und zu beschreiben waren.

Hinsichtlich der ersten Anforderung erfolgte eine Bieterfrage. Das fragende Unternehmen wies auf den sog. „Dieselskandal“ hin. Dieser habe dazu geführt, dass Unternehmen, die eine „Abschaltvorrichtung“ – wie von der Antragsgegnerin ausgeschrieben – installiert hätten, rechtlich belangt worden seien. Der Bieter vertrat die Auffassung, dass eine solche Funktion auch nicht zwingend erforderlich sei, da es rechtzeitige Hinweise an den Nutzer des Fahrzeugs gebe, wenn der AdBlue-Tank fast leer sei. Der Bieter bat entsprechend um eine derartige Anpassung der Anforderung, dass sie nicht zu einem Alleinstellungsmerkmal eines bestimmten Herstellers führe. Die Antragsgegnerin lehnte dies mit der Begründung ab, das Fahrzeug müsse zu „jederzeit und unter allen Umständen einsatzbereit sein".

Die Antragstellerin, ein Anbieter aus dem Bereich des Nutzfahrzeugkarosserie- und Sonderfahrzeugbaus, gab ein Angebot ab, in dem sie durch Ankreuzen bestätigte, die Anforderungen der Leistungsbeschreibung zu erfüllen. Dabei verwies sie auf ein Beiblatt, in dem sie angab, es sei „ggf. möglich, einen ‚Sonderdatensatz‘ zu flashen“, mit dem die Startverhinderung bei leerem AdBlue-Tank deaktiviert werde. Diese Funktion diene dem Motorstart bei leerem AdBlue-Tank in Notfallsituationen, grundsätzlich müsse das Fahrzeug aber mit AdBlue betrieben werden, um Schäden am Abgassystem zu vermeiden.

Zudem legte sie eine Fahrzeugskizze vor, die zeigte, dass das Abgasrohr ihres Fahrzeugs mittig vor der Hinterachse endete und das Abgasendrohr in Richtung des hinteren Radkastens gebogen war.

Die Antragsgegnerin teilte gemäß § 134 GWB mit, den Zuschlag auf das Angebot der Beigeladenen zu erteilen. Das Angebot der Antragstellerin könne nicht berücksichtigt werden, da nur vage in Aussicht gestellt worden sei, dass der Weiterbetrieb bei leerem AdBlue-Tank möglich sei. Zudem habe die Antragstellerin angegeben,  es könne zu Schäden am Fahrzeug kommen. Auch hinsichtlich des Abgasendrohres entspreche das Angebot nicht der Leistungsbeschreibung. Der Auspuff ende bereits vor der Hinterachse unter der Fahrzeugmitte, da die Abgasführung nicht wie gefordert bis zum Fahrzeugheck erfolge und Abgase somit unkontrolliert auch zu den Seiten herausströmen können.

Die Antragstellerin rügte diese Entscheidung und legte eine Stellungnahme des Fahrzeugherstellers bei, nach der optional und kostenneutral ein Abgasendrohr bis zum Fahrzeugheck geführt werden könne.

Der Rüge wurde nicht abgeholfen, weshalb die Antragstellerin ein Nachprüfungsverfahren einleitete.

Entscheidung

Die Vergabekammer gab der Antragstellerin recht: Der Ausschluss ihres Angebots war rechtswidrig. Die Antragsgegnerin hätte eine Angebotsaufklärung durchführen müssen.

Ein Ausschluss gemäß § 57 Abs. 1 Nr. 4 VgV wegen Änderungen oder Ergänzungen an den Vergabeunterlagen sei vorliegend nicht möglich, da nicht mit der gebotenen Sicherheit feststehe, dass das Angebot den ausgeschriebenen Vorgaben nicht entspreche. Der Angebotsinhalt sei diesbezüglich widersprüchlich. Die Antragstellerin habe durch Ankreuzen erklärt, alle Anforderungen zu erfüllen, im Beiblatt jedoch angegeben, es sei „ggf. möglich, einen ‚Sonderdatensatz‘ […] zu flashen“. Eine Auslegung dieses Satzes aus Sicht eines verständigen, sachkundigen Empfängers nach §§ 133, 157 BGB ergebe, dass der Sonderdatensatz nicht im Angebot enthalten sei, sondern nur in Aussicht gestellt werde. Bei dieser Auslegung wäre die geforderte AdBlue-Deaktivierung nicht angeboten worden und das Angebot daher zwingend auszuschließen gewesen.

Aufgrund der schwerwiegenden Rechtsfolge dürfe ein Angebot jedoch nicht ausgeschlossen werden, wenn nicht zweifelsfrei feststehe, dass es die Anforderungen nicht erfüllt. Der Auftraggeber sei vielmehr verpflichtet, das Angebot aufzuklären und dem Bieter Gelegenheit zu geben, die Widersprüchlichkeit auszuräumen.

Eine Aufklärung hätte in diesem Fall auch nicht zu einer unzulässigen Änderung eines widersprüchlichen Angebots geführt. Eine solche unzulässige Änderung liegt nicht vor, wenn es in dem betreffenden Angebot hinreichende Anhaltspunkte dafür gibt, was der Bieter tatsächlich gemeint hat. Dies war hier der Fall, da sich aus dem Angebot ergab, dass das programmierfähige Sondermodul, welches erforderlich ist, um den angebotenen Motor auf die geforderte AdBlue-Deaktivierung zu programmieren, bereits in dem Angebot enthalten war.

Weiterhin beschäftigt sich die Kammer damit, ob ein Ausschluss nach § 57 Abs. 1 Nr. 4 VgV wegen der Formulierung „Grundsätzlich muss das Fahrzeug weiterhin mit AdBlue betrieben werden, um Schäden am Abgassystem zu vermeiden. Beim Fahren ohne AdBlue kann es zu Schäden am Abgassystem kommen“ in Betracht komme und es sich dabei um einen Gewährleistungsausschluss handele.

Die Kammer äußert zunächst bereits Zweifel daran, dass in dieser Formulierung überhaupt ein Gewährleistungsausschluss zu sehen sei. Aus der maßgeblichen Sicht eines objektiven, verständigen Empfängers sei die Formulierung eher als reiner Hinweis an den Fahrzeugnutzer zu verstehen, wie er etwaige Schäden verhindern könne. Außerdem sei in der Leistungsbeschreibung nicht verlangt worden, dass der Betrieb bei leerem AdBlue-Tank nicht zu Schäden führen dürfe.

Selbst wenn in der Formulierung ein Gewährleistungsausschluss zu sehen sei, würde dieser nicht Vertragsbestandteil werden, da die Vergabeunterlagen eine entsprechende Abwehrklausel in Bezug auf die Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Bieter beinhalteten. Zudem sei in den Vergabeunterlagen vorgesehen, dass allein die Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Antragsgegnerin gelten sollten und Änderungen an der ausgeschriebenen Rahmenvereinbarung nur mit Zustimmung der Antragsgegnerin zulässig seien. Sollte es sich bei der Formulierung der Antragstellerin daher um einen Gewährleistungsausschluss handeln, würde dieser somit nicht Vertragsbestandteil.

Auch hinsichtlich der zweiten Anforderung sei der Ausschluss des Angebots der Antragstellerin nicht gerechtfertigt gewesen. Es stehe insoweit nicht fest, dass das Angebot die Anforderungen nicht erfülle. Aus den Vergabeunterlagen ergebe sich nicht eindeutig, dass die Abgase auch bei geöffneter und nach hinten geschobener Schiebetür nicht an der Fahrzeugseite austreten durften. Hierzu hätte die Antragsgegnerin eine präzisere Formulierung wählen müssen, etwa „Die Abgase dürfen nicht an der Fahrzeugseite austreten". Auch ergebe sich aus den Vergabeunterlagen nicht eindeutig, dass das Abgasendrohr zwingend bis zum Fahrzeugheck reichen musste. Insbesondere habe die Antragstellerin bestätigt, die Anforderungen zu erfüllen, und hierfür technische Unterlagen vorgelegt. Da die Zweifel der Vergabestelle an der Plausibilität dieses Leistungsversprechens ausschließlich auf ihrer eigenen technischen Einschätzung beruhten, hätte sie diese Bedenken im Wege der Aufklärung überprüfen müssen.

Zu einem Ausschluss führe hingegen eine technische Anpassung im Rahmen der Aufklärung, die keine Grundlage im ursprünglichen Angebot finde. Eine nachträgliche Verlängerung des Abgasrohres bis zum Heck, wie der Bieter sie nach Ablauf der Angebotsfrist im Zuge der Rüge vorgeschlagen hatte, wäre daher durchaus eine unzulässige Änderung des Angebotes gewesen.

Praxistipp

Ein Ausschluss wegen vermeintlicher Änderungen oder Ergänzungen an den Vergabeunterlagen ist nur dann zulässig, wenn zweifelsfrei feststeht, dass der Bieter die Anforderungen tatsächlich nicht erfüllt. Solange ein Widerspruch objektiv erklärbar sein könnte, ist der Auftraggeber verpflichtet, eine Aufklärung einzuleiten und dem Bieter die Möglichkeit zu geben, die Unklarheit auszuräumen. Wegen der schwerwiegenden Rechtsfolge kommt ein Ausschluss nur als ultima ratio in Betracht.

Dabei hat der Auftraggeber zuvor stets zu prüfen, ob seine eigene Anforderungslage tatsächlich eindeutig genug in den Vergabeunterlagen ausformuliert ist – ein Schritt, der in der Praxis oftmals unterbleibt. Auch im hiesigen Fall wurden seitens des Auftraggebers Merkmale in die bekanntgemachte Anforderung hineininterpretiert, die sich aus der „Papierlage“ für einen objektiven, verständigen Empfänger (so) nicht ergaben.

Eine Aufklärung darf jedoch nicht dazu führen, dass es zu einer unzulässigen Änderung des widersprüchlichen Angebots nach Ablauf der Angebotsfrist kommt. Diese Situation kann in der Praxis dann auftreten, wenn Bieter im Rahmen der Aufklärung Leistungen oder Merkmale anbietet, die in ihrem ursprünglichen Angebot keinerlei Anknüpfungspunkt finden. Für Bieterunternehmen ist also bei solchen Ergänzungen Vorsicht geboten, auch und insbesondere dann, wenn sie in der „guten Absicht“, einen vorherigen Fehler zu heilen, abgegeben werden. Die Antwort auf eine Aufklärung sollte sich daher grundsätzlich auf die gestellte Frage und eine Erläuterung der im Angebot enthaltenen Angaben und Beschreibungen beschränken. Im vorliegenden Fall hätte eine unzulässige Änderung nach Ablauf der Angebotsfrist vorgelegen, wenn der Bieter im Rahmen der Aufklärung sein bisher angebotenes Abgasrohr bis zum Heck verlängert hätte, wie es der Hersteller „optional“ im Rahmen der Rüge vorgeschlagen hat. In diesem Punkt kam es dem Bieter zugute, dass der Auftraggeber zuvor unzulässigerweise die Aufklärung unterlassen hatte.

Christopher Theis
Magdalena Schneider
Marie Bonn

Sachverhalt

Die Auftraggeberin plante eine sanierungsbedürftige Brücke durch einen Neubau an gleicher Stelle zu ersetzen. Über die Brücke verläuft eine Bundesstraße, unterhalb der Brücke eine Bundeswasserstraße sowie die Werksbahn eines Elektrostahlwerks. Geplant war insbesondere, den Verkehr auf der Brücke über ein Behelfsbauwerk neben der Bestandsbrücke umzuleiten. Der Überbau des Behelfsbauwerks sollte nach Rückbau des Bestandsbauwerks mittels eines Querverschubs als Überbau der neuen Brücke dienen. Die Auftraggeberin schrieb die benötigten Bauleistungen im Wege eines offenen Verfahrens europaweit aus. Es handelte sich dabei um umfangreiche Leistungen im Bereich von Abbrucharbeiten, Erdarbeiten, Spezialtiefbau und Stahlbau. Eine Losaufteilung erfolgte nicht. Die Auftraggeberin begründete ihre diesbezügliche Entscheidung im Rahmen des Vergabevermerks, in dem sie jedoch teilweise nur stichwortartige Ausführungen machte. Sie führte insbesondere aus, dass eine Losvergabe unüblich sei, da die Gewerke technisch eng verzahnt und teilweise nicht trennbar seien. Auch sei eine losweise Vergabe ineffizient und eine Bauzeitverlängerung zu erwarten. Die Wechselseitigkeit der fortlaufenden Leistungen mache eine gewerkeweise Auftrennung zudem nicht umsetzbar. In zeitlicher Hinsicht müsse die Abstimmung mit dem betroffenen Elektrostahlwerk berücksichtigt werden, da die entsprechenden Arbeiten mit den Produktionszyklen abgestimmt werden müssten. Weiter könnten auch in Nebengewerken wegen Zeit- und Reibungsverlusten keine Fachlose gebildet werden und bestehe eine Gewährleistungsproblematik, ohne dass diese näher begründet worden wäre. Zusammenfassend hielt sie fest, dass wirtschaftliche und technische Gründe gegen eine Losbildung sprechen. Die Gesamtvergabe diene einem sicheren und wirtschaftlich effizienten Bauablauf und überwiege die Interessen kleiner und mittlerer Unternehmen an einer Losbildung.

Die auf den Rückbau von Gebäuden und Brücken spezialisierte Antragstellerin rügte die unterbliebene Losbildung und diesbezügliche Dokumentationstiefe. Das von ihr betriebe-ne Nachprüfungsverfahren vor der 2. Vergabekammer des Bundes (VK Bund, Beschl. v. 28. April 2025, VK 2-27/25) blieb jedoch ohne Erfolg, sodass sie sofortige Beschwerde erhob.

Entscheidung

Das OLG Düsseldorf bestätigte die Entscheidung der Vergabekammer und wies die sofortige Beschwerde der Antragstellerin zurück. Der Nachprüfungsantrag sei zulässig, aber in der Sache unbegründet.

Die Auftraggeberin sei zulässig vom allgemeinen Grundsatz der Losbildung abgewichen, da technische und wirtschaftliche Gründe eine Gesamtvergabe erfordert hätten. Der öffentliche Auftraggeber ist grundsätzlich verpflichtet, eine umfassende Abwägung sämtlicher widerstreitender Belange vorzunehmen, als deren Ergebnis die für eine Gesamtvergabe sprechenden Gründe nicht nur anerkennenswert, sondern auch überwiegen müssen.

Die Vergabestelle verfügt bei der Entscheidung über die Losbildung jedoch über einen eigenen Beurteilungsspielraum, der gerichtlich lediglich in begrenztem Umfang kontrolliert werden kann. Der gerichtlichen Kontrolle unterliegt daher nur, ob die Entscheidung auf vollständiger und zutreffender Sachverhaltsermittlung und nicht auf einer Fehlbeurteilung beruht.

Diese Kontrolle erfolgt anhand der Vergabedokumentation. Dokumentationsmängel können zwar durch nachgeschobenen Vortrag im Nachprüfungsverfahren geheilt werden soweit die Vergabestelle ihre Erwägungen damit lediglich ergänzt und präzisiert. Ein Nachschieben tragender Erwägungen ist hingegen unzulässig.

Das Gericht befand daher, dass die von der Auftraggeberin dokumentierten Erwägungen nur zum Teil berücksichtigt werden könnten. Ihre Ausführungen zu Art und Umfang der Leistung ebenso wie zu zeitlichen Vorgaben seien hinreichend, um im Verfahren noch weiter vertieft zu werden. Ernstlich befasst habe sich die Auftraggeberin mit der engen technischen Verzahnung der Gewerke und den zeitlichen Notwendigkeiten in Bezug auf das Elektrostahlwerk. Das Stichwort "Gewährleistungsproblematik" genüge jedoch nicht, um eine inhaltliche Befassung anzunehmen und konnte daher auch nicht durch weiteren Vortrag vertieft werden.

Vorliegend sei eine Integration aller Leistungen in einer Hand auch notwendig gewesen. Zwar rechtfertige nicht jedes komplexe Bauvorhaben und nicht jede Brückenerneuerung eine Gesamtvergabe, hier überwiegten jedoch die technischen Gründe, die für eine Gesamtvergabe sprechen, die für eine Losaufteilung sprechenden Gründe. Insbesondere habe ein gleichzeitiger Brückenrück- und -neubau stattfinden müssen, der Auswirkungen auf mehrere Verkehrswege hatte. Hierdurch seien die erforderlichen Gewerke auch außergewöhnlich eng technisch miteinander verzahnt gewesen. Die Arbeiten seien auch besonders sicherheitsrelevant und anspruchsvoll gewesen, da durch die Parallelität von Rückbau, Ersatzbau und Neubau und die Belange der verschiedenen Betroffenen besonders hohe Koordinationsaufwände erforderlich gewesen seien.

Das Gericht befand darüber hinaus, dass auch die Abwägung der widerstreitenden Interessen durch die Auftraggeberin insgesamt nachvollziehbar und vertretbar erfolgt war.

Praxistipp

Die Entscheidung des OLG Düsseldorf zeigt sehr deutlich, worauf es bei der Rechtfertigung einer Gesamtvergabe ankommt und wie Vergabestellen ihre Entscheidung zu dokumentieren haben. Voraussetzung ist, dass die Vergabestelle die Gründe für die Gesamtvergabe plausibel darlegt und im Vergabevermerk dokumentiert. Wer eine Gesamtvergabe plant, sollte die technischen Gründe frühzeitig, projektbezogen und konkret erfassen und in einer nachvollziehbaren Abwägung dokumentieren. Insbesondere kann eine Gesamtvergabe nicht mit pauschalen Aussagen oder Stichworten wie „Komplexität des Vorhabens“ oder „Gewährleistungsproblematik“ begründet werden, sondern verlangt eine konkrete Darstellung technischer Gründe.

Hilfreich sind zudem die Erwägungen des Vergabesenats zur Zulässigkeit einer vertieften Begründung im Verfahren. Der Senat hat insofern sorgfältig anhand des Vergabevermerks geprüft, welche Erwägungen bereits im Vergabevermerk angelegt und ausgeführt waren. Dabei ließ es nicht genügen, wenn das Stichwort zwar erwähnt war, eine Begründung aber fehlte. In diesem Fall ist im Nachprüfungsverfahren ein Nachschieben vertiefter Erwägungen nicht mehr möglich.

Sascha Opheys
Magdalena Schneider

Sachverhalt

Die Klägerin hatte sich an einem europaweiten offenen Verfahren der Bundesagentur für Arbeit über den Abschluss von Rahmenverträgen zur Aktivierung und beruflichen Eingliederung (§ 45 SGB III, § 16 SGB II) beteiligt. Ihre Angebote zu zwei Losen blieben erfolglos. In den Mitteilungen nach § 134 GWB wurde lediglich darauf verwiesen, dass die geforderten Mindestpunktzahlen in der Konzeptbewertung nicht erreicht worden seien; eine detaillierte Begründung der jeweiligen Einzelbewertung erfolgte nicht.

Die Klägerin leitete hiergegen kein Nachprüfungsverfahren ein. Stattdessen beantragte sie nach Abschluss des Vergabeverfahrens auf Grundlage des IFG Einsicht in die schriftlichen Begründungen der Bewertung ihrer eigenen Angebote, konkret in die ausformulierten Wertungstexte zu sämtlichen Kriterien der Bewertungsmatrix.

Die Bundesagentur für Arbeit gewährte lediglich Einsicht in die vergebenen Punktzahlen, verweigerte jedoch die Herausgabe der verbalen Bewertungsbegründungen. Zur Begründung der Versagung der begehrten detaillierten Auskunft berief sie sich insbesondere auf:

• die Vertraulichkeitspflicht des § 5 Abs. 2 Satz 2 VgV,
• den Ausschlusstatbestand des § 3 Nr. 4 IFG (gesetzliche Geheimhaltungspflichten) sowie
• eine Sperrwirkung vergaberechtlicher Spezialregelungen (§ 1 Abs. 3 IFG i. V. m. § 165 GWB).

Das Verwaltungsgericht Ansbach (Urteil vom 5. April 2022 - 14 K 20.01132) wies die Klage in erster Instanz ab. Es ging davon aus, dass § 5 Abs. 2 Satz 2 VgV eine auch gegenüber dem betroffenen Bieter wirkende absolute Vertraulichkeit der Wertungsdokumentation anordne und damit den IFG Anspruch ausschließe. Das Verwaltungsgericht ließ jedoch wegen grundsätzlicher Bedeutung die Berufung zu.

Der Bayerische Verwaltungsgerichtshof (Urteil vom 21. Juni 2024 – 5 BV 22.1295) hingegen verpflichtete die Beklagte dazu, der Klägerin Einsicht in die Begründung der Wertung ihrer Angebote zu gewähren. Hiergegen richtet sich die Revision der Beklagten zum Bundesverwaltungsgericht, die jedoch erfolglos blieb.

Entscheidung

Das BVerwG stellte klar, dass das IFG im vorliegenden Fall anwendbar ist, da vergaberechtliche Vorschriften, die sich auf ein abgeschlossenes Vergabeverfahren beziehen, diesem Gesetz nicht vorgehen.

Zudem stehe § 5 Abs. 2 Satz 2 VgV der Mitteilung der Gründe der behördlichen Wertung des eingereichten Angebots an den betreffenden Bieter selbst nicht entgegen. Die Regelung bezweckt ausschließlich den Schutz der Informationen, welche von den am Vergabeverfahren teilnehmenden Unternehmen eingereicht werden, vor einer Preisgabe gegenüber Dritten und erstreckt diesen Schutz auch auf den Zeitraum nach Abschluss des Vergabeverfahrens. Einem Zugang des Bieters ausschließlich zu den Informationen über die Bewertung des eigenen Angebots kann sie deshalb nicht entgegengehalten werden. Bereits der VGH München führte aus, dass § 5 Abs. 2 S. 2 VgV zwar eine Vertraulichkeitsregelung im Sinne des § 3 Nr. 4 IFG darstelle, die Verpflichtung zur Wahrung von „Interessensbekundungen, Interessensbestätigungen, Teilnahmeanträgen und Angeboten einschließlich ihrer Anlagen sowie die Dokumentation über Öffnung und Wertung der Teilnahmeanträge und Angebote“ jedoch nur zu Gunsten und nicht zu Lasten des jeweiligen Einreichers bestehe.

Das BVerwG stellt weiterhin fest, dass eine wettbewerbswidrige Begünstigung des informationsberechtigten Bieters damit nicht verbunden ist, zumal ein entsprechend beantragter Informationszugang auch konkurrierenden Bietern zu gewähren wäre. Auch diesbezüglich führte der BayVGH in der Vorinstanz bereits aus, dass ein bloßer „Wettbewerbsvorteil“ vergaberechtlich nicht per se unzulässig sei.

So führen Wettbewerbsvorteile, die ein Unternehmen als bisheriger Auftragnehmer des Auftraggebers gewonnen hat (etwa zu Fehlern der eigenen Kalkulation), nicht zu Wettbewerbsverzerrung in einem nachfolgenden Vergabeverfahren, wenn der Vorauftrag nach den Regeln des Wettbewerbs vergeben wurde. Auch § 7 Abs. 1 VgV lasse die Teilnahme eines vorbefassten Unternehmens zu und verpflichte den Auftraggeber lediglich zur Ergreifung angemessener (Informations-)Maßnahmen, um sicherzustellen, dass der Wettbewerb durch die Teilnahme nicht verzerrt wird. Korrespondierend dazu komme ein Ausschluss des Unternehmers gem. § 124 Abs. 1 Nr. 6 GWB nur in Betracht, wenn eine Wettbewerbsverzerrung nicht durch andere, weniger einschneidende Maßnahmen beseitigt werden könne. Bestehe demgegenüber nur eine abstrakt-generelle Möglichkeit einer Wettbewerbsverzerrung, seien Ausgleichsmaßnahmen nicht notwendig. Der Wettbewerb sei in diesen Fällen nicht konkret gefährdet und bedürfe zu seinem Schutz daher keiner ausgleichenden Maßnahmen. Die Einsicht eines Bieters in die Wertungsdetails seines eigenen Angebots begründe eine solche Verzerrung nicht, da diese Möglichkeit allen Bietern gleichermaßen offenstehe und lediglich eine gezielte Qualitätsverbesserung künftiger Angebote ermögliche. Eine Beeinträchtigung von Wettbewerb sei darin nicht zu erkennen.

Praxistipp

Das Bundesverwaltungsgericht stärkt mit seiner Entscheidung die Rechte unterlegener Bieter nach Abschluss des Vergabeverfahrens und stellt zentrale Weichen für das Verhältnis von Informationsfreiheitsrecht und Vergaberecht.

Die Entscheidung eröffnet Bietern einen strategisch wichtigen Informationszugang außerhalb des vergaberechtlichen Primärrechtsschutzes. Unterlegene Bieter können nach Abschluss des Vergabeverfahrens auf Grundlage des IFG des Bundes (und auch der gleichsam ausgestalteten Landesgesetze) eine umfassende Einsicht in die Bewertung ihres eigenen Angebots verlangen – auch dann, wenn sie bewusst auf ein Nachprüfungsverfahren verzichtet haben. Dies ermöglicht ihnen eine fundierte Analyse eigener Angebotsdefizite und stärkt die Position für künftige Vergaben.

Vergabestellen sollten ihre Praxis im Umgang mit IFG-Anträgen nach Verfahrensabschluss überprüfen. Pauschale Verweise auf § 5 Abs. 2 VgV tragen künftig nicht mehr. Erforderlich ist vielmehr eine differenzierte Prüfung, welche Teile der Bewertungsdokumentation dem betroffenen Bieter zugänglich zu machen sind und wo ggf. schutzwürdige Interessen Dritter eine Schwärzung rechtfertigen (etwa wenn vergleichende Aussagen zu anderen Angeboten getroffen werden). Zugleich gewinnt die sorgfältige, sachliche und konsistente Dokumentation der Wertung weiter an Bedeutung, da sie potenziell offengelegt werden muss.

Katrin Lüdtke
Korbinian Goll

Sachverhalt

In dem zugrunde liegenden Fall vergab ein Krankenhaus einen Auftrag zur Bereitstellung eines Softwaresystems für Zeiterfassung und Personaleinsatzplanung im Wege eines Verhandlungsverfahrens ohne Teilnahmewettbewerb. Der Auftraggeber vertrat die Auffassung, dass die Beigeladene als einzige Anbieterin über eine zertifizierte Schnittstelle zum bestehenden Krankenhausinformationssystem verfüge, welche eine reibungslose Integration ermögliche. Er veröffentlichte eine freiwillige Ex-ante-Transparenzbekanntmachung im Amtsblatt der EU mit der Ankündigung der Direktvergabe und erteilte anschließend den Zuschlag. Ein Wettbewerber rügte diese Vorgehensweise und machte geltend, dass die Voraussetzungen für ein Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb – insbesondere ein technisches Alleinstellungsmerkmal – nicht vorlägen, da er selbst ein Angebot hätte abgeben können. Die Vergabekammer erklärte den erteilten Auftrag nach § 135 GWB für unwirksam; hiergegen legte der Auftraggeber sofortige Beschwerde ein.

Entscheidung

Das OLG Dresden bestätigt die Entscheidung der Vergabekammer. Die sofortige Beschwerde des Auftraggebers bleibt ohne Erfolg; der Vertrag ist nach § 135 Abs. 1 Nr. 2 GWB unwirksam. Bei fortbestehender Beschaffungsabsicht muss der Auftraggeber ein ordnungsgemäßes Vergabeverfahren durchführen.

Das OLG hat den Nachprüfungsantrag zunächst als zulässig angesehen. Die freiwillige Ex-ante-Transparenzbekanntmachung stelle keine Bekanntmachung i.S.d. § 135 Abs. 1 Nr. 2 GWB dar, da sie keinen Wettbewerb eröffne, sondern lediglich eine beabsichtigte Direktvergabe mitteile. Eine Rügeobliegenheit gemäß § 160 Abs. 3 Satz 2 GWB bestehe daher nicht. Der Nachprüfungsantrag habe zudem die Frist nach § 135 Abs. 2 GWB eingehalten und war daher fristgemäß.

Der Nachprüfungsantrag war nach Ansicht des Vergabesenats auch begründet. Der Auftraggeber habe sich nicht auf § 14 Abs. 4 Nr. 2 b VgV berufen können. Diese Ausnahme greift nur, wenn der Auftrag aus technischen Gründen ausschließlich von einem bestimmten Unternehmen erbracht werden kann, keine vernünftige Alternative besteht und der fehlende Wettbewerb nicht auf einer künstlichen Einschränkung der Vergabeparameter beruht (§ 14 Abs. 6 VgV). Nach Auffassung des OLG kommt es für die Anwendung des § 14 Abs. 4 Nr. 2 b VgV auf die objektive Leistungsbestimmung und die technischen Spezifikationen des Auftrags an, ausgelegt nach dem objektiven Empfängerhorizont eines sachkundigen Bieters und unter Berücksichtigung sämtlicher Vergabeunterlagen. Die Leistungsbeschreibung enthielt jedoch keine technischen Mindeststandards – wie die vom Auftraggeber hervorgehobene Zertifizierung –, die ein technisches Alleinstellungsmerkmal der Beigeladenen hätte begründen könnten. Gefordert war lediglich eine sichere und konsistente Integration in die bestehende IT-Infrastruktur, was auch die Software des Antragstellers erfüllte. Ein technisches Alleinstellungsmerkmal lag somit nicht vor.

Das OLG betont in diesem Zusammenhang, dass es an einer ordnungsgemäßen Markterkundung gefehlt habe, wie sie für die Anwendung des § 14 Abs. 4 Nr. 2 b VgV erforderlich sei. Die vom Auftraggeber vorgelegten Protokolle über Gespräche mit anderen Anbietern betrafen lediglich einen Teilbereich der benötigten Leistung und boten nach Ansicht des OLG keine ausreichende Grundlage für die Annahme, dass ein Wettbewerb aus technischen Gründen ausgeschlossen wäre. Eine umfassende, aktuelle Marktanalyse auf europäischer Ebene für die gesamte beabsichtigte Leistung lag nicht vor. Laut OLG hatte der Auftraggeber damit nicht dargelegt, dass zum Zeitpunkt der Vergabe objektiv kein alternatives Unternehmen zur Durchführung des Auftrags in Betracht kam.

Nach Ansicht des OLG Dresden ändert die veröffentlichte freiwillige Ex-ante-Transparenzbekanntmachung nichts an der Unwirksamkeit des vergebenen Auftrags. Die Voraussetzungen des § 135 Abs. 3 GWB, unter denen eine Unwirksamkeit ausnahmsweise nicht eintritt, sind nach Auffassung des Gerichts nicht erfüllt. § 135 Abs. 3 GWB verlangt kumulativ, dass der Auftraggeber von der Zulässigkeit der Direktvergabe ausgeht, eine entsprechende Bekanntmachung im Amtsblatt der EU veröffentlicht und den Vertrag nicht vor Ablauf von mindestens zehn Kalendertagen abschließt. Die Nachprüfungsinstanzen prüfen, ob der Auftraggeber die Direktvergabe ohne vorherige Bekanntmachung mit der gebotenen Sorgfalt vorgenommen und die gesetzlichen Ausnahmetatbestände zutreffend bewertet hat. Maßgeblich sind dabei die in der Ex-ante-Transparenzbekanntmachung dargestellten Gründe. Objektiv ist zu beurteilen, ob der zugrunde liegende Sachverhalt vollständig und richtig ermittelt wurde; subjektiv, ob die daraus gezogenen Schlussfolgerungen zumindest vertretbar sind und der Erfahrungshorizont des Auftraggebers berücksichtigt wurde; diese Aspekte können auch nach Ablauf der 10-Tages-Frist des § 135 Abs. 3 GWB noch geprüft werden.

Das Gericht hat im vorliegenden Fall entschieden, dass es bereits an einer tragfähigen objektiven Grundlage für die Annahme einer zulässigen Direktvergabe fehlt. Es mangelte nach Auffassung des Gerichts an der Durchführung einer vollständigen bzw. aktuellen Markterkundung. Damit konnte der Auftraggeber nicht der Ansicht sein, dass die Auftragsvergabe ohne vorherige Veröffentlichung zulässig ist. Die zentrale Voraussetzung des § 135 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB ist somit bereits nicht erfüllt. Ob die weiteren Voraussetzungen erfüllt gewesen seien, konnte daher offenbleiben, da dies an der festgestellten Unwirksamkeit des Vertrages nichts ändern würde.

Praxistipp

Die Entscheidung bestätigt einmal mehr, dass Ausnahmen vom Wettbewerbsprinzip nach § 14 Abs. 4 Nr. 2 b VgV eng auszulegen und an hohe Voraussetzungen geknüpft sind. Direktvergaben sind nur dann zulässig, wenn die gesetzlichen Voraussetzungen vollständig und belastbar nachgewiesen werden. Angebliche Alleinstellungsmerkmale oder die Veröffentlichung einer freiwilligen Ex-ante-Transparenzbekanntmachung ersetzen keine sorgfältige Prüfung des Marktes. Öffentliche Auftraggeber müssen vor einer solchen Vergabe eine umfassende europaweite Marktanalyse durchführen, um belastbar darlegen zu können, dass keine alternativen Anbieter die Leistung erbringen können. Dabei ist zu prüfen, ob andere Unternehmen grundsätzlich in der Lage wären, den Auftrag technisch umzusetzen, und die Gründe für eine Ausschlussentscheidung müssen umfassend dokumentiert werden.

Der Auftraggeber muss nachvollziehbar darlegen, dass ein Verzicht auf Wettbewerb objektiv erforderlich ist und dass keine künstlichen Beschränkungen die Auswahl potenzieller Anbieter eingeschränkt haben. Unzureichend begründete Direktvergaben sind riskant, da sie zur Unwirksamkeit des vergebenen Auftrags führen können und andere Bieter bei mangelhafter Begründung gute Chancen haben, eine erfolgreiche Nachprüfung durchzusetzen.

Zudem ist zu beachten, dass eine freiwillige Ex-ante-Transparenzbekanntmachung keine automatischen „Absicherung“ für eine Direktvergabe darstellt. Der Nachweis, dass eine vernünftigen Alternative nach § 14 Abs. 6 VgV fehlt, erfordert regelmäßig die Durchführung einer europaweiten Marktanalyse, deren Aufwand und Dauer die Durchführung einer Ausschreibung in vielen Fällen übersteigen können. Vor diesem Hintergrund empfiehlt es sich, im Zweifel auf ein reguläres Vergabeverfahren zu setzen und sämtliche Entscheidungsgründe sorgfältig zu dokumentieren, um die rechtliche Sicherheit der Vergabe zu gewährleisten.

Léna Wagner

Um das Sondervermögen Infrastruktur schnell und effizient einzusetzen, ist es auf Umsetzungsebene zentral, Vergabeprozesse möglichst effizient zu gestalten, sodass die konkrete Projektimplementierung in der Praxis nicht an komplexen und langwierigen Vergabeverfahren scheitert. Dies betrifft insbesondere Großprojekte im Verkehrs- und Energiebereich.

Parallel dazu will die Bundesregierung das Vergaberecht grundlegend reformieren. Verfolgt wird das Ziel der Beschleunigung, Vereinfachung und der Digitalisierung des Vergaberechts.

Ausgehend von diesem Spannungsfeld stellt dieser Beitrag dar, welche vergaberechtlichen Instrumente die neue Regierung andenkt, die im Zuge des Sondervermögens operationalisiert werden könnten:

Aussagen im Koalitionsvertrag zum Vergaberecht 

Die neue Regierung setzt sich das Ziel, das Vergaberecht sowohl auf nationaler als auch auf EU-Ebene zu effektivieren, was insbesondere durch folgende Maßnahmen gelingen soll:

1. Befreiungsmöglichkeiten: Es sollen sektorale Befreiungsmöglichkeiten vom Vergaberecht vorgesehen werden; insbesondere im Bereich der nationalen Sicherheit und für emissionsarme Produkte. Auch für die Forschung sind Bereichsausnahmen vorgesehen, um dieser mehr Freiheit zu geben.
    
2. Vereinheitlichung und Erhöhung von Schwellenwerten: Weiterhin sollen die Schwellenwerte für öffentliche Ausschreibungen im nationalen Recht vereinheitlicht und für die Direktvergabe und die freihändige Vergabe heraufgesetzt werden. Dadurch soll die Beschaffungspraxis beschleunigt und der Zugang zu öffentlichen Aufträgen erleichtert werden, insbesondere für kleine und mittlere Unternehmen sowie Start-ups.
    

3. Strategische Beschaffungen: Wesentliches Instrument zur Modernisierung der Beschaffungspraxis soll die Einführung eines „Strategischen Beschaffungsmanagements“ sein.

   Die Bundesplattform „Kaufhaus des Bundes“ soll in diesem Zuge zu einem digitalen Marktplatz ausgebaut werden – und das für alle klassischen öffentlichen Auftraggeber, also Bund, Länder und Kommunen. Neben dem Ausbau ist auch eine Zusammenführung der einzelnen Vergabeplattformen geplant.

   Der IT-Einkauf des Bundes soll weiterhin zentral gesteuert werden mit dem strategischen Ziel, die Abhängigkeiten von großen Anbietern zu verringern (Vendor Lock-In) und Deutschland als Digitalstandort zu fördern.

   Auch die Absicht, dass Bieter künftig einfach, digital und mittelstandsfreundlich ihre Eignung bspw. durch Eigenerklärungen oder geprüfte Systeme nachweisen können sollen, soll zur Stärkung der Digitalisierung in Deutschland und einer Entlastung der Bieter und folglich einer Vereinfachung von Vergabeverfahren beitragen.
    

4. Militärische Infrastruktur: Insbesondere für die Bundeswehr soll das Genehmigungs- und Vergaberecht vereinfacht werden. Die Aufwuchs- und Verteidigungsfähigkeit erfordere eine deutliche Steigerung von Investitionen. Diese Steigerung solle eben durch eine Verfahrenserleichterung realisiert werden. Gleiches gelte für militärische Bauvorhaben. 

   Darüber hinaus bzw. damit einhergehend solle ein „Bundeswehrinfrastrukturbeschleunigungsgesetz“ geschaffen werden. Dieses soll Ausnahmeregelungen in den Bereichen Bau-, Umwelt- und Vergaberecht enthalten.
    

5. Klimaschutz: Das Vergaberecht findet außerdem – zumindest kurz – Anklang im Rahmen der Klimaneutralität bzw. der Stärkung des Wirtschaftsstandorts Deutschland. Deutschland unterstütze die Vorschläge der EU-Kommission im Rahmen des Omnibus-Paketes. Die neue Regierung möchte in Deutschland klimaneutrale/‑freundliche Produkte herstellen und, um das zu gewährleisten, bspw. auf vergaberechtliche Vorgaben als Instrument zurückgreifen. So soll bspw. über das Vergaberecht auch die Beschaffung "grüner Technologien", bspw. die Umstellung auf Wasserstoff bei der Stahlproduktion beanreizt werden.

Ganz allgemein soll der Fokus auf einer mittelstandsfreundlichen Vergabe liegen, es soll eine wirtschaftliche diskriminierungs- und korruptionsfreie Beschaffung gewährleistet werden. Die durch das Sondervermögen geschaffenen finanziellen Möglichkeiten sollen in einem Infrastruktur-Zukunftsgesetz durch verfahrensrechtliche Reformen und Änderungen im Vergaberecht umgesetzt und auf diese Weise wichtige Infrastrukturprojekte ermöglicht und beschleunigt werden.

Wechselwirkung von Vergaberecht und Infrastrukturpolitik

Die politische Vision ist klar: Ohne ein modernes, strategisch ausgerichtetes Vergaberecht können effiziente Investitionen in die Infrastruktur nicht realisiert werden. Die geplante Reform der Vergabepraxis bietet die Möglichkeit, Investitionen schneller, zielgerichteter und nachhaltiger umzusetzen. Auf diese Weise kann es gelingen, Deutschland wettbewerbsfähig und klimaneutral zu machen.

Mit dem Koalitionsvertrag verfolgt die Regierung das Ziel staatlicher Modernisierung. Die Umsetzung steht und fällt jedoch damit, inwiefern öffentliche Auftraggeber durch den Gesetzgeber konkret in die Lage versetzt werden, effizient, ohne viel Bürokratieaufwand, zu vergeben. Die angekündigten Reformen im Vergaberecht sind demnach nicht nur grundsätzlich eine willkommene Erleichterung, sondern ein entscheidender Hebel für den Fortschritt im Bereich Infrastruktur und den bestmöglichen Einsatz des Sondervermögens in den kommenden Jahren.

Autoren: Sebastian Berg und Max Stanko
Beteiligte Experten: Julian Gruß und Johannes Voß-Lünemann

Chance für die marode Schulinfrastruktur

Laut KfW-Kommunalpanel 2024 beträgt der bundesweite Investitionsrückstau im Bereich Schulinfrastruktur mittlerweile rund EUR 55 Mrd. Kein Wunder also, dass die Bundesvorsitzende des Deutschen Philologenverbands, Frau Prof. Dr. Susanne Lin-Klitzing, das Sondervermögen Infrastruktur jüngst als „historische Chance“ bezeichnete und die Bedeutung der deutschen Bildung als „wichtigstes Gut“ mit der Bedeutung von Öl für Saudi-Arabien verglich.

Was bei so positiven Aussichten allerdings schnell in den Hintergrund rückt: Geldmittel allein sind kein Garant für die erfolgreiche Modernisierung der Schulinfrastruktur. Sie sind allenfalls eine Voraussetzung. 

Mangel personeller Ressourcen

Umso mehr gilt es, rechtlichen Problemen und Risiken der sich abzeichnenden Neubau- und Sanierungsprojekte durch eine geordnete Projektstruktur von vornherein aktiv entgegenzuwirken. Nur so kann es gelingen, die in Aussicht gestellten Geldmittel effektiv einzusetzen und die historische Chance zu nutzen. 

In der Praxis wird der frühzeitigen Problem- und Risikovermeidung nichtsdestotrotz selten die nötige Aufmerksamkeit geschenkt. Häufig ist das auf die Personalstruktur der öffentlichen Hand als Vorhabenträger zurückzuführen – nicht nur im Bereich des Schulbaus, sondern auch in vielen anderen Bereichen. Zum einen hinterlässt der demografische Wandel bei der öffentlichen Hand seine Spuren: Studien gehen davon aus, dass der öffentlichen Hand im Jahr 2030 bis zu einer Million Fachkräfte fehlen werden. Zum anderen sind die personellen Strukturen der öffentlichen Hand auch losgelöst davon vielfach nicht darauf ausgelegt, Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter mit z.T. aufwendigen, außerplanmäßigen Projektarbeiten zu betrauen. Auch darin besteht ein Problem, das sich in Anbetracht des Sondervermögens Infrastruktur und der dadurch wachsenden Aufgaben in den kommenden Jahren eher verschärfen als legen wird.

Komplexe Herausforderungen

Dadurch erklärt sich schnell, warum viele Vorhabenträger der öffentlichen Hand gerade zu Projektbeginn bis zu einem gewissen Grad auf Erfahrungen aus vergangenen Projekten setzen und nicht jeden Schritt auf dem leeren Blatt Papier von Grund auf neu entwickeln können. 

Dieses Vorgehen klingt zwar zunächst wie ein Weg vorhandene Ressourcen effektiv zu nutzen. Gleichzeitig ist es aber mit nicht zu unterschätzenden Risiken verbunden. Projekte mögen sich auf den ersten Blick ähneln. In ihren Details unterscheiden sie jedoch oft erheblich. Erfahrungen aus vergangenen, möglicherweise wesentlich kleineren Vorhaben helfen dadurch nur sehr eingeschränkt bei der Problem- und Risikovermeidung.

Im Schulbau mag beispielsweise auch die Sanierung einer Sporthalle ihre Besonderheiten und Hürden mit sich bringen. So stellt sich vor allem in den letzten Jahren vermehrt die Frage nach der Einhaltung energetischer bzw. energierechtlicher Standards und Vorgaben. Geht es hingegen um den Bau einer ganzen Schule oder gar eines Schulzentrums, sind die Herausforderungen ungleich größer und treten kumuliert auf: Größere Investitionsvolumina gehen mit höheren finanziellen Risiken (z.B. durch Kostensteigerungen und Verzögerungen) und größerem tatsächlichen Befassungseinwand einher. Bauplanungsrechtliche Voraussetzungen müssen geschaffen und umweltrechtliche Belange berücksichtigt werden. Hinzu kommen Anforderungen, die sich erst künftig durch veränderte Vorzeichen wie die Finanzierung über das Sondervermögen Infrastruktur ergeben werden und daher nicht durch Erfahrungen gedeckt sein können. Der Neubau einer Schule fordert daher vom ersten Moment an wesentlich mehr Vorbereitung als die im Vergleich simple Sanierung einer Sporthalle. Für Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter der öffentlichen Hand, die „nebenbei“ ihr Alltagsgeschäft zu bestreiten haben oder mehrere Projekte gleichzeitig betreuen, ist das kaum zu bewerkstelligen.

In der Folge fehlt es in Projekten nicht selten schon zu Beginn an Strukturen, durch die Problemen aktiv entgegengewirkt werden kann – eine Situation, die dringend vermieden werden sollte, die mit den eigenen personellen Ressourcen der öffentlichen Hand aber nicht immer vermieden werden kann.

Worst case: ausufernde Mehrkosten

Wie schnell es dadurch passieren kann, dass infolge fehlender Projektstrukturen erhebliche Nachteile eintreten, zeigt folgendes vereinfachtes Beispiel:

Im Rahmen eines Schulneubaus fordert der beauftragte Tiefbauer wegen unerwarteter Bodenbeschaffenheiten zusätzliche Vergütung. Der Vorhabenträger wendet ein, die Bodenbeschaffenheiten seien bekannt gewesen. Es kommt zum Streit, der zu Verzögerungen führt. Wegen einer für den Schulneubau bewilligten Förderung, deren Auszahlung von Fristen abhängt (so auch denkbar im Zusammenhang mit dem Sondervermögen Infrastruktur), ist das Projekt allerdings zeitkritisch. Dennoch wird es verspätet fertiggestellt. Dem Vorhabenträger entgehen in der Folge Fördermittel. Zudem ist er mit zahlreichen Mehrkosten konfrontiert, die sich durch die verzögerte Projektdurchführung, die verspätete Fertigstellung und die verspätete Inbetriebnahme des Schulgebäudes ergeben. Mit mehreren Baubeteiligten kommt es zudem zu einem Rechtsstreit; auch das verursacht Kosten. Später stellt sich heraus, dass dem Vorhabenträger die ursächlichen, für den Tiefbauer allerdings nicht vorhersehbaren Bodenverhältnisse zwar bekannt waren, mangels geordneter Projektstrukturen und klarer Zuständigkeiten allerdings nicht in die Gestaltung des Bauvertrags mit dem Tiefbauer eingeflossen sind.

Die Frage, ob die in dem Beispiel angefallenen Mehrkosten vermeidbar gewesen wären, erübrigt sich. Negativschlagzeilen wären garantiert.

Strukturierte Projektinitiierung als Schlüssel

Das Beispiel verdeutlicht, dass auch Sanierungs- und Neubauvorhaben im Bereich Schulbau ohne geordnete Struktur erhebliches Risikopotenzial mit sich bringen. Es zeigt aber auch, dass der Schlüssel zur Eindämmung der Risiken (die deutlich über das obige Beispiel hinausgehen) in der Bereitstellung solcher Strukturen besteht.

Einen wichtigen Baustein bietet ADVANT Beiten hierbei in Form der juristischen Projektinitiierung an, der sehr frühzeitigen Einbindung juristischer Kompetenzen in das Projekt. Ziel dieser Methode ist es, Hand in Hand mit dem Vorhabenträger Voraussetzungen und Leitlinien zu definieren, die dem Projekt einen Rahmen geben. ADVANT Beiten stellt hierfür aus Rechtsanwälten der betroffenen Rechtsgebiete ein multidisziplinäres Projektteam zusammen, das das Projekt in seiner Gesamtheit und von Beginn an versteht und rechtlich berät. Rechtliche Herausforderungen werden dadurch erkannt, bevor sie sich zu Problemen entwickeln können.

Methodisch lässt sich die juristische Projektinitiierung in mehrere Phasen unterteilen:

In der ersten Phase steht in der Regel die systematische Klärung der Rahmenbedingungen im Vordergrund. Zunächst stellt sich die Frage nach den bereits bekannten tatsächlichen Umständen: Was ist geplant? Wo liegt das Projektgrundstück? Sind Risiken oder Besonderheiten bekannt (z.B. die Bodenverhältnisse)? Welche Ziele stehen im Vordergrund (das kann bei einer Schulerweiterung bspw. der störungsfreie Betrieb der bestehenden Schulinfrastruktur sein)? Dem schließt sich eine juristische Einordnung durch die Projektteams von ADVANT Beiten an, die alle relevanten Rechtsbereiche im Blick hat: Ist das Projekt rechtlich gesehen umsetzbar? Welche rechtlichen Voraussetzungen müssen geschaffen werden? Bestehen Möglichkeiten einer Förderung (wie etwa auf Grundlage des Sondervermögens)? Welche Anforderungen stellt die Förderung an die Umsetzung? Sind Fristen einzuhalten? Müssen Leistungen ausgeschrieben werden? Welche Unternehmereinsatzform ist bei der Errichtung zweckmäßig? Welche weiteren Projektbeteiligten sind einzubinden? Die Antworten auf diese Fragen bildet – ggf. flankiert durch Entscheidungsvorlagen, die die Vor- und Nachteile aufzeigen – die Basis für konkrete Entscheidungen zum Projektaufbau.

Dieser wichtigen ersten Phase, die Vorhabenträgern auch die Planung personeller Ressourcen erleichtern soll, schließen sich weitere Schritte an. Dabei geht es vor allem darum, die getroffenen Entscheidungen nach Best Practice-Ansätzen in Richtung Projektrealisierung voranzutreiben. Das bedeutet je nach Projekt vor allem die Vorbereitung von Ausschreibungsunterlagen und Fördermittelanträgen, das Erstellen miteinander synchronisierter, lückenloser Verträge sowie die Beratung bei der Angebotsbewertung und bei etwaigen Vertragsverhandlungen im Vergabeverfahren.

Begleitet wird die juristische Projektinitiierung durch die Dokumentation der einzelnen Schritte. Diese Dokumentation bildet die Grundlage für Kontrollmechanismen in der sich anschließenden Projektdurchführung und sorgt zugleich für Revisionssicherheit (Nachvollziehbarkeit von Entscheidungen für Dritte).

Die juristische Projektinitiierung endet nach Finalisierung und Signing der Verträge schließlich mit dem Übergang in die Planungsphase. Der Grundstein für eine erfolgreiche Projektdurchführung ist dann gelegt. Durch ein baubegleitendes juristisches Projektmanagement kann er anschließend ergänzt werden.

Juristische Projektinitiierung mit ADVANT

ADVANT Beiten, als eine der führenden Wirtschaftskanzleien, bietet die juristische Projektinitiierung mit allen rechtlichen Facetten effizient und ressourcenschonend aus einer Hand. Die juristische Projektinitiierung eröffnet dadurch nicht nur die Möglichkeit, Risiken zu minimieren, Abläufe zu optimieren und Befassungsbedarfe zu reduzieren. Die gebündelte Beratung bietet Vorhabenträgern auch ein Werkzeug, limitierte eigene Personalressourcen sinnvoll zu nutzen.

Sie möchten mehr dazu erfahren, wie Sie die Chancen des Sondervermögens Infrastruktur durch die juristische Projektinitiierung optimal nutzen können? Die Ansprechpartner aus unseren eingespielten Projektteams stehen Ihnen dafür gerne zur Verfügung.

Autor: Julian Gruß (Bau- und Immobilienrecht)
Beteiligte Experten: Sebastian Berg (Energierecht), Max Stanko (Vergaberecht) und Johannes Voß-Lünemann (Fördermittelrecht)

Die Investitionsbank des Landes Brandenburg (ILB) modernisiert seit einigen Jahren ihre internen Systeme und treibt damit die eigene Digitalisierung voran. Mit der Beauftragung von SAP Fioneer für die Einführung eines neuen Kernbankensystems wurde nun ein weiterer Meilenstein erreicht.

Das Kernbankensystem stellt die Basis für sämtliche Arbeitsprozesse rund um das Förder- und Kreditgeschäft dar. Die ILB führt als eine der ersten Förderbanken eine vollständig neue, zukunftsweisende Softwareplattform auf Basis von SAP-Technologie ein, die den gesamten Förderprozess digital abbildet und optimiert. Die Entscheidung für die Erneuerung des Kernbankensystems wurde vor dem Hintergrund wachsender Herausforderungen wie der Notwendigkeit zur Digitalisierung, der Einhaltung strenger regulatorischer Vorgaben und der Anpassung an neue Förderrichtlinien getroffen.

ADVANT Beiten berät mit einem mehr als zwanzigköpfigen Public-Sector-Team an fünf deutschen Standorten regelmäßig öffentliche Auftraggeber auf Bundes- und Länderebene bei der Vorbereitung und Durchführung von anspruchsvollen und großvolumigen Ausschreibungsverfahren. Ein besonderer Fokus liegt hierbei auf der Vergabe von komplexen IT-Leistungen.

Berater Investitionsbank des Landes Brandenburg (ILB):
ADVANT Beiten: Stephan Rechten (Berlin), Michael Brückner (München), Max Stanko, Dr. Sebastian Hartwig, Léna Wagner (alle Berlin, Public Sector).

Pressekontakt
Frauke Reuther
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Der Ausbau erneuerbarer Energien, der durch entsprechende Beihilfeprogramme gefördert werden soll, spielt spätestens seit dem "Green Deal" der Europäischen Kommission eine herausragende Rolle. In der hier besprochenen Vorabentscheidung vom 12. Oktober 2023 nahm der EuGH ausführlich zu den zwischen 2014 und 2020 wirksamen EU-Leitlinien für staatliche Umweltschutz- und Energiebeihilfen Stellung. Über die konkrete Leitlinie hinaus trifft der EuGH interessante Aussagen zum Rechtscharakter von Leitlinien sowie zu dem – auch im Zuwendungsrecht regelmäßig relevanten – Zeitpunkt des Beginns einer Maßnahme.

Sachverhalt

Das estnische Energieunternehmen Est Wind Power ("EWP") begann im Jahr 2004 mit Vorbereitungen für die Errichtung eines Windparks, bestehend aus 28 Windkraftanlagen. Zur Verwirklichung des Vorhabens schloss EWP einen Anschlussvertrag mit der betroffenen Gemeinde und zahlte rund EUR 500.000 an den estnischen Übertragungsnetzbetreiber Elering AS ("Elering") für die Bereitstellung eines Netzanschlusses. EWP installierte im Jahr 2008 auf dem erworbenen Gelände Windmessmasten im Wert von ca. EUR 200.000 und erwarb zwei Jahre später Erbbaurechte an allen betroffenen Grundstücken. Im Jahr 2016 veröffentlichte die Gemeinde Planungsbedingungen für den Windpark, woraufhin EWP einen Antrag auf Erteilung einer Baugenehmigung stellte. Das estnische Verteidigungsministerium verweigerte jedoch seine Zustimmung zum Vorhaben. Daraufhin versagte auch die Gemeindeverwaltung die beantragten Baugenehmigungen. Gegen beide Entscheidungen erhob EWP Klagen, die bei den nationalen Gerichten noch anhängig sind.

Trotzdem beantragte EWP im Jahr 2020 bei Elering einen Bescheid darüber, ob das Investitionsvorhaben die estnischen beihilferechtlichen Vorgaben für Erzeuger erneuerbarer Energien erfülle. Elering versagte den Bescheid mit der Begründung, dass EWP bis zum Stichtag (31. Dezember 2016) – unabhängig von den errichteten Windmessmasten und den erworbenen Grundstücken – nicht mit dem Projekt begonnen habe und daher nicht als "bestehender Erzeuger" im Sinne des estnischen Strommarktgesetzes gelte. Dagegen erhob EWP vor dem zuständigen estnischen Verwaltungsgericht Tallinn Klage, welches wiederum den EuGH im Wege der Vorabentscheidung zur Auslegung der europarechtlichen Regelungen aufrief.

Entscheidung des EuGH

Der Bau von Windmessmasten und Stromanschlüssen erfüllt nach Ansicht des EuGH die Voraussetzungen eines Maßnahmebeginns nicht.

Im Rahmen der Zulässigkeit entschied der EuGH zunächst, dass die Umweltschutz- und Energiebeihilfeleitlinien 2014-2020 zwar kein unmittelbar verbindliches Recht darstellen, jedoch über die unionsrechtlichen Grundsätze des Vertrauensschutzes und der Gleichbehandlung mittelbare Außenwirkung entfalten. Der die Energiebeihilfen genehmigende Beschluss der Kommission nahm auf die Umweltschutz- und Energiebeihilfeleitlinien Bezug, sodass deren Regelungen für Estland gemäß Art 288 Abs. 4 AEUV verbindliches Unionsrecht wurden. Folglich wurden die Leitlinien in den Beschluss inkorporiert und entfalten unmittelbare Außenwirkung gegenüber Estland.

Der für die Gewährung einer Beihilfe erforderliche Anreizeffekt gemäß Art. 6 Abs. 1 der Allgemeinen Gruppenfreistellungsverordnung (AGVO) gilt nach Abs. 2 dann als erfüllt, wenn der Beihilfenempfänger vor "Beginn der Arbeiten" einen schriftlichen Antrag auf Förderung gestellt hat. Eine zentrale Vorlagefrage in der Sache betraf daher die Auslegung des Begriffs "Beginn der Arbeiten", wie er in Rn. 19 Abs. 44 der Umweltschutz- und Energiebeihilfeleitlinien 2014-2020 definiert ist. Der EuGH stellte fest, dass der Begriff dahingehend auszulegen ist, dass er (1.) den Beginn der Bauarbeiten für die Anlage eines Investitionsvorhabens, das die Erzeugung erneuerbarer Energie ermöglicht, umfasst und (2.) auch eine andere Verpflichtung erfasst, die nach ihrer Art und ihren Kosten das betreffende Investitionsvorhaben in ein solches Entwicklungsstadium geführt hat, dass es mit hoher Wahrscheinlichkeit fertig gestellt werden kann.

Zweitens ist der Begriff so zu verstehen, dass die zuständige nationale Behörde bei der Feststellung des Beginns der Arbeiten verpflichtet ist, eine Analyse des Entwicklungsstadiums des betreffenden Investitionsvorhabens und der Wahrscheinlichkeit seiner Fertigstellung im Einzelfall vorzunehmen, die sich nicht auf eine rein tatsächliche oder formale Beurteilung beschränken darf und je nach Fall eine eingehende wirtschaftliche Analyse erfordern kann.

Drittens stellte der Gerichtshof fest, dass der Begriff "Beginn der Arbeiten" es notwendigerweise erfordert, dass der Vorhabenträger des Projekts über einen Rechtsanspruch auf die Nutzung des Grundstücks, auf dem das betreffende Investitionsvorhaben verwirklicht werden soll, verfügt. Außerdem muss er eine staatliche Genehmigung für die Durchführung dieses Vorhabens besitzen.

Praxishinweise

Die Entscheidung gibt hilfreiche Hinweise, wie der Begriff "Beginn der Arbeiten" im Sinne der Umweltschutz- und Energiebeihilfeleitlinien auszulegen ist. Diese Grundsätze dürften auch auf die aktuell geltenden Leitlinien für staatliche Klima-, Umweltschutz- und Energiebeihilfen 2022 übertragbar sein, da sich die Begriffsbestimmung in Rn. 19 Abs. 82 im Vergleich zu den Leitlinien 2014-2020 inhaltlich nicht geändert hat. Übergreifende Bedeutung haben darüber hinaus die Ausführungen des EuGH zur Rechtswirkung von Leitlinien der Kommission: Diese haben in der Auslegung von Art. 107 AEUV grundsätzlich zwar nur eine ermessenslenkende Innenwirkung, es kann jedoch im Einzelfall eine mittelbare Außenwirkung für den Beihilfeempfänger durch den Gleichbehandlungs- sowie Vertrauensgrundsatz entstehen.

Christopher Theis
Sascha Opheys

Der Vergabesenat des Oberlandesgerichts Düsseldorf hat sich in einer kürzlich veröffentlichten Entscheidung (Beschluss vom 26. Oktober 2022,Verg 18/22) mit den vergaberechtlichen Anforderungen an eine ordnungsgemäße Aufklärung im Falle eines ungewöhnlich niedrig erscheinenden Angebots befasst. Trotz des eindeutigen Wortlauts des § 60 Abs. 1 Satz 1 VgV, wonach der Auftraggeber im Falle eines ungewöhnlich niedrigen Angebotes Aufklärung "verlangt", besteht nach Ansicht des OLG Düsseldorf keine Pflicht zur Einbeziehung des Bieters, wenn der öffentliche Auftraggeber aufgrund anderweitig gesicherter Erkenntnisse zu dem Ergebnis gekommen ist, dass es sich nicht um ein ungewöhnlich niedriges Angebot handelt. Die anderweitig gesicherten Erkenntnisse konnte der öffentliche Auftraggeber im gegenständlichen Vergabeverfahren aus der zu eigen gemachten Auswertung der Angebote und Bewertung der Preise durch ein externes sachverständiges Unternehmen ziehen.

Der Sachverhalt

Der Auftraggeber schrieb IT-Dienstleistungen zum Betrieb und Hosting eines Messengers mit Videokonferenztool aus. Gemäß der Wertungsmatrix waren als Zuschlagskriterien mit 40 Prozent der Preis und mit 60 Prozent die Qualität des Gesamtkonzepts vorgesehen. Für das Zuschlagskriterium Preis wurde darüber hinaus festgelegt, dass die Ermittlung der Wertungspunkte mittels linearer Interpolation unter Heranziehung des Wertungspreises nach Preisblatt erfolgen sollte. Hierbei sollte das günstigste Angebot 40 Punkte erhalten und jedes Angebot, das größer als das 1,5-fache des günstigsten Angebotes ist, 0 Punkte.

In dem Bewertungsmodell zum Wertungspreis hieß es:

"1. Messenger: Zur Ermittlung des Wertungspreises wird von 700.000 Nutzern ausgegangen. Es wird der durch den Anbieter genannte Monatspreis je 100 Nutzer herangezogen und ein Grundpreis Messenger ermittelt. Auf diesen wird der Mittelwert der Nachlassstaffel Messenger angewendet.

2. Videokonferenz-Plugin: Zur Ermittlung des Wertungspreises wird eine Nutzung von 700.000 Nutzern zu 2 vollen Stunden bei 20 Tagen im Monat betrachtet. Es wird der durch den Anbieter genannte Monatspreis je 100 Nutzer pro Stunde herangezogen und ein fiktiver Monatspreis für das Videokonferenz-Plugin ermittelt. Auf diesen wird der Mittelwert der Nachlassstaffel Videokonferenz angewendet."

Zu den tatsächlichen und erwarteten Nutzungszahlen erläuterte die Leistungsbeschreibung, dass aktuell ca. 700.000 Nutzer an ca. 1.800 Schulen den Messenger und zusätzlich ca. 600 Schulen das Videokonferenz-Plugin nutzen würden. Da sich das Videokonferenz-Plugin in der Einführung befände, existiere ein belastbares Mengengerüst derzeit noch nicht. Eine Annäherung der Nutzerzahlen an die des Messengers werde erwartet. Die maximale Nutzerzahl läge bei ca. 2.650.000.

Die Abrechnung im Laufe der Vertragsdurchführung sollte im Falle des Messengers anhand der registrierten Nutzer, im Falle des Videokonferenz-Plugins anhand der tatsächlichen Nutzer erfolgen.

Mit Schreiben vom 29. Juli 2021 teilte der Auftraggeber der Antragstellerin mit, dass ihr Angebot nicht berücksichtigt werden sollte, da dieses sowohl in dem Wertungskriterium des Preises als auch dem der Qualität unterlegen sei.

Die Antragstellerin erhob hiergegen Rüge – welcher der Auftraggeber nicht abhalf – und stellte parallel einen Antrag auf Nachprüfung.

Unter anderem rügte die Antragstellerin, dass das Angebot der Beigeladenen wegen eines ungewöhnlich niedrigen Preises von der Vergabestelle auf seine Auskömmlichkeit überprüft und sodann von dem Vergabeverfahren nach § 60 VgV ausgeschlossen hätte werden müssen. Zur Begründung führte die Antragstellerein an, dass es sich bei dem Angebot des Zuschlagsprätendenten entweder um ein Unterkostenangebot handeln müsse, die Vergabeunterlagen intransparent seien oder das Angebot die in den Vergabeunterlagen gesetzten Mindestanforderungen nicht erfülle. Anders sei die mehr als 50-prozentige Unterschreitung ihres eigenen bereits sehr wettbewerblich kalkulierten Angebotes nicht zu erklären.

Die Vergabekammer wies den Nachprüfungsantrag der Antragstellerin zurück. Hiergegen legte die Antragstellerin sofortige Beschwerde ein.

Die Entscheidung

Der Senat stellte fest, dass die sofortige Beschwerde zulässig, aber nicht begründet sei.

Das Angebot der Beigeladenen sei nicht als unauskömmlich auszuschließen gewesen. Denn die Preisprüfung sei ordnungsgemäß erfolgt und die Auftraggeberin in nicht zu beanstandender Weise zu dem Ergebnis gelangt, dass der geringe Angebotspreis der Beigeladenen zufriedenstellend aufgeklärt sei.

Zwar sei bei einer Preisaufklärung im Grundsatz eine eindeutig formulierte Anforderung an den Bieter zu richten, mit der Erläuterungen zu den angebotenen Preisen verlangt werde. Diese Vorgabe gelte jedoch nicht absolut. Sofern anderweitige gesicherte Erkenntnisse, die die Feststellung rechtfertigten, das Angebot eines Bieters sei nicht ungewöhnlich oder unangemessen niedrig, dürfe auf eine Aufklärung durch den betroffenen Bieter verzichtet werden. In diesen Fällen eine Aufklärung unter Einbeziehung des Bieters rein aus formalen Gründen zu fordern, überzeuge nicht und widerspräche dem Beschleunigungsgebot, dem Vergabeverfahren im Allgemeinen unterliegen. Zudem sei dies auch kein ressourcenschonender Umgang mit den zur Verfügung stehenden personellen und finanziellen Mitteln.

Vorliegend sei Teil der eingeholten fachtechnischen Bewertung ein Vergleich der einzelnen Angebotspositionen der Antragstellerin und der Beigeladenen gewesen. Hieraus sei der Angebotspreis der Beigeladenen als auskömmlich hervorgegangen.

Zugleich hielt der Senat auch nochmal fest, dass die Pflicht des öffentlichen Auftraggebers, in eine Preisprüfung einzutreten, sich nicht nur aus dem Preis- und Kostenabstand zu den Konkurrenzangeboten ergeben könne, sondern auch aus Erfahrungswerten, insbesondere aus Erkenntnissen aus vorangegangenen vergleichbaren Ausschreibungen oder aus einem Vergleich mit der eigenen Auftragswertschätzung des
Auftraggebers.

Praxistipp

Im hiesigen Fall setzt sich das OLG Düsseldorf mit den Anforderungen des § 60 Abs. 1 S. 1 VgV auseinander, welchen sich jeder öffentliche Auftraggeber regelmäßig zu stellen hat. Die Entscheidung des Senats spricht klare Worte, wenn sie auch den besonderen Fall der Einbeziehung sachverständiger Unterstützung bei der Angebotsauswertung betrifft. Sie unterstreicht jedoch zugleich, dass die Vorgabe des § 60 Abs. 1 S. 1 VgV keinen Selbstzweck erfüllt.

Wichtig ist, dass, wenn fachtechnische Bewertungen durch sachverständige Externe erfolgen, diese auch ausdrücklich einen Preisvergleich umfassen. Neben der Forderung einer Vornahme eines solchen Preisvergleiches, ist nachgelagert erforderlich, dass die Vergabestelle die fachtechnische Bewertung prüft und sich vor allem zu eigen macht. Vor dem Hintergrund, dass es für eine positive Preisaufklärung darauf ankommt, dass die Auskömmlichkeit der angebotenen Preise im Ergebnis der Preisaufklärung zur Überzeugung des Auftraggebers feststeht, ist der Entscheidung auch aus Sicht der Vergabepraxis zuzustimmen. Denn was sollten die Ausführungen des betreffenden Bieters zu den von ihm angebotenen Preisen noch zusätzlich bewirken, wenn der Auftraggeber bereits aus eigener bzw. der zu eigen gemachten Erkenntnis seines Fachberaters von der Auskömmlichkeit des Preisangebots überzeugt ist?

Die vom OLG Düsseldorf nunmehr akzeptierte Vorgehensweise dürfte allerdings nur für den Fall gelten, dass die Preisprüfung zu einem für den betreffenden Bieter positiven Ergebnis, also der Feststellung der Auskömmlichkeit, führt. Endet die Aufklärung durch Nutzung von Feststellungen und Informationen Dritter hingegen damit, dass Zweifel an der Auskömmlichkeit verbleiben, so wird der Auftraggeber in jedem Falle auch noch die Anhörung des Bieters selbst durchführen müssen, bevor er einen Ausschluss aufgrund Unauskömmlichkeit vornimmt. Dies gebietet zum einen bereits das vergaberechtliche Anhörungsgebot im Vorfeld negativer Entscheidungen, wie sie die Rechtsprechung z.B. auch im Vorfeld von Ausschlüssen nach den §§ 123 und 124 GWB verlangt. Zum anderen wird der Auftraggeber bei der Preisaufklärung die zunächst naheliegendste Möglichkeit, bestehende Zweifel an den ungewöhnlich niedrigen Preisen auszuräumen, nämlich die Anhörung des Bieters als deren "Urheber", nicht außer Acht lassen, wenn es darum geht, das Ergebnis belastbar abzurunden.

Julia Beckmann

Zur besseren Lesbarkeit wird in dem vorliegenden Beitrag auf die gleichzeitige Verwendung männlicher und weiblicher Sprachformen verzichtet. Es wird das generische Maskulin verwendet, wobei alle Geschlechter gleichermaßen gemeint sind.

Das seit dem 1. Januar 2023 geltende LkSG erfasst seit dem 1. Januar dieses Jahres auch Unternehmen, die regelmäßig mindestens 1.000 Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter beschäftigen – zuvor lag die Grenze bei 3.000. Damit steigt die Anzahl der vom Gesetz erfassten deutschen Unternehmen von bislang etwa 900 auf rund 2.900 Unternehmen an (vgl. BT-Drs. 19/28649, 26). Höchste Zeit, sich wieder in Erinnerung zu rufen, welche Schnittmengen das LkSG mit dem Vergaberecht hat. Denn: Bei § 22 LkSG handelt es sich um nichts Anderes als materielles Vergaberecht.

Anwendungsbereich für öffentliche Auftraggeber

§ 22 LkSG ermöglicht den Ausschluss eines Unternehmens, soweit es unter den oben genannten persönlichen Anwendungsbereich des LkSG fällt, von der Vergabe öffentlicher Aufträge. Voraussetzung dafür sind bestimmte Verstöße gegen das LkSG, für die eine Geldbuße von wenigstens EUR 175.000 festgesetzt wurde. Hierzu muss in einem Ordnungswidrigkeitenverfahren durch die zuständige Behörde eine rechtskräftige Bußgeldentscheidung gegen das Unternehmen erlassen worden sein. Die Grundlage der Bußgeldentscheidung muss wiederum ein Verstoß gegen eine der gem. § 24 Abs. 1 LkSG bußgeldbewehrten Pflichten sein, die ihrerseits die materiellen Sorgfaltspflichten des LkSG betreffen.

Zur Prüfung des Nichtvorliegens der Ausschlussgründe kann der Auftraggeber die Vorlage entsprechender Eigenerklärungen abfragen. Ebenso ermöglicht eine Abfrage aus dem Wettbewerbsregister, die oberhalb eines geschätzten Auftragswerts von EUR 30.000 zwingend erfolgen muss (vgl. § 6 Abs. 1 WRegG), die Feststellung eines eingetragenen Bußgeldes. Der Ausschluss darf nur innerhalb eines Zeitraums von bis zu drei Jahren und zudem nur bis zur nachgewiesenen Selbstreinigung nach § 125 GWB erfolgen. Bevor die Entscheidung über den Ausschluss ergeht, ist der betroffene Bewerber zwingend nach § 22 Abs. 3 LkSG anzuhören.

Bei der Norm handelt es sich somit um einen spezialgesetzlichen fakultativen Ausschlussgrund. Sie gleicht damit anderen Regelungen wie § 19 MiLoG oder § 21 SchwarzArbG. Unternehmen, die gegen diese Normen verstoßen, können – oder wie bei § 22 LkSG sollen – neben einer Bußgeldsanktion auch von der Teilnahme an einem Vergabeverfahren ausgeschlossen werden, soweit das verhängte Bußgeld eine gewisse Grenze überschreitet. Mit der Bußgeldschwelle soll gewährleistet werden, dass nur schwerwiegende Verstöße zu einem Ausschluss von dem Vergabeverfahren führen. § 22 LkSG ist für alle öffentlichen Auftraggeber und Sektorenauftraggeber anwendbar, nicht aber für Konzessionsauftraggeber.

Umsetzungsdetails in der Praxis

Im Einzelnen sind noch einige Fragen zur praktischen Umsetzung des Gesetzes offen: Obwohl das Gesetz davon spricht, dass der Ausschluss innerhalb eines Zeitraums von bis zu drei Jahren erfolgen kann, ist unklar, auf welchen konkreten Zeitpunkt für den Beginn der Ausschlussfrist abgestellt wird. Aus objektiven Gründen spricht jedoch viel dafür, auf den Zeitpunkt der Rechtskraft der Bußgeldentscheidung abzustellen. Weiterhin gilt § 22 LkSG auch für die Mitglieder von Bewerber- oder Bietergemeinschaften. Unter Umgehungsgesichtspunkten wird daher vertreten, auch Eignungsleihgeber und Unterauftragnehmer in die Prüfung miteinzubeziehen, wobei hier fraglich ist, inwieweit öffentliche Auftraggeber einer Prüfpflicht unterliegen. Eindeutige Wege der Praxis haben sich zu derartigen Fragen noch nicht herauskristallisiert. Die weiteren Entwicklungen des Gesetzes bleiben daher auch aus vergaberechtlicher Perspektive spannend.

Ausblick auf weitere Justierungen des LkSG

Nach derzeitigem Stand ist eine weitere Verschärfung des Gesetzes bereits absehbar: In einer Pressemitteilung vom 14. Dezember 2023 teilte das EU-Parlament mit, dass in den Verhandlungen des Parlaments und des Rates zur neuen EU-Lieferketten-Richtlinie über die Sorgfaltspflichten von Unternehmen im Hinblick auf Nachhaltigkeit und zur Änderung der Richtlinie (EU) 2019/1937 eine vorläufige Einigung auf den Entwurfstext erzielt wurde (hier abrufbar). Die darin enthaltenen Sorgfaltspflichten entlang der Wertschöpfungskette gelten für Unternehmen ab einer Größe von 500 Beschäftigten und einem Mindestumsatz von 150 Mio. EUR. Auch das Vergaberecht wäre tangiert, da die Einhaltung der Richtlinie als Kriterium für die Vergabe öffentlicher Aufträge und Konzessionen herangezogen werden könnte. Allerdings muss der Entwurf zunächst das weitere EU-Gesetzgebungsverfahren durchlaufen. Nach aktuellen Presseberichten (Stand: 9. Februar 2024) wurde die Abstimmung im EU-Ministerrat u. a. auf Drängen Deutschlands zunächst verschoben. Schließlich muss auch das EU-Parlament noch zustimmen. Nach Inkrafttreten erfolgt die Umsetzung in die nationalen Gesetze, hier also das LkSG. Mit einer weiteren Anpassung des LkSG ist gegenwärtig also frühestens 2026 zu rechnen.

Christopher Theis

Zur besseren Lesbarkeit wird in dem vorliegenden Beitrag auf die gleichzeitige Verwendung männlicher und weiblicher Sprachformen verzichtet. Es wird das generische Maskulin verwendet, wobei alle Geschlechter gleichermaßen gemeint sind.

In Zeiten der Mobilitätswende ist insbesondere die öffentliche Hand gefragt, ihren Arbeitnehmern attraktive Fortbewegungsalternativen anzubieten. Das Dienstradleasing stellt ein umweltfreundliches, kostengünstiges und flexibles Angebot für Arbeitnehmer dar, bringt allerdings einige Herausforderungen für öffentliche Auftraggeber mit sich:

1. Marktgerechte vertragliche Gestaltung

Berücksichtigen Sie bei der Gestaltung Ihrer Vergabeunterlagen die Besonderheiten des jeweiligen Marktes. Bei der Vergabe des Dienstradleasings sind die meisten Marktteilnehmer nicht gewillt, auf ihre eigenen Vertragswerke und AGBs vollständig zu verzichten. Dies muss sinnvoll in den – unbedingt zu empfehlenden – eigenen Rahmenvertragsentwurf integriert werden, um Sie als öffentlichen Auftraggeber abzusichern und zugleich die Bieter nicht von vornherein vom weiteren Vergabeverfahren ausschließen zu müssen.

2. Passgenaue Eignungs- und Zuschlagskriterien

Der Wahl der passenden Eignungs- und Zuschlagskriterien kommt entscheidende Bedeutung für den Erfolg des Vergabeverfahrens zu. Beim Dienstradleasing haben sich verschiedene qualitative Bewertungsmethoden etabliert, die jedoch teilweise unter deutlichen Schwächen leiden. Die Wahl zwischen einer offenen Konzeptbewertung oder einem sehr starren Abfragen verschiedener Qualitäten der Anbieter zu Versicherungsleistungen etc. sollte sorgfältig abgewogen werden.

3. Datenschutz

Das Thema Datenschutz spielt auch beim Dienstradleasing eine besondere Rolle und muss entsprechend mitgedacht werden.

4. Steuerliche Besonderheiten

Die Attraktivität des Dienstradleasings kommt insbesondere von den steuerlichen Vorteilen für die Arbeitnehmer. Auf der anderen Seite stellen sich praktische Fragen, so z. B. zu der möglichen Übernahme des Dienstrades am Ende der Laufzeit, die in den Vergabeunterlagen geregelt werden müssen.

5. Bieterfragen und ggf. Rügen

Unsere Praxiserfahrung zeigt ein hohes Maß an Nachfragen einzelner Bieter bei Vergaben zum Dienstradleasing. Hier sollte man die Best Practices zum Umgang mit Bieterfragen und etwaigen Rügen kennen!

Sascha Opheys, Rechtsanwalt und Fachanwalt für Vergaberecht, wird in einem Online-Seminar am 22. März 2024 für den Bundesverband für Wohnen und Stadtentwicklung (vhw) auf diese und weitere Punkte näher eingehen und Ihnen einen praktischen Leitfaden an die Hand geben, welche vergaberechtliche Besonderheiten Sie als öffentlicher Auftraggeber bei der Suche nach einem Anbieter für Dienstfahrräder berücksichtigen müssen. Eine Anmeldung zu dem Online-Seminar ist über diesen Link möglich.

Zur besseren Lesbarkeit wird in dem vorliegenden Beitrag auf die gleichzeitige Verwendung männlicher und weiblicher Sprachformen verzichtet. Es wird das generische Maskulin verwendet, wobei alle Geschlechter gleichermaßen gemeint sind.

Hintergrund

Der Wettbewerb gilt als ein unabdingbarer Bestandteil des europäischen Binnenmarktes. Zu dessen Erhaltung und Schutz gibt es in der EU verschiedene Kontrollinstrumente, beispielsweise Regelungen zum Markverhalten von Unternehmen, zu Unternehmenszusammenschlüssen und zur Vergabe öffentlicher Aufträge innerhalb der Mitgliedstaaten der EU. Bis zu diesem Jahr gab es jedoch keine Möglichkeit, wettbewerbsverzerrende Auswirkungen drittstaatlicher Subventionen (also solcher Staaten, die nicht der EU angehören) auf den Wettbewerb im Binnenmarkt zu kontrollieren und zu verhindern.

Mit dem Erlass zweier Verordnungen hat die EU nun darauf reagiert und diese Lücke geschlossen. Hierbei handelt es sich um die "Verordnung über den Binnenmarkt verzerrende drittstaatliche Subventionen" (EU) 2022/2560 (von hier an FSR genannt) und die dazugehörige "Durchführungsverordnung zur Festlegung detaillierter Vorschriften für die Durchführung von Verfahren" (EU) 2023/1441 (von hier an Durchführungsverordnung genannt). Ziel ist es, bei jeglicher wirtschaftlicher Tätigkeit im Binnenmarkt wettbewerbsschädigende Effekte von Subventionen aus Drittstaaten zu unterbinden. Für Unternehmenszusammenschlüsse und die Teilnahme an öffentlichen Vergabeverfahren sind diese neuen Regelungen besonders bedeutsam.

Die zuletzt verabschiedete und in Kraft getretene Durchführungsverordnung normiert Detailfragen des Prüfungsverfahrens.

Der Fokus dieses Beitrags liegt in der Erläuterung der neuen Verfahrensregeln und des Handlungsbedarfs für Marktteilnehmer.

Verfahrensüberblick

Das Kontrollverfahren durchläuft mehrere Phasen. Nachdem der Kommission ein Zusammenschluss oder die Teilnahme an einem Vergabeverfahren gemeldet wurde, führt die Kommission eine Vorprüfung durch. Bei Anhaltspunkten kann die Kommission aber auch von sich aus die Vorprüfung einleiten (ex officio), und zwar bezogen auf jegliche wirtschaftliche Tätigkeit.

Gelangt die Kommission zu dem vorläufigen Ergebnis, dass eine Wettbewerbsverzerrung durch eine Subvention vorliegt, geht sie zur eingehenden Prüfung über. Am Ende dieser Phase steht die finale Entscheidung darüber, ob die Zuwendung wettbewerbsverzerrend ist. Die Kommission kann dann den Beteiligten Pflichten auferlegen, um die Wettbewerbsverzerrung zu verhindern. Die Unternehmen können jedoch auch der Kommission Handlungsvorschläge unterbreiten, welche geeignet sind wettbewerbsverzerrende Auswirkungen zu verhindern.

Was gilt jetzt für Unternehmen?

Die neue Kontrolle bedeutet für Unternehmen, dass sie eventuell neuen Pflichten ausgesetzt sind. Gerade die Meldepflicht spielt für Unternehmen eine wichtige Rolle, da bei Missachtung Bußgelder von bis zu 10% des Gesamtumsatzes im Vorjahr drohen. Doch nicht nur die Meldepflicht, sondern auch Informationsanfragen der Kommission, Nachprüfungen in den Geschäftsräumen oder die Wahrung der Geheimhaltungsinteressen der Beteiligten können aktuell werden.

a) Höchste Relevanz: Meldepflichten

Die neue Kontrolle führt, wie bei anderen Wettbewerbskontrollen auch, zu Meldepflichten. Aufgrund der empfindlichen Geldbuße bei Missachtung der Pflicht (bis zu 10% des Gesamtumsatzes im Vorjahr) und des erheblichen Informationsaufwandes, sollten Unternehmen besonders aufmerksam sein.

i) Meldepflicht bei Zusammenschlüssen

Die Meldepflicht bei Unternehmenszusammenschlüssen setzt ein, wenn
- eines der fusionierenden Unternehmen, das zu erwerbende Unternehmen oder das Joint Venture einen Gesamtumsatz von über 500 Mio. Euro in der Union erwirtschaftet haben,

und

- die Beteiligten zusammen in den drei Jahren vor dem Zusammenschluss insgesamt Zuwendungen in Höhe von mindestens 50 Mio. Euro von Drittstaaten erhalten haben. Die Meldung erfolgt durch Ausfüllen und Einreichen des von der Durchführungsverordnung bereitgestellten Formulars. Es müssen verschiedene Angaben gemacht werden, u. a. zum Zusammenschluss selbst oder zu den Beteiligten.

Der größte Aufwand wird bei den Informationen zu den Zuwendungen auferlegt. Dabei kann man drei Typen an Zuwendungen oder Subventionen identifizieren, die auch zu unterschiedlichem Informationsbedarf der Kommission führen.

Die meisten Informationen werden für solche Subventionen gefordert, die mindestens 1 Mio. Euro betragen, in den drei Jahren vor Beteiligung am Zusammenschluss gewährt wurden, und in der FSR als besonders kritische Fälle aufgelistet werden (Gewährung an notleidende Unternehmen, unbegrenzte Garantien für Schulden und Verbindlichkeiten, nicht OECD-konforme Exportkredite und alle Zuwendungen, die den Zusammenschluss erleichtern). Der erhöhte Aufwand ergibt sich daraus, dass zu jeder Subvention detaillierte Angaben gemacht und entsprechende Unterlagen eingereicht müssen (u.a. zu Höhe, Herkunft, genaue Beschreibung, mögliche Bedingungen).

Geringere Anforderungen werden an Subventionen gestellt, die zwar mindestens 1 Mio. Euro betragen und in den letzten 3 Jahren gewährt wurden, aber sonst nicht unter die kritischen Fälle in der FSR fallen. Diese Zuwendungen müssen in der Tabelle des Formulars, sortiert nach Anmelder und Staat, aufgelistet werden. Auch bei Zuwendungen, die grds. in diese Gruppe fallen würden, gibt es Ausnahmen (z.B. allgemeine Stundungen bzw. befristete Steuerbefreiungen von Abgaben, Steuerermäßigungen zur Vermeidung von Doppelbesteuerung und Erwerb von Dienstleistungen oder Waren im ordentlichen Geschäftsgang).

Ausgenommen von der Pflicht zur Angabe sind solche Zuwendungen, die unter 1 Mio. Euro liegen. Allerdings kann die Kommission zu allen Zuwendungen, auch denen unter 1 Mio. Euro, Informationen verlangen.

ii) Meldepflicht im Rahmen von Vergabeverfahren

Meldepflichten bestehen auch im Zuge der Teilnahme an Vergabeverfahren, die unter das EU-Vergaberecht nach dem 4. Teil des GWB fallen, mit Ausnahme von Aufträgen im Bereich Verteidigung und Sicherheit. Begründet wird dies damit, dass der Wettbewerb in einem öffentlichen Vergabeverfahren beeinträchtigt werden kann, wenn ein Wirtschaftsteilnehmer durch drittstaatliche Subventionen in die Lage versetzt wird, ein ungerechtfertigt günstiges Angebot abzugeben. Im Rahmen von Vergabeverfahren, die die unten aufgeführten Schwellenwerte erreichen, entsteht die Meldepflicht, wenn die Unternehmen in den letzten drei Jahren vor Teilnahme drittstaatliche finanzielle Zuwendungen erhalten haben (sog. „Meldung“).

Bei Vergabeverfahren, die die Schwellenwerte zwar erreichen, das Unternehmen aber in den letzten drei Jahren keine meldepflichtige drittstaatliche finanzielle Zuwendung erhalten hat, müssen demgegenüber nur in begrenztem Umfang Angaben gemacht werden und eine Erklärung abgegeben werden, dass keine Meldepflicht vorliegt (sog. „Erklärung“). Drittstaatliche Zuwendungen gelten nicht als meldepflichtig, wenn ihr Gesamtbetrag in den letzten drei Geschäftsjahren niedriger als 200.000 Euro war (sog. „Deminimis-Beihilfe“).

Die maßgeblichen Schwellenwerte sind überschritten, wenn

a) das geschätzte Auftragsvolumen mindestens 250 Mio. Euro (netto) beträgt und

b) den am Angebot beteiligten Unternehmen (einschließlich Hauptunterauftragnehmer und Hauptlieferanten) in den drei Jahren vor der Meldung finanzielle drittstaatliche Zuwendungen von insgesamt mindestens 4 Mio. Euro pro Drittstaat gewährt worden sind.

Im Falle einer Losaufteilung des Auftrags liegt eine meldepflichtige drittstaatliche Subvention vor, wenn der geschätzte Auftragswert den genannten Schwellenwert von 250 Mio. Euro (netto) übersteigt und die Lose, auf die eine Bewerbung erfolgt, insgesamt einen Wert von mindestens 125 Mio. Euro (netto) haben. Die Höhe der drittstaatlichen Zuwendung muss auch hier mindestens 4 Mio. Euro betragen.

Für öffentliche Vergabeverfahren besteht eine Besonderheit darin, dass die Meldung oder Erklärung mit dem Teilnahmeantrag bzw. dem Angebot an den Auftraggeber übermittelt wird und nicht direkt an die Kommission erfolgt. Der Auftraggeber muss seinerseits bereits in der Auftragsbekanntmachung angeben, dass die Bewerber/Bieter der Melde- oder Erklärungspflicht unterliegen, und muss die eingehenden Dokumente an die Kommission weiterleiten.

Zur Einreichung ist das in der Durchführungsverordnung bereitgestellte Standardformular „FS-PP“ („Public Procurement“) zu verwenden. Dort ist aufgeführt, welche Informationen der Anmeldende im Einzelnen vorlegen muss.

In einer Meldung sind danach folgende Angaben zu machen:

a) eine Kurzbeschreibung des öffentlichen Vergabeverfahrens,
b) Angaben zu dem bzw. den Anmeldern (Unternehmen),
c) Angaben zu den drittstaatlichen finanziellen Zuwendungen,
d) ggf. eine Erläuterung, warum das Angebot nicht ungerechtfertigt günstig ist,
e) ggf. Angaben zu etwaigen positiven Auswirkungen der drittstaatlichen Subventionen,
f) eine Liste sachdienlicher Unterlagen und
g) eine unterschriebene Bescheinigung, dass die bereitgestellten Angaben wahr, richtig und vollständig sind.

Wird nur eine Erklärung abgegeben, so genügen Angaben zu dem Vergabeverfahren und dem Unternehmen und die unterschriebene Bescheinigung über die Richtigkeit der Angaben.

Wenn dem Unternehmen die im Formular FS-PP abgefragten Informationen nicht mit zumutbarem Aufwand zugänglich sind, kann eine Befreiung bei der Kommission beantragt werden.

Im Rahmen öffentlicher Vergabeverfahren führt die Kommission spätestens 20 Arbeitstage nach Eingang einer Meldung die entsprechende Vorprüfung durch, danach kann ggf. die eingehende Prüfung eingeleitet werden. Bei Eingang einer Erklärung kann die Kommission ggf. von Amts wegen ein Verfahren einleiten. Während der Vorprüfung und der eingehenden Prüfung können alle Verfahrensschritte des Vergabeverfahrens fortgesetzt werden. Es darf allerdings kein Zuschlag erteilt werden.

Wenn die Kommission im Rahmen der Vorprüfung oder der eingehenden Prüfung zu dem Ergebnis kommt, dass keine den Wettbewerb verzerrende finanzielle Zuwendung eines Drittstaats vorliegt, erlässt sie einen Beschluss, keine Einwände gegen die Auftragsvergabe zu erheben. Kommt die Kommission hingegen zu dem Ergebnis, dass eine wettbewerbsverzerrende Zuwendung gegeben ist, kann sie das Unternehmen zu Maßnahmen verpflichten, die die Verzerrung vollständig und wirksam beseitigen, oder – wenn dies nicht in Betracht kommt – einen Beschluss erlassen, mit dem die Zuschlagserteilung des öffentlichen Auftrags an das betreffende Unternehmen untersagt wird.

iii) Handlungsbedarf

Wie dargestellt, können Unternehmen erheblichen Informationspflichten in Bezug auf finanzielle Zuwendungen aus Drittstaaten unterliegen. Aufgrund der 3-Jahres-Grenze reicht diese Verpflichtung zeitlich auch nicht unerheblich weit zurück.

Um in Zukunft erheblichen Aufwand in kurzer Zeit zur Aufbereitung der relevanten Informationen und damit zusammenhängende hohe Kosten zu vermeiden, sollten Unternehmen diese Informationen für Zuwendungen aus der Vergangenheit vorsorglich identifizieren und zur Verfügung halten und für die Zukunft ein System etablieren, um die erforderlichen Informationen kontinuierlich zu allen Zuwendungen zu erfassen und abrufbereit abzuspeichern.

Die Kommission hat auch die Befugnis, von sich aus eine Vorprüfung zu beginnen. Dabei kann es nicht nur Unternehmen treffen, die einen Zusammenschluss planen oder an einem Vergabeverfahren teilnehmen wollen. Die notwendige Vorsorge sollte also jedes Unternehmen betreiben.

Die Kommission ermutigt die Unternehmen auch dazu, vorab mit ihr in Kontakt zu treten, um so den Aufwand früh genug abschätzen zu können. Es besteht die Möglichkeit, dass die Kommission auf Antrag gewisse Informationen ausklammert und die Beteiligten diese auch nicht erbringen müssen.

b) Sonstige neue Regeln

Die Durchführungsverordnung gibt für verschiedene Handlungen im Laufe des Verfahrens verschiedene Fristen vor. Diese reichen für unterschiedliche Vorgänge von fünf bis zu 65 Tagen, in einigen Fällen kann die Kommission die Frist auch flexibel festlegen.

An einigen Stellen können vertrauliche Informationen als solche gekennzeichnet werden, um ihre Verbreitung zu vermeiden. Möglicherweise muss die behauptete Vertraulichkeit auch begründet werden. Erachtet die Kommission derart eingestufte Informationen nicht als vertraulich, wird sie den Betroffenen hiervon in Kenntnis setzen und hat auch die Möglichkeit, die Information offenzulegen.

Nach Abschluss der eingehenden Prüfung können Unternehmen verpflichtet werden, der Kommission künftig und über einen gewissen Zeitraum zur Einhaltung der Verpflichtungen, erhaltenen Zuwendungen und weitere Beteiligungen an Vergabeverfahren Bericht zu erstatten.

Fazit

Die Durchführungsverordnung bringt neue Pflichten und Herausforderungen für Unternehmen. Besonders relevant ist dabei die Meldepflicht für Zusammenschlüsse und der Teilnahme an Vergabeverfahren. Grund hierfür ist die hohe drohende Geldbuße bei Missachtung und der hohe Aufwand, welcher mit dieser Pflicht einhergeht.

Unternehmen sind daher gehalten, für die Vergangenheit möglicherweise relevante Informationen zu identifizieren und bereitzuhalten und für die Zukunft ein System zur Erfassung dieser Informationen zu etablieren.

Tassilo Klesen
Christopher Theis

Dieser Blogbeitrag erscheint ebenso im Haufe Wirtschaftsrechtsnewsletter.

Einführung

"Paris verbannt E-Scooter aus der Innenstadt" war eine Nachricht, die man Ende August 2023 in vielen Zeitungen lesen konnte. Hintergrund ist die steigende Anzahl an E-Scootern in europäischen Großstädten, welche das Fortbewegungsangebot ergänzen und zugleich ein Co2-freies Verkehrsmittel darstellen sollen. Zum Konzept der E-Scooter gehört es, dass die Nutzer diese im öffentlichen Straßenraum mittels App anmieten und grundsätzlich überall am Ende der Nutzung abstellen können, ohne einen festen Rückgabeort nutzen zu müssen. Kehrseite der Medaille sind Unfälle mit E-Scootern, zusätzlich verstopfte Straßen und achtlos weg- und umgeworfene Roller.

Vor diesem Hintergrund haben auch deutsche (Groß-)Städte das Bedürfnis erkannt, die Zulassung von E-Scooter-Anbietern sowie die Höchstzahl an Roller zu reglementieren. In diesem Kontext stellen sich viele rechtliche Fragen, angefangen bei der Frage, ob eine Regulierung überhaupt zulässig ist, welches Regelungsregime gilt, und wie, sollte man zu einer zulässigen Möglichkeit der Regulierung kommen, ein Auswahlverfahren bei mehreren möglichen Anbietern aussehen müsste. In zwei aktuellen Entscheidungen haben sich das VG Bremen und nachfolgend das OVG Bremen hierzu vertiefte Gedanken gemacht.

Einstufung gewerblicher E-Scooter als straßenrechtliche Sondernutzung

Ob eine Regulierung von E-Scootern im deutschen Straßenraum überhaupt möglich ist, entscheidet sich danach, ob das E-Scooter-Angebot straßenrechtlich noch dem Gemeingebrauch zuzuordnen ist, oder eine erlaubnispflichtige Sondernutzung darstellt. Verkürzt gesagt fängt eine Sondernutzung – welche jeweils landesrechtlich geregelt ist – dann an, wenn die öffentlichen Straßen nicht (nur) für ihren eigentlichen Zweck der Fortbewegung genutzt werden, sondern verkehrsfremde Tätigkeiten hinzukommen. Vor diesem Hintergrund und unter Bezug der überkommenen Rechtsprechung des Bundeverwaltungsgerichts zum Parken von Mietwagen wird das "Sharing" häufig dem Gemeingebrauch zugeordnet. Eine Regulierung durch die Städte wäre damit bereits im Ansatz nicht möglich.

Demgegenüber haben das VG und das OVG Bremen das Anbieten gewerblicher E-Scooter als straßenrechtliche Sondernutzung eingestuft. Kernargumente des VG Bremen (die Einstufung als Sondernutzung wurde nicht vor dem OVG Bremen angegriffen) waren:

• Bei objektiver Sicht überwiege der gewerbliche Zweck der Tätigkeit, so werden abgestellte Fahrzeuge zu attraktiven Standorten gebracht, um diese für die künftige Anmietung umzuverteilen.
• Im öffentlichen Straußenraum führe der E-Scooter-Anbieter verkehrsfremde Tätigkeiten durch, so die Wartung, den Batteriewechsel und die Umverteilung der E-Scooter.

Das Argument einer gewerblichen Tätigkeit wird allerdings häufig dahingehend kritisiert, dass es straßenverkehrsrechtlich unerheblich sei, aus welchen Gründen und durch wen die Fahrzeuge gefahren werden. Hinsichtlich des zweiten Arguments wird teilweise hervorgehoben, dass dies im wertenden Vergleich nur untergeordnete Tätigkeiten seien, die nicht zu einer Sondernutzung führten.

Im Ergebnis ist die Diskussion zur Einordnung weiterhin in vollem Gange, wie auch eine aktuelle Entscheidung des OVG Münster in einem Anfechtungsverfahren gegen einen Gebührenbescheid über Sondernutzungsgebühren bei E-Scootern zeigt, wo das OVG Münster ebenfalls von einer Sondernutzung ausgeht (Urt. v. 26.10.2023 – 11 A 339/23). Demgegenüber hat das OVG Berlin-Brandenburg das Carsharing als noch vom Gemeingebrauch umfasst eingestuft (Beschl. v. 26.10.2022 – OVG 1 S 56/22).

(Auch) Vergaberecht anwendbar?

In der nationalen Rechtsprechung wird die Frage der Regulierung von E-Scootern und vergleichbaren Mobilitätsangeboten bislang ausschließlich straßenrechtlich vor den Verwaltungsgerichten diskutiert. In der Literatur wird jedoch auch thematisiert, ob ein Auswahlverfahren zwischen mehreren E-Scooter-Anbietern als Dienstleistungskonzession iSd § 105 Abs. 1 Nr. 2 GWB einzuordnen sein könnte. Dies hätte bei einem Überschreiten des Schwellenwertes von derzeit EUR 5.382.000 netto insbesondere die Anwendung der Konzessionsvergabeverordnung (KonzVgV) zur Folge.

Die Anwendung des Vergaberechts setzt jedoch eine Beschaffungsabsicht der Kommune voraus. Eine solche liegt nicht vor, wenn lediglich staatliche Ressourcen oder öffentliche Bereiche verteilt werden. In der Regel dürfte daher keine Dienstleistungskonzession vorliegen, wenn die Sondernutzungserlaubnis nur mittels Nebenbestimmungen zum Verwaltungsakt konkretisiert wird. Anders dürfte es sein, wenn neben die straßenrechtliche Sondernutzung ein privat- oder öffentlich-rechtlicher Vertrag treten würde, in dem wechselseitige Pflichten vorgesehen sind. Eine Einordnung als Dienstleistungskonzession wäre dann im Einzelfall denkbar (vgl. EuGH, Urt. v. 10.11.2022 – C-486/21 zu einer Dienstleistungskonzession beim Car-Sharing).

Weder das VG Bremen noch das OVG Bremen haben sich trotz weitreichender – teilweise sogar vertragsähnlicher – Nebenbestimmungen (u. a. auch zur Haftung) mit der Frage auseinandergesetzt, ob eine Dienstleistungskonzession vorliegen könnte, die bei Überschreiten des Schwellenwerts ggf. unter die Entscheidungsgewalt der Vergabenachprüfungsinstanzen fallen würde.

Konkrete Anforderungen an das Auswahlverfahren

Nachdem das VG Bremen eine Sondernutzung bejaht hat, hat es sich mit den konkreten Anforderungen an das Auswahlverfahren auseinandergesetzt. Streitig war insbesondere, welche Rolle eine von der Stadt aufgestellte und intern angewandte Wertungsmatrix hatte und ob die Stadt an das Ergebnis dieser Wertungsmatrix gebunden war. Dies wäre nämlich bei (entsprechender) Heranziehung der (GWB-)vergaberechtlichen Vorgaben der Fall.

Das VG Bremen nimmt demgegenüber allerdings an, dass die vergaberechtlichen Vorgaben an die Transparenz des Auswahlverfahrens auf die Auswahlentscheidung im Rahmen einer straßenrechtlichen Sondernutzung nicht übertragbar sind. Insbesondere muss die Stadt die Auswahlkriterien und deren Gewichtung nicht vollständig vorab bekannt geben. Es reicht insofern aus, dass die Unternehmen wussten, dass dem Auswahlverfahren eine Muster-Sondernutzungserlaubnis zugrunde gelegt war und sie ein Konzept einreichen sollten, in dem sie die Einhaltung der Nebenbestimmungen zu der Mustererlaubnis nachweisen und darlegen mussten. Im Ergebnis hatten weder das VG Bremen noch nachfolgend das OVG Bremen etwas daran auszusetzen, dass die Stadt zwei Bieter als nahezu gleichwertig einstufte (es bestand ein Unterschied von "nur" sechs Punkten nach der Wertungsmatrix), und sich dann nicht für den besser bepunkteten Bieter entschied, sondern einen Losentscheid zwischen diesen beiden Bietern durchführte (den dann der etwas schlechter bewertete Bieter gewann).

Die Entscheidung muss nur im Ergebnis ermessensfehlerfrei erfolgt sein. Dabei darf die Ermessensentscheidung lediglich straßenrechtliche Belange berücksichtigen. Wenn sich eine Stadt für seine Ermessensentscheidung konkreter Auswahlkriterien bedient, müssen diese einen hinreichenden Straßenbezug aufweisen. Als sachgerechte Kriterien hat das VG Bremen u. a.

• Anforderungen an den Zustand der Fahrzeuge,
• die Wartung der Fahrzeuge,
• das Aufstellen der Fahrzeuge,
• Reaktionszeiten und Erreichbarkeit des Anbieters und
• grundsätzlich auch das Festlegen bestimmter Parkzonen

eingestuft. Keinen hinreichenden Straßenbezug wies hingegen ein Auswahlkriterium auf, welches die Einhaltung arbeits- und sozialrechtlicher Vorgaben verlangte. Gleiches galt für eine Freistellungsregelung zugunsten der Stadt in Bezug auf Sach- und Personenschäden, die im Zusammenhang mit der Ausübung der Erlaubnis durch den Anbieter stehen.

Auch keine Bedenken hatten das VG und OVG Bremen, die Anzahl der auszuwählenden Unternehmen generell auf zwei zu beschränken.

Fazit

Die aktuelle Entscheidungspraxis der Verwaltungsgerichte geht dahin, den Kommunen die Befugnis einzuräumen, sowohl die Anzahl der Anbieter von E-Scootern als auch die Anzahl der Roller in der Stadt mittels einer straßenrechtlichen Sondernutzungserlaubnis zu reglementieren. Abschließend ist dies aber noch nicht entschieden, wie auch konträre Entscheidungen zeigen.

Auch bei der konkreten Ausgestaltung eines Auswahlverfahrens sind mangels gesetzlicher Regelungen viele Fragen offen, insbesondere sind vergaberechtliche Grundsätze nicht uneingeschränkt auf die staatliche Verteilungspraxis übertragbar. Spannend wird es dann insbesondere bei den Auswahlkriterien, welche einen hinreichenden straßenrechtlichen Bezug aufweisen müssen. Das VG Bremen gibt wertvolle Hinweise, welche Kriterien dort in Betracht kommen können.

Sascha Opheys

Gerade die durch das Bundesgesundheitsministerium im Zuge der Reform geplante einheitliche Schaffung bundesweit geltender Versorgungsstufen (Level) dürfte in der Krankenhauslandschaft für erheblichen Umstrukturierungsbedarf sorgen. Legt man die durch die Deutsche Krankenhausgesellschaft (DKG) beim Forschungsinstitut Institute for Health Care Business (hcb) in Kooperation mit der Vebeto GmbH erstellte Folgeabschätzung der Reform zugrunde, so ist davon auszugehen, dass eine mittlere bis hohe dreistellige Zahl an Krankenhäusern aufgrund ihrer aktuellen Ausstattung die avisierten Leveleinteilungen nicht ohne Weiteres erreichen würden. Damit ein Krankenhaus ausgehend von der Komplexität seines Leistungsspektrums beispielsweise auf Level 2 des Krankenhausplans eingruppiert wird, können je nach vorhandener Ausstattung erhebliche Investitionen in den Bestand anfallen. Beispiele hierfür können eine Stroke Unit, die nötige Zahl an Low-Care- und High-Care-Intensivbetten oder gar die bauliche Erweiterung um einen Hubschrauberlandeplatz sein.

An diesem Punkt rückt die Frage der Finanzierung in den Fokus. Die Regierungskommission für eine moderne und bedarfsgerechte Krankenhausversorgung hat im Zusammenhang mit der Reform bereits angekündigt, zeitnah Vorschläge zur Reform der Investitionsfinanzierung zu unterbreiten, aus denen sich dann konkretere Anhaltspunkte für etwaige zu beachtende vergaberechtliche Vorgaben ergeben werden.

Schon jetzt ist absehbar, dass Häuser in öffentlicher Trägerschaft, die ohnehin in den persönlichen Anwendungsbereich des EU- und ggf. des Haushaltsvergaberechts fallen, im Zuge eines etwaigen „Up-Levelings“ tendenziell mit einer noch größeren Anzahl an Vergabeverfahren konfrontiert sein werden als ohnehin schon. Private oder auch kirchliche Krankenhäuser, die sich bereits aktuell im Zuge von KHZG-Projekten mit vergaberechtlichen Anwendungsbefehlen konfrontiert sehen, könnte im Zuge der Krankhausreform ein Déjà-vu-Erlebnis überkommen: Sollte sich der Gesetzgeber entscheiden, flankierend zur Einführung der Versorgungslevel Förderprogramme aufzulegen, ist fest damit zu rechnen, dass die Ausschüttung der Mittel wieder an die Einhaltung vergaberechtlicher Vorgaben geknüpft sein wird. Hier steht zu befürchten, dass – soweit die jeweiligen Bewilligungen wieder durch die Bundesländer beschieden werden – der konkrete Rechtsrahmen uneinheitlich ausgestaltet sein wird. Auch dieser Themenkomplex wäre ggf. in einem flankierenden Vorschaltgesetz, welches Finanzierungsfragen der Krankenhauslandschaft beantworten könnte, zu adressieren.

Die weitere Genese der Krankenhausreform bleibt also auch vergaberechtlich spannend – wir halten Sie auf dem Laufenden.

Max Stanko
Benjamin Knorr

Alle weiteren Beiträge zur Krankenhausreform finden Sie hier: Krankenhausreform-Alert

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Wir freuen uns, im Bereich Medien (Gaming) als TOP TIER-Kanzlei genannt zu sein.

Diese 16 Rechtsgebiete/Praxisbereiche sind 2023 im Ranking:

• Arbeitsrecht
• Branchenfokus Energie
• Corporate/M&A (mittelgroße Deals)
• Gewerblicher Rechtsschutz (Markenrecht und Wettbewerbsrecht)
• Immobilien- und Baurecht (Immobilienrecht und Projektentwicklung)
• Informationstechnologie (Datenschutz und IT/Digitalisierung)
• Kartellrecht
• Medien (Gaming, Entertainment, Presse- und Verlagsrecht)
• Öffentliches Recht (Planungs- und Umweltrecht, Vergaberecht)
• Private Client
• Nonprofit-Sektor

Eine „Firm to watch“ sind wir in den Bereichen Außenwirtschaftsrecht und Steuerrecht.

Unseren Experten Dr. Andreas Lober (Medien/Entertainment), Dr. Wolfgang Lipinski (Arbeitsrecht), Dr. Gerrit Ponath (Private Clients und Nonprofit-Sektor) gratulieren wir zur Nennung als „Führende Anwälte“, sowie Wojtek Ropel (Medien/Entertainment) und Katharina Fink (Private Client und Nonprofit-Sektor) zur Nennung als Partner der nächsten Generation.

Empfohlene Anwälte/weitere Kernanwälte:

• Arbeitsrecht: Dr. Ariane Loof, Elisabeth Miesen, Dr. Gerald Müller-Machwirth, Markus Künzel, Dr. Michael Matthiessen, Dr. Olga Morasch, Dr. Sebastian Kroll, Sonja Müller, Dr. Stefan Lochner, Dr. Christopher Melms, Dr. Daniel Hund, Christian Freiherr von Buddenbrock, Dr. Thomas Barthel, Dr. Thomas Drosdeck
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Wir gratulieren den Praxis- und Branchengruppen sowie unseren empfohlenen Anwälten und Anwältinnen und bedanken uns bei unseren Mandanten für das anerkennende Feedback und Vertrauen.

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Berater der TransnetBW GmbH:
ADVANT Beiten: Dr. Christian Ulrich Wolf (Projektverträge, Hamburg); Stephan Rechten; Max Stanko (beide Vergaberecht, beide Berlin); Maren Dedert (Projektverträge, Hamburg) und Sebastian Berg (Energiewirtschaftsrecht, Berlin).

Inhouse Recht: Sonja Köhler; Dr. Uwe-Michael Voigt; Dr. Sascha Pelka

Pressekontakt
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Dr. Christian Ulrich Wolf
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ChristianUlrich.Wolf@advant-beiten.com

Das VG Cottbus hat sich in einer aktuellen Entscheidung (Urt. v. 21.12.2021, 3 K 256/17) mit der Rückforderung von Fördermitteln bei möglichen Vergaberechtsverstößen befasst. Durch die Nebenbestimmungen des Zuwendungsbescheids werden regelmäßig auch Zuwendungsempfänger, die ansonsten nichts mit der Vergabe öffentlicher Aufträge „am Hut haben“, vergaberechtlichen Bindungen unterworfen. Dies birgt erhebliche Fallstricke, die zum (nachträglichen) Verlust der Zuwendung führen können. Dies wird durch eine strenge verwaltungsgerichtliche Rechtsprechung zur Rechtmäßigkeit von Rückforderungen bei vergaberechtlichen Verstößen noch befeuert.

In seiner aktuellen Entscheidung kommt das VG Cottbus zumindest zu dem begrüßenswerten Ergebnis, dass für Zuwendungsempfänger erst mit der Bekanntgabe des Zuwendungsbescheids vergaberechtliche Bindungen entstehen.

Sachverhalt

Der Kläger stellte am 05.07.2010 einen Antrag bei der Beklagten bezüglich einer Zuwendung für ein Bauvorhaben. Mit der Eingangsbestätigung vom 21.07.2010 teilte die Beklagte dem Kläger mit, dass mit dem Vorhaben nach Antragstellung begonnen werden könne (Zustimmung zum vorzeitigen Maßnahmenbeginn), der Zuwendungsbescheid aber Auflagen enthalten werde, deren Einhaltung Voraussetzung für die Gewährung wäre. Die Vergabe der Aufträge für das Vorhaben wurde durch den Kläger in verschiedene Lose unterteilt. Zunächst schrieb der Kläger am 05.04.2011 – vor Erhalt des Zuwendungsbescheids – das Los B1 aus. In den Vergabeunterlagen gab der Kläger an, den Zuschlag auf der Grundlage des Preises, der Qualität und des angebotenen Terminplans zu erteilen, wobei er die Kriterien nicht näher differenzierte. Im Vergabevermerk zur erfolgten Auftragsvergabe hieß es hingegen, dass der Zuschlag auf das Angebot mit dem niedrigsten Preis erfolgt sei.

Mit Bescheid vom 24.05.2011 gewährte die Beklagte dem Kläger eine zweckgebundene Zuwendung. Im Zuwendungsbescheid war die Auflage für den Zuwendungsempfänger enthalten, bei der Vergabe von Aufträgen an Dritte die VOB/A 1. Abschnitt bei Bauleistungen und die VOL/A 1. Abschnitt bei Liefer- und Dienstleistungen anzuwenden. Nach Erhalt des Zuwendungsbescheids leitete der Kläger auch die Vergaben in den übrigen Losen ein.

Die EFRE-Prüfbehörde stellte im Rahmen einer Stichprobenprüfung im Jahr 2015 verschiedene Vergaberechtsverstöße fest. So sei hinsichtlich einzelner Lose die Angebotswertung nicht anhand der veröffentlichen Zuschlagskriterien erfolgt. Zudem sei bei einem Los im Leistungsverzeichnis nicht bei allen Produkten der Zusatz „oder gleichwertig“ verwendet worden. Des Weiteren habe der hier geforderte Mindestumsatz von 2 Mio. EUR das fünf- bis sechsfache des geschätzten Auftragswertes betragen. Als Verstoß wurde weiter festgestellt, dass bei einem Los die allgemeinen Vertragsbedingungen der erfolgreichen Bieterin zu Anwendung kommen sollte, was zu einem Ausschluss der Bieterin hätte führen müssen. Zuletzt sei bei einem Los eine unzulässige Verfahrensart gewählt worden. Gegen den in der Folge ergangenen Rückforderungsbescheid und nach Zurückweisung seines Widerspruchs erhob der Kläger Klage zum Verwaltungsgericht.

Entscheidung

Die Klage war bezüglich der Rückforderung bei Los B1 erfolgreich, da der Bescheid den Kläger nach § 113 Abs. 1 S. 1 VwGO in seinen Rechten verletzt hat. Im Übrigen wurde die Klage weitgehend abgewiesen.

Das Verwaltungsgericht kam zu dem Ergebnis, dass der teilweise Widerruf des Zuwendungsbescheids wegen vergaberechtlicher Verstöße bei Los B1 zu Unrecht erfolgte. Denn der Bescheid, der die Auflage enthielt, wurde dem Kläger erst am 24.05.2011 bekannt gegeben und daher nach Einleitung des Vergabeverfahrens durch den Kläger. Der Zuwendungsbescheid – und damit die Auflage zur Anwendung des Vergaberechts – entfaltete nach § 43 Abs. 1 S. 1 VwVfG erst ab diesem Tage ihre Wirkung. Denn auch wenn ein Verstoß gegen das Vergaberecht wie in diesem Fall erfolgt ist, wirkt sich dies erst mit der Einbeziehung in das Zuwendungsverhältnis auch auf dieses aus.

Das Verwaltungsgericht schließt jedoch auch eine Auflage „mit Rückwirkung“ nicht gänzlich aus. Dies kann die Behörde durch eine entsprechende Formulierung im Zuwendungsbescheid bestimmen, ist im vorliegenden Fall aber nicht erfolgt. Daran ändern auch die Hinweise im Rahmen der Eingangsbestätigung des Förderantrags nichts, denn die bloße Erwartung einer Auflage reicht für einen Widerruf nicht aus. Diese Hinweise stellten keinen eigenständigen Verwaltungsakt dar.

Die Vergabeverfahren für die übrigen Lose wurden erst nach dem Tag der Bekanntgabe des Zuwendungsbescheids am 24.05.2011 eingeleitet. Somit galt für diese Lose uneingeschränkt die Auflage zur Beachtung der vergaberechtlichen Vorschriften. In diesen Verfahren kam es auch nach Auffassung des Verwaltungsgerichts zu den von der EFRE-Prüfbehörde beanstandeten Verletzungen des Vergaberechts. Die teilweise Rückforderung bezüglich dieser Verstöße erfolgte mithin rechtmäßig.

Bewertung und Praxistipp

Die vom Verwaltungsgericht entschiedene Konstellation ist von erheblicher praktischer Relevanz. In vielen Fällen erhalten Zuwendungsempfänger den Zuwendungsbescheid erst viele Monate nach Antragstellung. Um das Projekt dennoch voranzutreiben, stellen Zuwendungsempfänger regelmäßig einen Antrag auf vorzeitigen Maßnahmenbeginn beim Zuwendungsgeber, dem im Regelfall auch stattgegeben wird. Häufig wird dies mit Hinweisen auf die bei der Vergabe von Aufträgen an Dritte geltenden Regeln verknüpft. Dies können Merkblätter oder Verweise auf die Allgemeinen Nebenbestimmungen für Zuwendungen zur Projektförderung (ANBest-P) sein. Diese Hinweise führen – so das Verwaltungsgericht mit erfreulicher Klarheit – nicht zu einer Verpflichtung des Zuwendungsempfängers, die dort enthaltenen Verfahrensregeln zu beachten. Dies erfolgt erst mit der Bekanntgabe des Zuwendungsbescheids gegenüber dem Zuwendungsempfänger. Dies ist aus rechtsstaatlichen Gründen zu begrüßen.

Diese Klarheit schränkt das Verwaltungsgericht leider dahingehend wieder ein, dass es dem Zuwendungsgeber die Möglichkeit einräumt, die vergaberechtliche Bindung im Zuwendungsbescheid, z. B. auf das Datum des vorzeitigen Maßnahmenbeginns, „zurückzudatieren“. Damit hat sich das VG Cottbus der wohl überwiegenden Auffassung in der Rechtsprechung angeschlossen, wonach Auflagen auch mit Wirkung für die Vergangenheit erlassen werden können. Dies lässt sich im Hinblick auf den Charakter einer Auflage als ein in die Zukunft gerichtetes Ge- oder Verbot durchaus abweichend beurteilen.

Aus Gründen der Vorsicht ist Zuwendungsempfängern dennoch zu empfehlen, bereits vor Erhalt des Zuwendungsbescheids die voraussichtlich anzuwendenden vergaberechtlichen Vorgaben des Zuwendungsgebers strikt zu beachten. Gerade Zuwendungsempfängern, die mit dem Vergaberecht bislang keine Berührungspunkte hatten, ist zu empfehlen, sich frühzeitig externer Unterstützung zu bedienen, um die Auftragsvergaben frühzeitig rechtssicher aufzusetzen. Wenn bereits Verstöße begangen wurden, kann der Zeitpunkt des Zuwendungsbescheids aber der mögliche „Rettungsanker“ vor Rückforderungen sein.

Sascha Opheys

Zur besseren Lesbarkeit wird in dem vorliegenden Dokument auf die gleichzeitige Verwendung männlicher und weiblicher Sprachformen verzichtet. Es wird das generische Maskulin verwendet, wobei alle Geschlechter gleichermaßen gemeint sind.

Insgesamt werden im Rahmen des KHZG 4,3 Mrd. Euro an Fördermitteln von Bund und Ländern zur Verfügung gestellt. Bis zum 31. Dezember 2021 konnten hierfür Förderanträge bei dem dafür zuständigen Bundesamt für Soziale Sicherung (BAS) abgegeben werden. Spätestens drei Monate nach Eingang der Bedarfsanmeldung soll über den Antrag entschieden werden. Die Länder erlassen die Fördermittelbescheide gegenüber den Krankenhausträgern und verteilen die Fördermittel. Die geförderten Beschaffungsvorhaben sind bis zum 31. Dezember 2024 abzuschließen.

Zu berücksichtigen gilt, dass erfahrungsgemäß viele Förderbescheide einen Rückzahlungsvorbehalt beinhalten, welcher insbesondere greift, wenn die Voraussetzungen für die Fördermittelgewährung nicht (mehr) erfüllt sind oder die Fördermittel nicht zweckgemäß verwendet wurden. Werden notwendige Nachweise nicht rechtzeitig oder nicht vollständig vorgelegt, gilt ebenfalls der Rückzahlungsvorbehalt.

§ 19 Abs. 1 S. 1 Krankenhausstrukturfonds-Verordnung (KHSFV) konkretisiert die Maßnahmen, die förderfähig nach dem KHZG sind. Insgesamt ergeben sich daraus elf Fördertatbestände. In diesem Zusammenhang ist von solchen Vorhaben die Rede, die zur Verbesserung und Modernisierung der medizinischen Notfallversorgung der Patientinnen und Patienten sowie der Ablauforganisation bei der Behandlung dieser in den Zentralen Notaufnahmen der Krankenhäuser dienen, welche die Anforderungen des Notfallstufenkonzepts des Gemeinsamen Bundesausschuss (GBA) nach § 136c Abs. 4 SGB V erfüllen. Dabei sind technische Modernisierungen, unter anderem digitale oder apparative Ausstattung der Notfallversorgung, zu priorisieren, wobei auch räumliche Maßnahmen mit höchstens 10 Prozent der gewährten Fördermittel möglich sind.

Nach den KHZG-Förderrichtlinien sind die Vorgaben des Vergaberechts stets zu beachten. Als Fördermittelempfänger stehen Krankenhäuser – auch Einrichtungen die ansonsten keiner vergaberechtlichen Bindung unterliegen – somit vor vielen vergaberechtlichen Fragestellungen. Aufgrund der Zuwendungsbescheide sind in der Regel die allgemeinen Nebenbestimmungen für Zuwendungen zur Projektförderung zu berücksichtigen, wonach unter anderem die Unterschwellenvergabeordnung gilt. Daraus ergibt sich die Durchführung eines förmlichen Vergabeverfahrens sowohl für private als auch freigemeinnützige Krankenhausträger. Für Krankenhäuser mit öffentlichen Trägern ergeben sich aber als öffentliche Auftraggeber weitere Besonderheiten. Insbesondere sind die Regelungen des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) neben den landespezifischen Vorschriften zu berücksichtigen. Vergabeverfahren in diesem förderungsrechtlichen Kontext gestalten sich daher allein aufgrund der verschiedenen Rechtsquellen und angesichts des anspruchsvollen Zeitrahmens der KHZG besonders komplex. Bereits die Bestimmung des jeweiligen Beschaffungsgegenstands und Prüfung der Ausschreibungspflicht kann zur Hürde werden. Eine sachgerechte vergaberechtliche Projektsteuerung bildet dabei das Grundgerüst der rechtssicheren Konzeption und Durchführung des Vergabeverfahrens. Bereits unter dem Aspekt des Rückzahlungsvorbehaltes sollten daher Krankenhäuser und ihre Trägerschaft ein besonderes Augenmerk auf das Vergabeverfahren richten. Bei vergaberechtlichen Verstößen, die aufgrund der Komplexität der Thematik durchaus schnell vorkommen können, droht die Rückzahlung der Fördermittel.

Auch wenn durch das KHZG in manchen Kliniken erst das digitale Fundament geschaffen wird, sollten durchaus auch solche Systeme berücksichtigt werden, die in Zukunft immer mehr an Bedeutung gewinnen werden. Insbesondere Systeme mit künstlicher Intelligenz (KI). Das KHZG ermöglicht die Förderung solcher Systeme. Auch in Sachen KI sind sowohl für Anbieter als auch für Nutzer einige rechtliche Besonderheiten zu berücksichtigen. Abzuwarten bleibt in welchem Umfang KI-Systeme in Folge das KHZG Einzug in die klinische Krankenbehandlung finden, aber deutlich ist, dass solche technischen Systeme die Krankenbehandlung in verschiedenen Aspekten vereinfachen und verbessern können. Der rechtliche Rahmen für KI besteht aktuell aber nur begrenzt, sodass insbesondere für Anbieter solcher Anwendungen im Bereich des Medizinprodukterechts einige Hürden bestehen. Allerdings haben auch Krankenhäuser als Nutzer von KI-Anwendungen besonders hinsichtlich der rechtlichen Haftung einiges zu beachten. Auch gelten Krankenhäuser nach dem „Vorschlag für eine Verordnung des Europäischen Parlaments und des Rates zur Festlegung harmonisierter Vorschriften für Künstliche Intelligenz (Gesetz über Künstliche Intelligenz) und zur Änderung bestimmter Rechtsakte der Union“ als Nutzer, weswegen nach Inkrafttreten weitere Regelungen zu beachten wären. Die Entwicklung in diesem Bereich bleibt daher abzuwarten. Allgemein birgt die Thematik KI im Gesundheitswesen einige Hürden, sodass die regulatorischen Anforderungen, wie z. B. das Datenschutzrecht, nicht außer Acht gelassen werden dürfen.

Fazit

Durch das KHZG soll eine qualitativ hochwertige und moderne Gesundheitsversorgung geschaffen werden, was viele Chancen eröffnet. Allerdings birgt es für Antragssteller auch rechtliche Hürden. Hinsichtlich des Vergabeverfahrens ist von Beginn an die Einhaltung der geltenden vergaberechtlichen Vorschriften zu berücksichtigen und die Dokumentation vorzunehmen. Eine detaillierte Auseinandersetzung ist unumgänglich, sodass bei Zweifeln auf eine Rechtsberatung zurückgegriffen werden sollte. Auch beim Einsatz von KI im Gesundheitswesen sollte qualifizierte Beratung in Anspruch genommen werden, um bei der Umsetzung nicht an rechtliche Grenzen zu stoßen.

Dr. Silke Dulle
Max Stanko

Unsere Partner Dr. Andreas Lober (Medien/Entertainment), Dr. Wolfgang Lipinski (Arbeitsrecht) und Dr. Gerrit Ponath (Private Clients und Nonprofit-Sektor) werden als führende Namen in ihrem jeweiligen Rechtsgebiet gelistet. Wojtek Ropel (Medien/Entertainment) und Katharina Fink (Private Clients und Nonprofit-Sektor) zählen zu den Namen der nächsten Generation. Zudem sind zahlreiche Anwälte und Anwältinnen auf der Empfehlungsliste der verschiedenen Rechtsgebiete vertreten.

Rechtsgebiete/Praxisbereiche im Ranking:

Arbeitsrecht, Gesellschaftsrecht und M&A (mittelgroße Deals), Gewerblicher Rechtsschutz (Markenrecht und Wettbewerbsrecht), Immobilien- und Baurecht (Immobilienrecht und Projektentwicklung), Informationstechnologie (Datenschutz und IT/Digitalisierung), Medien (Gaming, Entertainment, Presse- und Verlagsrecht), Private Clients und Nonprofit-Sektor, Öffentliches Recht (Planungs- und Umweltrecht, Vergaberecht, Beihilfenrecht).

Wir gratulieren den Praxis- und Branchengruppen sowie unseren empfohlenen Anwältinnen und Anwälten.

Hintergrund:
The Legal 500 wird seit 35 Jahren veröffentlicht und ist ein unabhängiges Handbuch. Kanzleien sowie Anwälte bzw. Anwältinnen werden ausschließlich aufgrund ihrer Leistung empfohlen. Inhouse-Juristen und -Juristinnen erhalten einen umfassenden Überblick über rund 400 Wirtschaftsrechtskanzleien und 2700 Anwälte in Deutschland. Die Analyse umfasst 23 Praxisbereiche und 90 Rankings. Im Rahmen der Recherche von The Legal 500 Deutschland werden hunderte von Interviews mit Anwälten und Anwältinnen geführt und mehr als 23.000 Mandanten befragt.

Im Oberschwellenvergaberecht gab es im vierten Teil des GWB, in VgV, SektVO und VSVgV punktuelle Anpassungen und Änderungen, die mit Stand 1. Januar 2022 erfasst und eingearbeitet sind.

Im Unterschwellenbereich sind UVgO (für Liefer- und Dienstleistungsvergaben) und VOB/A Abschnitt 1 (für Bauvergaben) ebenfalls seit 2017 bzw. 2019 stabil. Die UVgO konnte ihren Anwendungsbereich zwischenzeitlich erweitern und gilt nunmehr neben der Bundesebene auch in fast allen Bundesländern; einzig Sachsen und Sachsen-Anhalt sind noch mit der hierfür erforderlichen Änderung ihrer Landesvergabegesetze befasst und wenden daher weiterhin die VOL/A an. Daher ist die VOL/A weiterhin Bestandteil der Textsammlung.

Neuerungen gab es im Bereich der schwellenwertunabhängigen Regelwerke, die sowohl bei nationalen als auch bei EU-weiten Ausschreibungen anzuwenden sind: So wurde zum einen die Vergabestatistikverordnung im März 2020 weitgehend überarbeitet, und zum anderen ist zum Wettbewerbsregistergesetz, das die zukünftig einheitliche Melde- und Abfrage­praxis für Unternehmensausschlüsse bei dem bundesweiten Register des Bundeskartellamtes regelt, im April 2021 die Wettbewerbsregisterverordnung hinzugetreten, die die praktische Umsetzung regelt. Der Start der Abfragepflicht vor der Vergabe von Aufträgen ab EUR 30.000 ist für den 1. Juni 2022 vorgesehen. VergStatVO, WRegG und WRegV sind in der jeweils aktuellen Fassung in der Textsammlung enthalten.

Neuerungen gab es auch im Bereich der umweltfreundlichen und nachhaltigen Beschaffung:
Hier haben wir mit dem Saubere-Fahrzeuge-Beschaffungs-Gesetz (SaubFahrzeugBeschG vom Juni 2021) und der Allgemeinen Verwaltungsvorschrift zur Beschaffung klimafreundlicher Leistungen (AVV Klima vom Oktober 2021) die für die Praxis wichtigsten Regelwerke in den Textband aufgenommen.

Und schließlich haben wir auch den praktischen Nutzen der Textsammlung weiter erhöht.
Enthalten sind jetzt:

• die aktuellen Schwellenwerte 2022/2023;
• die Liste der sozialen und besonderen Dienstleistungen gem. § 130 GWB (Anhang XIV zur Richtline 2014/24/EU);
• das Verzeichnis der Tätigkeiten, die als öffentliche Bauaufträge gelten (Anhang II zur Richtlinie 2014/24/EU) sowie
• die beschaffungsrelevanten Normen aus verschiedenen Bundesgesetzen (KrWG, KSG, MiLoG, AEntG, AufenthG, SchwarzArbG).

Wir hoffen, dass Ihnen die Textausgabe Vergaberecht 2022 bei Ihrer täglichen Arbeit im und mit dem Vergaberecht erneut eine hilfreiche Unterstützung bietet. Daneben stehen Ihnen natürlich auch die Anwältinnen und Anwälte unserer Praxisgruppe Public Sector an den Standorten Berlin, Düsseldorf, Frankfurt am Main, Hamburg und München sowie Brüssel jederzeit gerne mit maßgeschneiderter Beratung und Begleitung im und zum Vergaberecht zur Verfügung.

Berlin, im Januar 2022

© BEITEN BURKHARDT Rechtsanwaltsgesellschaft mbH, 2022

Die Gemeinden sind nach dem EnWG verpflichtet, ihre Konzessionen im Bereich Gas und Strom mindestens alle 20 Jahre neu zu vergeben. Das Auswahlverfahren ist als "Sondervergaberecht" in §§ 46 ff. EnWG geregelt. Die Konzessionsvergabeverordnung (KonzVgV) ist nicht anwendbar. Der BGH hat nunmehr entschieden, dass eine Gemeinde im Einzelfall verpflichtet sein kann, ein einmal eingeleitetes Auswahlverfahren mit dem Zuschlag abzuschließen. Der im GWB-Vergaberecht verankerte Grundsatz, wonach der Auftraggeber aus sachlichem Grund – z. B. zur Anpassung der Vergabeunterlagen im Hinblick auf einen veränderten Beschaffungsbedarf, zur Fehlerkorrektur etc. – berechtigt ist, ein bereits begonnenes Vergabeverfahren aufzuheben oder in einen früheren Stand zu versetzen, tritt hinter dem gesetzlichen Auftrag, die Konzessionen als Teil der Daseinsvorsorge alle 20 Jahre neu zu vergeben, zurück. Eine Aufhebung und/oder Zurückversetzung kommt nur dann in Betracht, wenn ein "schwerwiegender" Grund vorliegt. Der BGH verweist hierzu u. a. auf § 63 VgV. Zu dieser Vorschrift ist allerdings nahezu einhellig anerkannt, dass der Grund für die Aufhebung nicht aus der Sphäre des Auftraggebers stammen darf. Ob der BGH auch diese Anforderung für den Bereich der Konzessionsvergabe nach dem EnWG übernimmt, bleibt unklar.

Der BGH zieht die Daumenschrauben weiter an! So lässt sich die Entscheidung aus Sicht der Gemeinden zusammenfassen. Konzessionsvergaben nach dem EnWG müssen künftig noch sorgfältiger vorbereitet und durchgeführt werden. Anderenfalls kann die Verpflichtung bestehen, ein aus der Sicht der Gemeinde unliebsames Angebot bezuschlagen zu müssen.

Weitere Einzelheiten zu der Entscheidung des BGH enthält der nächste Newsletter Vergaberecht, der Anfang Oktober erscheint.

Sascha Opheys

Der Sachverhalt

Der Auftraggeber schrieb durch fördermittelfinanzierte Bauleistungen nach der VOB/A 2009 im Unterschwellenbereich aus. Nach dem Zuwendungsbescheid war die VOB/A in der maßgeblichen Fassung von 2009 zu beachten. Die öffentliche Auftragsbekanntmachung des Auftraggebers enthielt den Hinweis „Nachweis zur Eignung des Bieters: siehe Verdingungsunterlagen“. Nach den Vergabeunterlagen war die Eigenerklärung „gemäß Formblatt 124“ gefordert. Eine Angebotsbindefrist war nicht eindeutig vorgesehen. Der Fördermittelgeber sah hierin zwei schwere Vergaberechtsverstöße und erließ einen Rückforderungsbescheid über 25 Prozent der Fördermittel.

Die Entscheidung

Das OVG bestätigt – wie schon das Verwaltungsgericht Halle in erster Instanz – die Rückforderungsentscheidung des Fördermittelgebers.

Zunächst verstößt die fehlende Benennung der Eignungskriterien in der Bekanntmachung gegen die Auflage im Zuwendungsbescheid, die VOB/A in der maßgeblichen Fassung von 2009 anzuwenden. Die Auflage im Zuwendungsbescheid und die für die Finanzierung aus EFRE-Mitteln maßgeblichen Vorschriften der EU verlangten, dass die Vergabeunterlagen nicht nur im Einklang mit den gemeinschaftlichen, sondern auch mit den einzelstaatlichen Rechtsvorschriften stehen, zu denen für Unterschwellenvergaben Abschnitt 1 der VOB/A gehört. Das Gericht sieht vorliegend § 12 Abs. 1 Nr. 2 lit. u) VOB/A 2009 verletzt, wonach die für die Beurteilung der Eignung der Bewerber verlangten Nachweise bekannt zu machen sind. Aus der hier gewählten Formulierung „Nachweis zur Eignung des Bieters: siehe Verdingungsunterlagen“ werde deutlich, dass Eignungsanforderungen bestehen, die nachgewiesen werden müssen. Der Inhalt dieser Eignungskriterien und die Art des Nachweises ergeben sich aber nicht direkt aus den Vergabeunterlagen. Auch ein eindeutiger Schluss auf das auszufüllende Formblatt 124 lässt sich aus der gewählten Formulierung nicht ziehen. Denn Eigenerklärungen der Bieter für einzelne oder sämtliche Eignungskriterien stehen nach § 6 Abs. 3 Nr. 2 S. 3 VOB/A 2009 im Ermessen des Auftraggebers. Aus der VOB/A 2009 ergibt sich zudem nicht, dass stets und noch dazu ausschließlich das Formblatt 124 als Eignungserklärung zu erbringen ist. Sinn und Zweck von § 12 Abs. 1 Nr. 2 u) VOB/A 2009 ist aber, dass Unternehmen ohne Weiteres erkennen können, ob sie als geeigneter Wettbewerbsteilnehmer in Betracht kommen oder ob sie sich eine Auseinandersetzung mit den Vergabeunterlagen von vornherein sparen können. Dem entspricht die hier gewählte Vorgehensweise nicht. Das Gericht erkannte auch keinen atypischen Fall in Bezug auf die Soll-Vorschrift des § 12 Abs. 1 Nr. 2 u) VOB/A 2009, bei dem ausnahmsweise auf die Bekanntmachung der Eignungskriterien hätte verzichtet werden können. Der Argumentation des Auftraggebers, eine solche Atypizität ergebe sich daraus, dass nur die Vorlage des regelmäßig geforderten Formblatts 124 und keine darüberhinausgehenden Eignungskriterien gefordert waren, folgte das Gericht nicht.

Zum anderen verstößt das Fehlen einer eindeutig erkennbaren Angebotsbindefrist gegen die Auflage. Es reicht nicht aus, dass eine Bindefrist womöglich aus den Vergabeunterlagen herleitbar ist. § 10 Abs. 6 S. 3 VOB/A 2009 bestimmt ausdrücklich, dass das Ende der Zuschlagsfrist durch Angabe des Kalendertags zu bezeichnen ist. Zudem ist die Bindungswirkung der Zuschlagsfrist nicht nur für die Kalkulation und die Disposition der Bieter und für deren Beurteilung, in welchem Zeitraum die eingeplanten personellen und sachlichen Ressourcen nicht für einen anderen Auftrag zur Verfügung stehen, sondern auch in rechtlicher Hinsicht für die Annahme des Vertragsangebots im Sinne der §§ 147 ff. BGB durch den Auftraggeber von Bedeutung.

Bewertung und Praxistipp

Die Entscheidung verdeutlicht einmal mehr, wie wichtig es ist, bei Erhalt von Fördermitteln die Vorgaben des Zuwendungsbescheids und die oft daraus folgende Bindung an vergaberechtliche Vorschriften genau zu prüfen und rechtssicher im Einklang mit den Auflagen vorzugehen. Verstöße gegen anzuwendendes Vergaberecht können auch noch Jahre nach Erhalt der Fördermittel zu Rückforderungen in beträchtlicher Höhe führen, da Verwendungsprüfungen oft erst mit beträchtlichem zeitlichem Abstand durchgeführt werden. Im vorliegenden Fall lagen zwei eher formale Vergaberechtsverstöße vor. Allein diese berechtigten nach Ansicht des Gerichts zu einer erheblichen Rückforderung, obwohl sie vermutlich nicht zu einer überteuerten Mittelverwendung oder einem abgeschwächten Wettbewerb um den Auftrag führen konnten. Fördermittelempfänger sind gut beraten, die vergaberechtlichen Vorgaben sowie die sich dynamisch entwickelnde Rechtsprechung der Vergabekammern und Vergabesenate sorgfältig zu prüfen und zu beachten. Die besonders genaue Vorarbeit zahlt sich langfristig aus, weil sie der Gefahr späterer Rückforderungen vorbeugt.

Jan Christian Eggers

Gewichtungspflichtige Unterkriterien bei abschließend vorgegebenem Konzeptinhalt

In der ersten Entscheidung des OLG Celle zum Thema (Beschluss vom 2. Februar 2021, Az. 13 Verg 48/20) hatte der öffentliche Auftraggeber die Abholung und Beförderung von Briefpostsendungen bis 1.000 Gramm ausgeschrieben. Die Zuschlagskriterien „Preis“ und „Konzept“ waren mit jeweils 50 Prozent gewichtet. Grundlage für das Konzept sollten die der funktionalen Leistungsbeschreibung und den Verträgen zu entnehmenden Anforderungen sein. Die im Konzept zu erläuternden und als abschließend bezeichneten zehn Aspekte legte der Auftraggeber im Voraus fest. Die Bieter waren aufgefordert zu beschreiben, inwieweit sie die jeweiligen Prozessschritte unter möglichst umweltschonenden Bedingungen erbringen wollten. Eine Gewichtung der Unterkriterien enthielten die Vergabeunterlagen nicht. Je besser die Anforderungen erfüllt wurden, desto höher sollte die Bewertung ausfallen. Maßstab für die Konzeptbewertung war ein schulnotenähnliches System.

Nach erfolgloser Rüge stellte einer der Bieter einen Nachprüfungsantrag und begründete diesen mit der Intransparenz der bekannt gemachten Zuschlagskriterien. Sie ermöglichten eine willkürliche Zuschlagsentscheidung und ließen eine wirksame Überprüfung der von den Bietern getätigten Angaben nicht zu. Die Vergabekammer hielt die beabsichtigte Vorgehensweise zur Konzeptbewertung für intransparent und verpflichtete den Auftraggeber daraufhin, die Auftragsvergabe erneut bekannt zu machen. Die Vergabekammer ging davon aus, die im Konzept zu erläuternden Aspekte seien Unterkriterien und hätten einer entsprechenden Gewichtung bedurft.

Auf die sofortige Beschwerde des Auftraggebers bestätigt das OLG Celle, dass die fehlende Gewichtung der Unterkriterien vergaberechtsfehlerhaft war. Das Gericht hält die Bewerbungsbedingungen insoweit für intransparent, als zu dem mit 50 Prozent gewichteten Zuschlagskriterium „Realisierungskonzept“ zwar zehn gesonderte Unterkriterien mitgeteilt wurden, nicht aber deren Gewichtung angegeben wurde. Damit verstößt der Auftraggeber gegen § 127 Abs. 5 GWB, wonach Zuschlagskriterien und deren Gewichtung grundsätzlich in der Auftragsbekanntmachung oder in den Vergabeunterlagen aufgeführt werden müssen. Dies gilt für Zuschlagskriterien und Unterkriterien gleichermaßen. Jeder Bieter soll sich angemessen über die Kriterien und Modalitäten unterrichten können, die zum wirtschaftlich günstigsten Angebot führen. Hier ist hingegen für die Bieter nicht erkennbar, auf welche Punkte innerhalb des Konzepts der Auftraggeber mehr oder weniger Wert legt als auf andere. Deshalb können die Bieter nicht abwägen, ob es aussichtsreicher ist, sich unter Inkaufnahme von „Abzügen“ bei weniger wichtigen Punkten auf einzelne besonders wichtige Punkte zu konzentrieren oder alle Punkte gleichermaßen, aber nicht optimal, zu bedienen.

Der Einwand des Auftraggebers, bei den zehn aufgeführten Aspekten handele es sich nicht um Unterkriterien, verfängt nicht. Unterkriterien sind Kriterien, die der Ausfüllung und näheren Bestimmung eines Hauptkriteriums dienen und präziser darstellen, worauf es dem Auftraggeber ankommt. So liegt es aus Sicht des Gerichts hier, da der Auftraggeber die Aufzählung der zehn Aspekte mit dem Hinweis eingeleitet hatte, er werde im Rahmen der Konzeptwertung diese als abschließend zu verstehenden Aspekte beurteilen.

Offener Ideenwettbewerb mit bloßen inhaltlichen Mindestanforderungen

In der zweiten Entscheidung des OLG Celle zum Thema (Beschluss vom 25. März 2021, 13 Verg 1/21) ging es ebenfalls um die Vergabe von Postdienstleistungen und die Bewertung eines von den Bietern vorzulegenden Realisierungskonzepts, das aus Logistikkonzept und Personaleinsatzkonzept bestehen sollte. Maßstab für die Konzeptbewertung war auch hier ein schulnotenähnliches System. Sowohl bei der Beschreibung der Anforderungen an das Logistikkonzept als auch an das Personaleinsatzkonzept hatte der Auftraggeber in Spiegelstrichen Themen genannt, auf die die Bieter eingehen sollten. Dass es sich hierbei um abschließende Anforderungen handelte, legte der Auftraggeber hingegen nicht fest.

Einer der Bieter rügte, dass Angaben zur Gewichtung von Logistikkonzept und Personaleinsatzkonzept sowie Wertungskriterien zur Ermittlung des "besten" Konzepts fehlten. Sein Nachprüfungsantrag blieb erfolglos.

Auch das OLG Celle sieht hier – anders als im obigen Fall – keinen Verstoß gegen § 127 Abs. 5 GWB. Unterkriterien zum Zuschlagskriterium „Realisierungskonzept“ sind nach seiner Ansicht nur die Kriterien „Logistikkonzept“ und „Personaleinsatzkonzept“, die ausdrücklich als Unterkriterien benannt und mit Gewichtungen versehen waren. Sowohl für die beiden Hauptkriterien „Preis“ und „Konzeptqualität“ als auch für die Unterkriterien „Logistikkonzept“ und „Personaleinsatzkonzept“ hatte der Auftraggeber die maximal erreichbare Punktzahl genannt. Die zu beiden Unterkriterien näher genannten Inhalte sind dagegen lediglich thematische Mindestanforderungen an die Konzepte. Sie sind ausdrücklich nicht abschließend; den Bietern wird lediglich mitgeteilt, auf welche Themen sie mindestens eingehen müssen. Das Gericht sieht den Auftraggeber auch nicht verpflichtet, weitere Kriterien, anhand derer das beste Konzept ermittelt werden sollte, in die Vergabeunterlagen aufzunehmen. Aus den Vergabeunterlagen ergibt sich hinreichend, worauf es dem Auftraggeber ankommt. Das Gericht erinnert daran, dass Sinn eines Ideenwettbewerbs gerade die Entwicklung von Konzepten sei. Die Angabe weiterer Kriterien, anhand derer die Qualität der Konzepte bemessen werden soll, würde darauf hinauslaufen, den Bietern direkt oder mittelbar Lösungskomponenten vorzugeben.

Bewertung und Praxistipp

Konzeptbewertungen als Zuschlagskriterium ermöglichen dem Auftraggeber, von den Bietern Fachwissen und eigene Ideen für die optimale Erbringung der ausgeschriebenen Leistung zu erfragen. Ein Dilemma entsteht oftmals, weil den Bietern aus Transparenzgründen im Vorfeld mitgeteilt werden muss, wie die Konzepte im Einzelnen bewertet werden sollen und auf welche Aspekte es ankommt. Der Entwicklung sachdienlicher Bieterideen wäre es aber nicht zuträglich, wenn der Auftraggeber im Voraus bereits jedes letzte Detail der anhand von Unterkriterien erfolgenden Wertung bekannt machen müsste und damit den Bietern Raum für die Erarbeitung neuer Ideen verschließen würde. Die Rechtsprechung erkennt an (und das OLG Celle bestätigt dies), dass der öffentliche Auftraggeber ein solches detailliertes Wertungssystem nicht festlegen muss, die Angebotswertung gleichzeitig aber nur anhand diskriminierungsfreier und hinreichend konkreter Wertungsmaßstäbe vornehmen darf. Der Auftraggeber muss daher im Voraus die Wertungsmaßstäbe so bestimmt aufstellen, dass die Bieter über die Kriterien und Modalitäten der Wertung informiert sind. Dabei gibt es keine festen Richtlinien für die Bestimmtheit. Es ist vielmehr im Einzelfall zu prüfen, wie ein verständiger Bieter die Bewertungsmaßstäbe verstehen würde. Insbesondere zu achten ist auf eine Differenzierung zwischen Unterkriterien und Mindestanforderungen. Während Unterkriterien der Ausfüllung und näheren Bestimmung eines Hauptkriteriums dienen und dieses präziser darstellen, worauf es dem Auftraggeber ankommt, legen Mindestanforderungen lediglich fest, auf welche Themen Bieter im Angebot mindestens eingehen müssen. Will der Auftraggeber, dass die Bieter bestimmte abschließende Aspekte im Konzept bearbeiten, ist zu beachten, dass diese Aspekte grundsätzlich Unterkriterien darstellen und gewichtet werden müssen. Möglich ist auch, alle Unterkriterien gleich zu gewichten. Jedenfalls muss der Auftraggeber in den Vergabeunterlagen klarstellen, wie die Unterkriterien gewichtet werden.

Auftraggeber sollten daher mit Vorsicht auf dem schmalen Grat zwischen der Festlegung bestimmter Wertungsmaßstäbe und der Eröffnung eines freien Raumes für Bieterideen wandern, um einerseits Vergaberechtsverstöße zu vermeiden und andererseits die Bieter nicht durch die indirekte Vorgabe von Lösungskomponenten einzuengen. Möchten Auftraggeber bestimmte Konzeptinhalte in den Vergabeunterlagen fordern, sollten sie im Vorfeld die Frage beantworten, ob damit Unterkriterien festgelegt oder lediglich Mindestinhalte vorgegeben werden sollen. Die getroffene Entscheidung sollte in den einzelnen Formulierungen sorgfältig und präzise abgebildet werden. Bei Zweifeln können Auftraggeber auf Nummer sicher gehen, indem sie ihre Forderungen zum Konzeptinhalt als Unterkriterien behandeln und mit Gewichtung in die Vergabeunterlagen aufnehmen. Der Gefahr von Intransparenz können Auftraggeber entgegenwirken, indem der Wertungsprozess eingehend, unter Aufnahme aller maßgeblichen Erwägungen, dokumentiert wird. Die Dokumentation muss derart erfolgen, dass nachvollziehbar ist, welche konkreten qualitativen Eigenschaften der Angebote mit welcher Gewichtung in die Benotung eingeflossen sind.

Jan Christian Eggers

1. Instrument für das internationale Beschaffungswesen (International Procurement Instrument, IPI)

Zum Ende des Jahres 2021 plant die EU eine Verordnung zu verabschieden, mit der ein neues Instrument für das internationale Beschaffungswesen etabliert wird. Anliegen dieser Verordnung ist es, öffentliche Beschaffungsmärkte außerhalb der EU für europäische Unternehmen zu öffnen. Zudem sollen Wettbewerbsbedingungen sowohl in der EU als auch auf den Märkten von Drittländern angeglichen werden. Zum Erreichen dieser Ziele prüft die EU­-Kommission laut Entwurfstext zunächst Marktabschottungen und diskriminierende Verhaltensweisen von Drittländern. Werden Wettbewerbshindernisse festgestellt, kann die Kommission Konsultationen mit den Drittländern durchführen. Sollten die Konsultationen erfolglos verlaufen, kann die Kommission Sanktionen gegen einzelne Angebote von Unternehmen aus den Drittländern verhängen, z. B. in Form von Preisaufschlägen oder Ausschluss von Bietern. Unter Umständen kann die EU sogar Bereiche ihres eigenen Beschaffungsmarktes gegenüber Angeboten aus betroffenen Drittländern schließen. An gegenwärtigen Verpflichtungen der EU gegenüber Drittländern – wie z. B. das WTO ­Übereinkommen über das öffentliche Beschaffungswesen (Agreement on Government Procurement, GPA) ebenso wie bilaterale Handelsabkommen – wird die Verordnung nichts ändern.

Das Vergaberecht enthält bislang nur im Sektorenbereich die Möglichkeit, Angebote mit Erzeugnissen aus Drittstaaten unter bestimmten Umständen vom Wettbewerb auszuschließen (§ 55 SektVO). Klassische öffentliche Auftraggeber müssen hingegen nach wie vor grundsätzlich auch Angebote aus Drittstaaten berücksichtigen, solange diese die inhaltlichen und formalen Anforderungen der jeweiligen Ausschreibung erfüllen (vgl. dazu OLG Düsseldorf, Beschluss vom 31. Mai 2017 – VII­Verg 36/16 „Heron TP“).

Mit dem IPI tut sich die EU allerdings schwer. Bereits 2012 legte die EU­-Kommission einen ersten Verordnungsentwurf vor, scheiterte jedoch an der Zustimmung des Ministerrats. Nach mehrjährigen Abstimmungen auf europäischer Ebene ist der unter portugiesischer Ratspräsidentschaft entwickelte Kompromissvorschlag nun Gegenstand eines Trilogs, der nach der Sommerpause beginnen soll. Dabei handelt es sich um ein beschleunigtes Gesetzgebungsverfahren zwischen EU­-Kommission, dem Ministerrat und dem Parlament, das eine Einigung in erster Lesung bezweckt.

Nach Inkrafttreten der Verordnung können europäische Unternehmen wohl mittelfristig mit einem leichteren Zugang zu Märkten in Drittländern rechnen, öffentlichen Auftraggebern werden zugleich Sanktionsmechanismen an die Hand gegeben. Die bereits heute bestehenden Möglichkeiten und Begrenzungen für die Teilnahme von Unternehmen und Waren aus Drittländern am EU­-Beschaffungsmarkt zeigt eine Mitteilung der EU-­Kommission vom 13. August 2019 (abrufbar hier).

2. Sozialorientierte Beschaffung: Ein Leitfaden für die Berücksichtigung sozialer Belange bei der Vergabe öffentlicher Aufträge

Seit Mai 2021 steht die von der Kommission herausgegebene zweite Auflage des Leitfadens zur sozialorientierten Beschaffung zur Verfügung. Während der Text keine bindende Wirkung entfaltet, bietet er öffentlichen Auftraggebern wichtige Anregungen zur Einbeziehung sozialer Aspekte in den Beschaffungsvorgang. So werden zum Beispiel im Kapitel 4 des Leitfadens die Schritte eines Vergabeverfahrens in Bezug auf sozialorientierte Beschaffung gründlich erläutert – von der Definition des Auftragsgegenstands, über technische Spezifikationen, Auswahlkriterien, Ausschlussgründe und Zuschlagskriterien bis hin zur Angebotswertung. Dabei wird schrittweise dargestellt, wie soziale Kriterien mit dem vergaberechtlichen Aspekt in Einklang gebracht werden können. Im Rahmen der Definition des Auftragsgegenstands wird bspw. vorgeschlagen, Konsultationen zur Feststellung des Nutzungsbedarfs in Bezug auf die Barrierefreiheit durchzuführen; im Rahmen der Festlegung von Zuschlagskriterien wird angeregt, bestimmte Gütezeichen zu fordern, die eine ethisch vertretbare Produktion zertifizieren.

Im gesamten Leitfaden sind zahlreiche Exkurse zur Rechtslage in den Mitgliedstaaten zu finden, z. B. französische und niederländische Rechtsvorschriften zur Bekämpfung von Kinderarbeit in Lieferketten (S. 82). Ebenso erläutert der Leitfaden Begriffe im Zusammenhang mit sozialen Aspekten, wie „Menschen mit Behinderungen“ und „benachteiligte Personen“ nach der VN­-Behindertenrechtskonvention (S. 71). Öffentlichen Auftraggebern bietet der Leitfaden eine informative und leicht zugängliche Handreichung. Trotz seines beachtlichen Umfangs eignet er sich für die Verwendung in der Praxis dank seiner übersichtlichen Gestaltung gut. Der Leitfaden ist in deutscher Sprache hier verfügbar.

3. Leitlinien zur Vermeidung von und zum Umgang mit Interessenkonflikten gemäß der Haushaltsordnung 2018

Seit April 2021 können sich öffentliche Auftraggeber zur Vermeidung von und zum Umgang mit Interessenkonflikten an den neuen Leitlinien der Kommission (2021/C 121/01, abrufbar hier) orientieren. Ziel dieser Leitlinien ist es, die an der Mittelverwaltung mitwirkenden Personen für mögliche Interessenkonflikte zu den Vergaberichtlinien. Für öffentliche Auftraggeber sind insbesondere die Ausführungen zu den Vorschriften über Interessenkonflikte nach den Vergaberichtlinien (Ziffer 5.2 der Leitlinien) bedeutsam. Nach Art. 24 der Richtlinie 2014/24/EU werden Mitgliedstaaten verpflichtet sicherzustellen, dass die öffentlichen Auftraggeber geeignete Maßnahmen zur wirksamen Verhinderung, Aufdeckung und Behebung von Interessenkonflikten treffen. Rechtsfolge eines erkannten Interessenkonflikts ist zunächst, die betroffene Person, in der der Interessenkonflikt besteht, von der Mitwirkung am Vergabeverfahren auszuschließen. Kann der Interessenkonflikt nicht anderweitig behoben werden, ist der betroffene Bieter auszuschließen, Art. 57 Abs. 4 lit. e der Richtlinie 2014/24/EU. Bei einem Verstoß gegen die Richtlinie können Finanzkorrekturen gemäß den Leitlinien der Kommission für Finanzkorrekturen (KOM Beschluss C(2019) 3452) oder andere Rechtsbehelfe greifen. Eine Finanzkorrektur ist anzuwenden, wenn der Interessenkonflikt nicht offengelegt und/oder nicht angemessen abgemildert wurde und zudem den Gewinner betraf. Die Leitlinien sind primär für öffentliche Auftraggeber relevant, die an der geteilten Mittelverwaltung beteiligt sind und oberschwellige Aufträge für die Ausführung eines aus dem EU­-Haushalt finanzierten Projekts vergeben

4. Instrumente zur Bekämpfung geheimer Absprachen bei der Vergabe öffentlicher Aufträge und über Leitlinien für die Anwendung des entsprechenden Ausschlussgrunds

Mit dem Dokument „Instrumente zur Bekämpfung geheimer Absprachen bei der Vergabe öffentlicher Aufträge und über Leitlinien für die Anwendung des entsprechenden Ausschlussgrunds“ (2021/C 91/01; abrufbar hier) wendet sich die EU-­Kommission direkt an öffentliche Auftraggeber. Mithilfe der Instrumente und der Leitlinien will sie diese bei der Bekämpfung von Absprachen im Rahmen eines Vergabeverfahrens unterstützen und die Zusammenarbeit zwischen nationalen Vergabe­ und Wettbewerbsbehörden fördern. Zur Unterstützung der Mitgliedstaaten und öffentlichen Auftraggeber sollen mehr Ressourcen bereitgestellt und administrative Anreize zur Belohnung von Bediensteten, die Absprachen aufdecken, gesetzt werden. Ferner sollen Schulungen sowie Sensibilisierungsmaßnahmen organisiert werden. Im Rahmen von Verbesserungsvorschlägen zur Zusammenarbeit zwischen nationalen Vergabe­ und Wettbewerbsbehörden wird Deutschland als Vorbild genannt, da das Bundeskartellamt eine Aufsichtsfunktion bei der Durchsetzung des Vergaberechts übernimmt.

Ferner erläutert die Kommission ihre – nicht rechtsverbindliche – Ansicht über die Anwendung des Ausschlussgrunds wegen wettbewerbsverzerrender Absprachen, Art. 57 Abs. 4 lit. d der Richtlinie 2014/24/EU, der in § 124 Abs. 1 Nr. 4 GWB in deutsches Recht umgesetzt wurde. Ein Blick in den Anhang der Leitlinie kann sich besonders für eher unerfahrene öffentliche Auftraggeber lohnen. Er enthält „Mittel und Tipps“, wie beim Ausschluss von Bietern wegen geheimer Absprachen zu verfahren ist. Empfohlen wird bspw. eine gründliche Marktrecherche im Vorfeld des Vergabeverfahren, damit sich öffentliche Auftraggeber einen Überblick über die realen Marktkosten verschaffen können.

Wiebke Günther

Einleitung

Bei der Vergabe von Beratungs-­ und Kreativleistungen, denen eine funktionale Leistungsbeschreibung zugrunde liegt, ist die Güte der Angebotskonzepte wesentliches qualitatives Zuschlagskriterium, das zentral für die Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebotes ist. Denn die von den Bietern eingereichten Konzepte konkretisieren und prägen das Leistungssoll für die Auftragsausführung. Daher sind die qualitativen Zuschlagskriterien bei funktional beschriebenen Leistungen in der Regel höher gewichtet als der Preis. Es überrascht also nicht, dass die vergaberechtliche Praxis zeigt, dass sich Rügen in Vergabeverfahren mit vorstehend beschriebenem Vergabedesign oftmals gegen die vermeintlich zu geringe Bepunktung des eigenen Angebotskonzepts und die nach Ansicht des rügenden Bieters zu hohe Bewertung des Konzeptes des Zuschlagsprätendenten richten. Oftmals sind Bieter mit Rügen gegen das Wertungssystem als solches zudem präkludiert, da sie die Frist des § 160 Abs. 3 S. 1 Nr. 3 GWB verstreichen ließen, sodass die Wertungsentscheidung des Auftraggebers den einzigen Angriffspunkt bietet (zur Präklusion im Falle eines intransparenten Wertungssystems vgl. VK Bund, Beschluss vom 23. Dezember 2020 –VK1­104/20).

Vor diesem Hintergrund ist es für öffentliche Auftraggeber zentral, die Wertung von Angebotskonzepten vergaberechtssicher vorzunehmen und den Wertungsvorgang mit Blick auf ein etwaiges Nachprüfungsverfahren belastbar zu dokumentieren.

Die Entscheidung

Das OLG München hat in einem Beschluss vom 26. Februar 2021 (Verg 14/20) zu dem vorstehend skizzierten Problemkreis entschieden und öffentlichen Auftraggebern nützliche Hinweise an die Hand gegeben, wie die Wertung von Angebotskonzepten nachprüfungsfest vorgenommen und dokumentiert werden kann. Dem streitgegenständlichen Auftrag lag die Vergabe von Planerleistungen zugrunde; die einzureichenden Konzepte waren allerdings zu Themengebieten vorzulegen, die bei der Vergabe von Beratungs-­ und Kreativleistungen in der Praxis öffentlicher Auftraggeber häufig abgefragt werden. Die Bewertung erfolgte im konkreten Fall in Stufen von 0 bis 3 vollen Punkten, wobei die Vergabestelle die jeweiligen Punktwerte nicht mit einem generischen Schulnotensystem (bspw. unbefriedigend, ausreichend, befriedigend, gut) hinterlegt hatte, sondern eine kriterienspezifische Abstufung unternahm, die sie den Bietern auch transparent bekannt machte. Bei dem Kriterium „Projektorganisation“ wurde bspw. ein Punkt vergeben, wenn die Darstellung nachvollziehbar und schlüssig ist, die Aufgaben, Schnittstellen, Abhängigkeiten und den Planungsdisziplinen übergreifenden Informationsfluss vollständig darstellt. Ein weiterer Punkt wurde vergeben, wenn die Qualifikation der Projektmitarbeiter den ihnen zugewiesenen Aufgaben und Zuständigkeiten entspricht.

Im konkreten Fall rügte der unterlegene Bieter – wie so oft – die zu niedrige Wertung des eigenen sowie die Überwertung des Angebotskonzeptes des Zuschlagsprätendenten. Ohne zu stark auf die Besonderheiten des vorliegenden Falls fokussieren zu wollen, sollen im Nachfolgenden wesentliche Punkte der Entscheidung des OLG München, die für die vergaberechtliche Praxis der Angebotswertung bedeutsam sind, einzeln herausgegriffen und dargestellt werden:

• Für die vergaberechtliche Überprüfung von Wertungsentscheidung des öffentlichen Auftraggebers gilt der altbekannte Maßstab für die gerichtliche Kontrolle von Beurteilungsspielräumen. Hiernach prüfen die vergaberechtlichen Nachprüfungsinstanzen die Wertungsentscheidung des öffentlichen Auftraggebers nur daraufhin, ob das vorgeschriebene Verfahren eingehalten, von einem zutreffenden und vollständig ermittelten Sachverhalt ausgegangen wurde, keine sachwidrige Erwägung in die Entscheidung eingeflossen ist und allgemeingültige Bewertungsmaßstäbe beachtet wurden (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 8. Februar 2017 – Verg 31/16). In der Praxis lässt sich allerdings beobachten, dass dieser einschränkende Maßstab bei den Gerichten keineswegs dazu führt, sich bei der Überprüfung von Wertungsentscheidungen eine übermäßige Zurückhaltung aufzuerlegen. Vielmehr lässt sich – auch vorliegend – beobachten, dass die Punktevergabe und deren Begründung durch die Nachprüfungsinstanzen akribisch im Einzelfall nachvollzogen werden. Dies sollten öffentliche Auftraggeber bei der Dokumentation ihrer Wertungsentscheidung stets berücksichtigen.
• Wird die Bewertung von Konzepten durch ein mehrköpfiges Gremium durchgeführt, sollte die Entscheidungsfindung eines jeden Mitglieds dokumentiert werden. Hierfür bietet es sich an, wenn jedem Gremienmitglied ein einheitlicher Bewertungsbogen vorliegt, in dem zum einen die Wertungskriterien konkret dargestellt und erläutert werden, die Punkteanforderung für jedes Kriterium aufgelistet und eine Spalte vorgesehen ist, um individuelle Anmerkungen zu tätigen. Die Wertungsbögen sind zum Zwecke der Dokumentation zur Vergabeakte zu nehmen.
• Bei der Entscheidung, ein Konzept in einem Unterkriterium mit der höchsten Punktzahl zu bewerten, kann auf eine weitergehende wörtliche Begründung verzichtet werden. Dieses Vorgehen lässt das OLG München für die Dokumentation der Wertungsentscheidung ausreichen, wenn in der angewendeten Wertungsmatrix die Kriterien für die Vergabe der Höchstpunktzahl derart konkret ausformuliert sind, dass aus der Wertungsentscheidung eindeutig hervorgeht, dass das wertende Gremienmitglied sich diese Kriterien vollumfänglich zu eigen macht. Punktabzüge sind hingegen auch bei einer detailliert ausformulierten Wertungsmatrix stets im Einzelnen zu begründen. Soweit öffentliche Auftraggeber ein enerisches Bewertungssystem – bspw. Schulnoten – verwenden, wird im Umkehrschluss zu fordern sein, dass für eine ausreichende Dokumentation auch die Vergabe der Höchstpunktzahl begründet werden muss, da sich aus der Erläuterung zur Höchstnote („sehr gut“) nicht zugleich eine nachvollziehbare Wertungsentscheidung ergibt.
• In sich widersprüchliche Angaben im Angebotskonzept sowie Widersprüche zwischen Angebotskonzept und Angaben im (bewerteten) Präsentationstermin sind in der vergaberechtlichen Praxis öfter anzutreffen. Nach Ansicht des OLG München ist ein solcher Widerspruch hinreichender Grund für einen Punktabzug. Der Widerspruch ist im Zuge der Wertung offenzulegen und schriftlich zu dokumentieren.
• Anders als im Falle des Ausschlusses eines Bieters (für den Ausschluss des Bestbieters vgl. VK Westfalen, Beschluss vom 20. August 2020 – VK 3 – 19/20) bedarf es bei Punktabzügen im Zuge der Angebotswertung grundsätzlich keiner Aufklärung. Dies insbesondere dann, wenn der Punktabzug wegen widersprüchlicher Angaben vorgenommen und hinsichtlich des Bewertungsvorgehens in den Vergabeunterlagen ausdrücklich darauf hingewiesen wurde, dass es auf eine nachvollziehbare und schlüssige Darstellung ankommt.
• Die Vertrautheit eines Bestandsdienstleisters mit den internen Organisationsabläufen des öffentlichen Auftraggebers aus vorhergegangenen Aufträgen ist bei der Angebotswertung nicht per se positiv zu berücksichtigen. Grundlage für die Konzeptbewertung ist nämlich allein das schriftlich eingereichte Konzept und ggf. die Präsentation, jedoch nicht Erfahrungswerte aus der Vergangenheit.
• Der Sitz eines Bieters in einer anderen Stadt als dem Haupterfüllungsort ist für sich genommen kein hinreichender Grund für einen Punktabzug, soweit der Bieter bspw. über ein Projektbüro eine hohe örtliche Verfügbarkeit sicherstellt.
• Hingegen ist ein Punktabzug begründet, wenn für den vorgesehenen Projektleiter angegeben wird, dass dieser zum Zeitpunkt der Zuschlagserteilung noch in einem anderen Projekt gebunden wäre und erst mit zeitlichem Verzug für das gegenständliche Projekt zur Verfügung stünde.
• Abstrakte Ausführungen im Angebotskonzept oder in einer bewerteten Präsentation, die keinen konkreten Bezug zum gegenständlichen Projekt aufweisen, begründen eine Abwertung. Für die Konzepterstellung sind in der Regel sämtliche Vergabeunterlagen zu beachten, bspw. auch Anlagen zum Vertrag oder zur Leistungsbeschreibung. Für die Dokumentation des Punktabzuges ist bei der Begründung darauf zu achten, dass genau erläutert wird, inwiefern Ausführungen nur generisch sind und Vorgaben aus den Vergabeunterlagen nicht beachtet wurden.
• Die fehlende Darstellung einer strukturierten Abwicklung des Auftrags kann ebenfalls zu einem Punktabzug führen. Auch hier wäre für die Dokumentation darzustellen, inwiefern die Darstellung unstrukturiert ist.

Bewertung und Praxistipp

Die Entscheidung verdeutlicht in besonders praxistauglicher Art und Weise, dass öffentliche Auftraggeber bei der Konzeptbewertung Spielräume haben, solange sie sich innerhalb der selbstgesetzten Grenzen des eigenen Wertungssystems bewegen. Ob eine Wertungsentscheidung im Nachprüfungsverfahren hält, steht und fällt allerdings allein mit der Güte ihrer Dokumentation. Gerade bei Gremienentscheidungen sind öffentliche Auftraggeber daher gut beraten, sorgfältig darauf zu achten, dass alle Mitglieder des Gremiums ihre Entscheidung im Einzelnen ausreichend und nachvollziehbar begründen. Die Vorbereitung von Wertungsbögen, die zur Vergabeakte genommen werden können, ist hierfür lohnend.

Max Stanko

Die Tragweite dieser Entscheidung ergibt sich erst auf den zweiten Blick. Denn bereits 2018 hatte der EuGH die Angabe entsprechender Höchstgrenzen bei der Ausschreibung von Rahmenvereinbarungen verlangt (Urteil vom 19. Dezember 2018 – Rs. C-216/17). Dies ging damals allerdings aus dem zugrunde liegenden Rechtsrahmen der EU-Richtlinie 2004/18 hervor. Der nunmehr gegenständliche Sachverhalt einer Rahmenvertragsvergabe nach dänischem Recht beruhte hingegen auf der EU-Richtlinie 2014/24, deren Wortlaut vorgibt, dass die in Aussicht genommene Menge nur "gegebenenfalls" durch den Auftraggeber festzulegen ist. Der Gerichtshof konstatiert, dass der Wortlaut tatsächlich nicht eindeutig sei und keinen eindeutigen Schluss darüber zulasse, ob die Festlegung zu treffen und bekannt zu machen sei oder nicht. Allerdings sieht unter Berücksichtigung des Transparenz- und des Gleichbehandlungsgrundsatzes die Pflicht des Auftraggebers vor, entsprechende Festlegungen zu treffen und in der Bekanntmachung oder den Vergabeunterlagen zu veröffentlichen.

Für das deutsche Vergaberecht ist diese Entscheidung besonders pikant. Denn zum einen enthält die deutsche Rechtslage in § 21 Abs. 1 Satz 2 VgV eine gegenüber dem Wortlaut des Art. 33 der Richtlinie 2014/234/EU noch offenere Formulierung ("Das in Aussicht genommene Auftragsvolumen ist so genau wie möglich zu ermitteln und bekannt zu geben, braucht aber nicht abschließend festgelegt werden"). Zum anderen hat die vergaberechtliche Rechtsprechung bislang angenommen, dass die Entscheidung des EuGH von 2018 nicht auf die geänderte Rechtslage des § 21 VgV anwendbar ist (so VK Bund, Beschluss vom 19. Juli 2019 - VK1-39/19).

Öffentliche Auftraggeber sollten daher laufende Ausschreibungen von Rahmenvereinbarungen darauf hin überprüfen, ob den Bietern Schätzwert oder -menge und Höchstwert oder -menge wirksam mitgeteilt worden ist und im Zweifel zur Vermeidung von Rügen und Nachprüfungsverfahren nachreichen, sofern dies möglich ist. Aber auch bereits abgeschlossene Rahmenvereinbarungen, denen entsprechende Angaben fehlen, können sich mit Blick auf die vom EuGH abgesprochenen Rechtsfolgen als problematisch darstellen.

Weitere Einzelheiten zu der Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs enthält der nächste Newsletter Vergaberecht, der Anfang Juli erscheint.

Stephan Rechten
Sascha Opheys

Aktuelles zum Wettbewerbsregister – die Registrierung läuft

Die Einführung des Wettbewerbsregisters geht auf die Zielgerade. Über die bundesweit einheitliche Datenbank sollen öffentliche Auftraggeber sowie bestimmte Sektorenauftraggeber und Konzessionsgeber künftig Informationen über begangene Wirtschaftsdelikte der Bieterunternehmen zentral abfragen können. Dies soll die Prüfung des Nichtvorliegens von Ausschlussgründen gemäß §§ 123 und 124 GWB erleichtern. Die Abfragepflicht beim Wettbewerbsregister wird dabei die bisherige uneinheitliche Abfragepraxis beim Gewerbezentralregister und bei den Landesregistern ersetzen. Stand heute sind die Mitteilungs- und Abfragepflichten des Wettbewerbsregisters zwar noch nicht anwendbar, jedoch hat mit Inkrafttreten der Wettbewerbsregisterverordnung (WRegV) am 23. April 2021 die Registrierung bei der Wettbewerbsregisterbehörde (Bundeskartellamt) begonnen.

Start der Registrierung

Damit sind alle Auftraggeber, die nach § 6 Abs. 1 WRegG zur Abfrage verpflichtet sind, zur Registrierung aufgerufen. Dies sind

• alle öffentlichen Auftraggeber i. S. d. § 99 GWB,
• Sektorenauftraggeber i. S. d. § 100 Abs. 1 Nr. 1 GWB sowie
• Konzessionsgeber i. S. d. § 101 Abs. 1 Nr. 1 und 2 GWB.

Die öffentlichen Auftraggeber sind ab einem Auftragswert von EUR 30.000, die Sektorenauftraggeber und Konzessionsgeber ab Erreichen der EU-Schwellenwerte verpflichtet, für den zum Zuschlag vorgesehenen Bieter eine Abfrage zu veranlassen. Eine Ausnahme gilt dann, wenn die Auskunft zu dem entsprechenden Unternehmen innerhalb der letzten zwei Monate bereits eingeholt wurde.

Für Auftraggeber auf Ebene des Bundes und der obersten Landesbehörden ist die Registrierung bereits eröffnet; seit dem 10. Mai 2021 gilt dies auch für kommunale Auftraggeber, Auftraggeber auf den nachgeordneten Landesebenen und sonstige Auftraggeber. Eine Ausnahme gilt noch für projektbezogene öffentliche Auftraggeber nach § 99 Nr. 4 GWB, für welche später ein weiterer Hinweis auf der Webseite des Wettbewerbsregisters veröffentlicht werden soll.

Weiterer Ablauf bis zur Abfragepflicht

Die Mitteilungs- und Abfragepflichten sind noch nicht anwendbar (Stand: 28. Mai 2021).

Sobald die Voraussetzungen für die elektronische Datenübermittlung an das Bundeskartellamt vorliegen, veröffentlicht das Bundesministerium für Wirtschaft und Energie im Bundesanzeiger eine Bekanntmachung. Einen Monat nach dieser Bekanntmachung sind die Strafverfolgungs- und Bußgeldbehörden zur Mitteilung registerrelevanter Entscheidungen an das Bundeskartellamt verpflichtet. Ab diesem Zeitpunkt kann das Bundeskartellamt Auftraggebern bereits die Möglichkeit zur Abfrage des Wettbewerbsregisters eröffnen. Nach weiteren sechs Monaten wird die Abfragepflicht anwendbar (§ 12 WRegG).

Anleitung zur Registrierung

Wer hat die Möglichkeit zur Registrierung?

Für wen besteht eine Abfrageverpflichtung?

Wie läuft die Registrierung ab?

Mit der Registrierung authentifizieren Sie sich als Auftraggeber (oder als mitteilende Behörde) gegenüber der Registerbehörde.

1. Der Auftraggeber muss bis zu drei Identitätsadministratoren auswählen. Zu Beginn registriert sich jede Person, die zum Identitätsadministrator bestellt werden soll (max. drei), im Identitätsmanagementsystem SAFE.

2. Im Anschluss ist für diese Personen das passende Antragsformular auszufüllen:

• für die Registrierung als Auftraggeber oder
• für die Registrierung als mitteilende Behörde (z. B. Staatsanwaltschaften).

3. Anschließend ist das Antragsformular über das besondere elektronische Behördenpostfach (beBPo) an das Postfach der Registerbehörde zu übermitteln.

Wichtig: Das beBPo wird ausschließlich im Rahmen der Antragstellung zur Übermittlung von Registrierungsanträgen an die Registerbehörde verwendet. Die Mitteilung zum bzw. Abfrage beim Wettbewerbsregister erfolgt direkt durch die Nutzer über die jeweilige Funktion im künftigen Web-Portal.

4. Die Registerbehörde prüft den Antrag und schaltet im Falle einer erfolgreichen Prüfung die Identitätsadministratoren im Identitätsmanagementsystem SAFE frei.

5. Die Identitätsadministratoren sind nun mit der erforderlichen Berechtigung ausgestattet, um abfragende bzw. mitteilende Nutzer in ihrer Behörde oder Organisation freizuschalten und zu verwalten.

6. Um die Arbeit als Identitätsadministrator aufnehmen zu können, muss nach der Freischaltung noch ein Softwarezertifikat im Browser eingebunden werden. Identitätsadministratoren können dieses Softwarezertifikat kostenlos bei der Bundesnotarkammer herunterladen.

7. Mit einem erfolgreichen Erstantrag wird Ihrer Behörde bzw. Organisation von der Registerbehörde eine eindeutige Kennziffer, die sog. WebReg-ID, zugewiesen.

8. Die Identitätsadministratoren werden bei der Freischaltung über diese WebReg-ID sowie über das Bundesland in der Nutzerverwaltung eingeschränkt. Das bedeutet, dass sie nur Nutzer verwalten können, die auch Ihrer Behörde bzw. Organisation angehören und die daher über dieselbe Organisations-ID sowie über denselben Wert beim Bundesland/der Bundeseinrichtung verfügen.

HIER finden Sie weitere Informationen zur Registrierung.

Christopher Theis

Der Sachverhalt

Der beklagte öffentliche Auftraggeber schrieb den Einkauf und die Implementierung einer neuen Software im Wege eines Verhandlungsverfahrens mit vorherigem Teilnahmewettbewerb europaweit aus.

Zum Nachweis der Eignung im Hinblick auf die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit waren u. a. die Vorlage von Bilanzen, Bonitätsnachweisen und die Darstellung der Umsatzentwicklung gefordert. Die technische und berufliche Leistungsfähigkeit war mit zwei Referenzen und der beruflichen Befähigung von zwei Projektleitern und zehn weiteren Mitarbeitern nachzuweisen. Diese Kriterien wurden jeweils mit Punkten bewertet, die je nach Zielerfüllungsgrad (niedrig/mittel/hoch) vergeben wurden. Insgesamt mussten zum Nachweis der Eignung mindestens 69 von 100 Punkten erreicht werden.

Dies gelang der Antragstellerin mit ihrem Teilnahmeantrag nicht, sodass sie vom weiteren Verfahren ausgeschlossen wurde. Sie rügte daraufhin u. a., dass die Eignungsanforderungen vergaberechtswidrig zu hoch gewesen seien, und stellte einen Nachprüfungsantrag. Dieser wurde von der Vergabekammer ohne Entscheidung in der Sache als unzulässig zurückgewiesen, da die Antragstellerin ihre Rügeobliegenheit gem. § 160 Abs. 3 S. 1 Nr. 3 GWB nicht erfüllt habe. Der gerügte Verstoß sei in den Vergabeunterlagen erkennbar gewesen, insbesondere da die Antragstellerin als wettbewerbs- und vergabeerfahren anzusehen sei. Spätestens mit Anfertigung des Teilnahmeantrags, so die Vergabekammer, hätte die Antragstellerin die Verstöße erkennen und rügen müssen.

Die Entscheidung

Das OLG Frankfurt entschied auf die sofortige Beschwerde der Antragstellerin hin dagegen, dass der Nachprüfungsantrag zulässig und in der Sache auch begründet sei. Es hielt die Eignungskriterien für nicht angemessen und unverhältnismäßig
(§ 97 Abs. 1 Satz 2 GWB). Das Verfahren wurde zurückversetzt, und der Auftraggeber muss seine Eignungskriterien neu aufstellen.

Kenntnis vergaberechtlicher Rechtsprechung kann nicht verlangt werden

Die Antragstellerin sei nicht, wie die Vergabekammer angenommen hatte, wegen Erkennbarkeit des Vergabeverstoßes gemäß § 160 Abs. 3 S. 1 Nr. 3 GWB präkludiert. Die Erkennbarkeit im Sinne der Norm setze nicht nur die Erkennbarkeit der tatsächlichen Umstände, sondern auch die Erkennbarkeit des Rechtsverstoßes voraus.

Die tatsächlichen Umstände, nämlich welche Eignungsanforderungen gestellt wurden und dass diese eine hohe Messlatte bedeuteten, seien für die Antragstellerin zwar erkennbar gewesen – der Rechtsverstoß hingegen nicht. Denn die Frage, ob der Rechtsverstoß erkennbar war, also die Eignungsanforderungen unangemessen hoch waren, sei für das durchschnittliche Bieterunternehmen aus Laiensicht und ohne Anwendung juristischen Sachverstands zu bewerten. Im vorliegenden Fall lasse sich die Angemessenheit der Eignungsanforderungen nicht aus den gesetzlichen Bestimmungen entnehmen: Vielmehr sei zu einer rechtlichen Beurteilung der Frage der Angemessenheit die Kenntnis der diesbezüglichen vergaberechtlichen Rechtsprechung erforderlich. Eine solche Kenntnis könne von einem durchschnittlichen Bieter jedoch nicht erwartet werden, und zwar selbst dann nicht, wenn der relevante Bieterkreis über weit überdurchschnittliche vergaberechtliche Kenntnisse verfüge.

Die Antragstellerin konnte demnach den Vergabeverstoß erst nach anwaltlicher Beratung erkennen, sodass die Rüge, obwohl nach Ende der Teilnahmefrist eingelegt, noch rechtzeitig war.

Eignungskriterien müssen im Verhältnis zum Auftragsgegenstand angemessen sein

In der Sache stellte das Gericht fest, dass Eignungskriterien zum Nachweis der Leistungsfähigkeit und Fachkunde verhältnismäßig, also geeignet und erforderlich sein müssen.

Die Anforderungen müssen zwar tatsächlich einen tragfähigen Rückschluss auf die Fachkunde und Leistungsfähigkeit eines Unternehmens bieten. Sie müssen jedoch auch im Verhältnis zum Auftragsgegenstand angemessen sein. Die Auswirkungen auf den Wettbewerb sind dabei in die Angemessenheitsprüfung einzubeziehen. Entfalten sie wettbewerbsbeschränkende Wirkung, weil nur ein einziges oder sehr wenige Unternehmen die Anforderungen erfüllen können, muss dies durch gewichtige Gründe gerechtfertigt sein.

Im vorliegenden Fall war die Bewertungsmethode so ausgestaltet, dass die Eignung nur nachgewiesen werden konnte, wenn die Kriterien im Schnitt besser als mit „MZG“, dem mittleren Zielerfüllungsgrad (50), bewertet wurden. Bieter mit guter Bonität und stabilen Umsätzen konnten jedoch nur den Grad „MZG“ erreichen und waren somit im Schnitt ungeeignet. Eine bessere Bewertung diesbezüglich war Unternehmen mit steigenden Umsätzen vorbehalten. Für das OLG Frankfurt war es nicht nachvollziehbar, warum ein Bieter mit gleichbleibender Umsatzentwicklung zur Durchführung eines langfristigen Auftrags nicht in der Lage sein sollte.

Beim Nachweis der beruflichen Leistungsfähigkeit wurden bei Einhaltung der Mindestanforderungen 0 Punkte vergeben. Für die beste Bewertung wäre ein „deutliches Übertreffen“ der Mindestanforderungen erforderlich gewesen; ein Kriterium, welches laut OLG intransparent blieb.

Zugleich eröffnete das Bewertungsverfahren Kompensationsmöglichkeiten, sodass ein Unternehmen u. U. auch dann als geeignet eingestuft werden konnte, obwohl es seine wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit nicht hinreichend nachweisen konnte. Auch wenn die Referenzen mit niedrigster Punktzahl bewertet wurden, konnte dies im Ergebnis durch die anderen Kriterien ausgeglichen werden. Das OLG Frankfurt entschied, dass eine solche Kompensationsmöglichkeit, nach der die Eignung insgesamt vorliegen könne, obwohl beispielsweise die Referenzen keines der vorgegebenen Kriterien erfüllten (keine Mindestanforderungen), widersprüchlich sei.

Im Ergebnis konnte der Auftraggeber nach Ansicht des OLG keine gewichtigen Gründe nachweisen, die die Wettbewerbsbeschränkung durch hohe Eignungsanforderungen hätten rechtfertigen können. Die Eignungsanforderungen waren daher unverhältnismäßig hoch und teilweise intransparent.

Praxistipp

Die Entscheidung des OLG Frankfurt am Main ist in zweierlei Hinsicht interessant:

Zum einen wird im Hinblick auf die Rügepräklusion deutlich, dass die Rechtsprechung auch bei der Frage der Erkennbarkeit der rechtlichen (Un-)Zulässigkeit von Eignungskriteriendurchaus großzügig agiert und einer Erkennbarkeit selbst für Bieterunternehmen, die über „weit überdurchschnittliche“ Vergabekenntnisse verfügen, jedoch ohne spezifischen vergaberechtlichen Beistand bleiben, in der Regel kritisch gegenübersteht – ähnlich wie das zuletzt auch im Hinblick auf Zuschlagskriterien und Bewertungsmethoden der Fall war. Es muss neben den tatsächlichen Umständen nämlich immer auch derRechtsverstoßerkennbar sein, was bei den oft stark auslegungsbedürftigen Normen über Eignungs- und Zuschlagskriterien nicht ohne weiteres der Fall ist. Wird ein Vergabeverstoß vermutet, ist es in vielen Fällen also auch nach Ablauf der Teilnahme- bzw. Angebotsfrist noch nicht zu spät, vergaberechtlichen Sachverstand einzuholen und gegen den möglichen Vergabeverstoß vorzugehen. Von dem durchschnittlichen Bieterunternehmen kann in aller Regel keine detaillierte Kenntnis der Vergaberechtsprechung gerade bei den oftmals komplexen Fragen der Zulässigkeit von Eignungs- und Zuschlagskriterien und Wertungsmethoden erwartet werden. Die Frist zur Erhebung einer Rüge läuft in solchen Fällen erst an, wenn der Bieter nach vergaberechtlicher Beratung positiv erkannt hat, dass ein Vergabeverstoß vorliegt. Dabei ist die Wartefrist für die Zuschlagserteilung gemäß § 134 Abs. 2 GWB im Blick zu behalten.

Zum anderen zeigt die Entscheidung den öffentlichen Auftraggebern, welche Fragen sie sich bei der Erstellung der Eignungskriterien und -nachweise intensiv stellen sollten: Was sollen die Bieter nachweisen? Welches Ziel soll mit dem Nachweis erreicht werden? Und vor allem: kann von dem Nachweis der Bieter auf die Zielerreichung geschlossen werden?

Werden besonders hohe Eignungsanforderungen gestellt, um der Komplexität des Vorhabens gerecht zu werden, müssen triftige Sachgründe dafür vorliegen und dokumentiert werden. Bei Kompensationsmöglichkeiten ist dabei besondere Vorsicht geboten: Diese dürfen nicht dazu führen, dass ein Bieter, der bei bestimmten Kriterien deutlich unterdurchschnittlich abschneidet, dieses Ergebnis durch überdurchschnittliche Zahlen bei anderen Kriterien kompensieren kann. Es muss bei allen Eignungskriterien klare und nachvollziehbare Schwellen geben.

Christopher Theis

Der Sachverhalt

Der Auftraggeber beabsichtigte, für den Neubau eines Strafjustizzentrums das Gewerk Trockenbauarbeiten in einem offenen Verfahren aufgeteilt auf zwei Lose zu vergeben. Jeder Bieter durfte nur für ein Los ein Angebot abgeben. Auf Los 1 gaben unter anderem die Beigeladene und der rügende Bieter ein Angebot ab. Die Beigeladene war Erstplatzierte, der rügende Bieter Zweitplatzierter. Auf Los 2 gab unter anderem die R­GmbH ein Angebot ab und sollte den Zuschlag erhalten. Die Beigeladene ist Mehrheitsgesellschafterin der R­GmbH. Die beiden Prokuristen der Beigeladenen sind gleichzeitig Geschäftsführer der R­GmbH.

Nachdem sich der rügende Bieter zunächst bezüglich der Beigeladenen und der RGmbH erfolglos an die Auftraggeberin gewandt hatte, beantragte er ein Nachprüfungsverfahren. Die Vergabekammer untersagte daraufhin der Auftraggeberin, den Zuschlag der Beigeladenen zu erteilen, versetzte das Verfahren in den Stand der Angebotswertung zurück und verpflichtete zu einer erneuten Angebotswertung unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung der Vergabekammer. Hiergegen wendete sich die Beigeladene mit einer sofortigen Beschwerde, die Erfolg hatte.

Die Entscheidung

Das OLG stellte zunächst klar, dass die Loslimitierung an sich nach § 5 EU Abs. 2 Nr. 3 VOB/A zulässig war und ein Verstoß hiergegen gemäß § 13 EU Abs. 1 Nr. 5, § 16 EU Nr. 2 VOB/A grundsätzlich zu einem Ausschluss des Bieters führt.

Im vorliegenden Fall habe die Beigeladene nur ein Angebot auf Los 1 und nicht auf beide Lose abgegeben. Weder aus der Bekanntmachung des Auftraggebers noch aus europarechtlichen Vorgaben lasse sich entnehmen, dass im Falle einer Loslimitierung abhängige Unternehmen immer als „ein“ Bieter anzusehen wären. Entscheidend sei der konkrete Zweck der Loslimitierung.

Die von dem OLG Düsseldorf in der „Münzplättchen-­Entscheidung“ (Beschluss vom 15. Juni 2000 – Verg 6/00) in entsprechender Anwendung des § 36 Abs. 2 Satz 1 GWB entwickelten Maßstäbe für die Beurteilung der Frage, ob verbundene Unternehmen als „ein“ Bieter anzusehen sind, seien im konkreten Fall nicht erfüllt und die Beigeladene nicht auszuschließen. Denn anders als in dem der OLG Düsseldorf-­Entscheidung zugrunde liegenden Fall, seien keine drohende Marktmacht und damit eine drohende Abhängigkeit des Auftraggebers von einem womöglich marktbeherrschenden Unternehmen zu befürchten. Eine solche Gefahr bestehe bei Trockenbauarbeiten nicht, da sich auf dem Markt eine unübersehbare Anzahl von Anbietern und Auftraggebern befinden würden. Der ausgeschriebene Auftrag habe keine Auswirkungen auf den Markt, es sei nicht zu befürchten, dass einzelne Unternehmen oder Konzerne in Zukunft Preise für Trockenbauarbeiten diktieren könnten. Für die Bieter sei daher nicht naheliegend, dass Zweck der Loslimitierung die Vermeidung der wirtschaftlichen Abhängigkeit von einem Konzern gewesen sei und damit konzern-verbundene Bieter als „ein“ Bieter anzusehen wären.

Zwar sei der genaue Zweck der Loslimitierung im Vergabevermerk nicht dokumentiert worden, jedenfalls ließen die aus Sicht des OLG denkbaren Zwecke – Förderung kleinerer und mittelständischer Unternehmen, Erhöhung der Versorgungssicherheit des Auftraggebers und Verhinderung der personellen Überforderung eines Bieters – nicht eindeutig darauf schließen, dass abhängige Unternehmen von der Loslimitierung erfasst seien. Beabsichtige die Vergabestelle, mit der Loslimitierung Bewerbungen abhängiger Unternehmen auf unterschiedliche Lose grundsätzlich auszuschließen, brauche sie hierfür einen sachlichen Grund, wobei je nach Zielsetzung auch widerlegliche Vermutungen genügen könnten.

Ein Verstoß gegen das Gleichbehandlungsgebot sah das OLG nicht dadurch verwirklicht, dass konzernabhängige Unternehmen zwei Angebote abgeben dürften, während konzernunabhängigen Unternehmen dies wegen der Loslimitierung nicht gestattet sei. Dieses Gebot beziehe sich nur auf das konkrete Los. Es sei daher nur auf das konkrete Unternehmen, nicht aber auf die Abhängigkeit zu einem anderen Unternehmen abzustellen. Insofern sei auch die Abgabe zweier Angebote durch zwei verbundene Unternehmen auf ein Los nicht grundsätzlich unzulässig, sofern die Angebote unter Einhaltung der Unabhängigkeit und Vertraulichkeit erstellt worden seien.

Abschließend erkennt das OLG auch keinen Verstoß gegen § 124 Abs. 1 Nr. 4 GWB. Die von dem Bieter zu widerlegende Vermutung eines Verstoßes gegen den Geheimwettbewerb bei Abgabe von Angeboten zweier verbundener Unternehmen im Rahmen einer Ausschreibung sei nicht anwendbar. Die beiden verbundenen Unternehmen hätten sich auf unterschiedliche Lose und damit auf unterschiedliche Aufträge beworben, nicht aber getrennte Parallelangebote zu einer Ausschreibung eingereicht. Dass die Beigeladene wegen ihrer Konzernzugehörigkeit günstiger einkaufen und daher günstigere Preise anbieten könne, führe zu keiner Wettbewerbsverzerrung. Jedes größere Unternehmen, welches gleichzeitig mehrere ähnliche Aufträge ausführe und damit größere Mengen beschaffen könne, vermöge ggf. günstigere Preise zu erzielen. Dieser Vorteil sei auf einem Markt mit größeren und kleineren Unternehmen unvermeidbar. Für unbedenklich hält das OLG auch, dass die R ­GmbH die Beigeladene über ihre Bewerbung für Los 1 in Kenntnis gesetzt hatte.

Bewertung und Praxistipps

Das OLG stellt in seiner Entscheidung dar, dass sich eine pauschale und allgemeine Beurteilung der Frage verbietet, ob ein verbundenes Unternehmen vorliegt und daher von einer Loslimitierung erfasst ist. Vielmehr ist auf den ganz konkreten Einzelfall unter Berücksichtigung des relevanten Marktes abzustellen.

Sofern eine Loslimitierung beabsichtigt ist, sollten öffentliche Auftraggeber die Gründe für diese sorgfältig dokumentieren und in den Vergabeunterlagen die Rahmenbedingungen für die (Mehrfach-­)Beteiligung der Bieter transparent niederlegen. Dabei gilt es auch, sich mit den denkbaren Möglichkeiten einer „Umgehung“ der Loslimitierung auseinanderzusetzen. Neben der Beteiligung verbundener Unternehmen am Vergabeverfahren betrifft dies z. B. auch die Beteiligung teilidentischer Bietergemeinschaften oder den Umgang mit Unterauftragnehmern.

Abhängig von den Zielen und Zwecken des Einzelfalls dürften im Ergebnis beide Möglichkeiten – getrennte Betrachtung vs. gemeinsame Betrachtung verbundener Unternehmen – zulässig sein, wenn der Auftraggeber aus sachlichen Gründen handelt und diese dokumentiert.

Verbundene Unternehmen wiederum sollten sicherstellen und dokumentieren, dass bei der Erstellung der Angebote Vorkehrungen zur Wahrung der Unabhängigkeit und der Vertraulichkeit getroffen und eingehalten wurden. Öffentliche Auftraggeber sollten überlegen, sich diese Maßnahmen bereits im Vergabeverfahren von den Bietern darstellen zu lassen, um die Frage eines Verstoßes gegen den Geheimwettbewerb beurteilen zu können. Im vorliegenden Fall konnte die Beigeladene beispielsweise ausführlich darlegen, dass die beiden Prokuristen der R­GmbH, die gleichzeitig Geschäftsführer der Beigeladenen waren, an der Erstellung der Angebote nicht beteiligt gewesen waren und keinen Einblick in die EDV­ und Papiervorgänge gehabt hatten. Allein die reine Information, dass man sich auf ein Los bewerbe, dürfte nach Ansicht des OLG noch keine Absprache über den Inhalt der Angebote darstellen.

Sascha Opheys

Der Sachverhalt

Das Land Berlin überließ der Stadt Köln im Rahmen eines Software-Überlassungsvertrags entgeltfrei und dauerhaft eine Software zur Nutzung für Einsatzleitstellen der Feuerwehren. In einem am selben Tag geschlossenen Software­-Kooperationsvertrag verpflichteten sich die Vertragsparteien zur kostenneutralen Zurverfügungstellung von Erweiterungen der Software. Anpassungen der Basissoftware sowie der Module an eigene Prozessabfolgen waren eigenständig zu beauftragen und zu finanzieren.

Hiergegen ging ein Konkurrent des Softwareherstellers erfolglos mit einem Nachprüfungsantrag bei der Vergabekammer Rheinland vor. Im Rahmen des sodann von ihm angestrengten sofortigen Beschwerdeverfahrens legte das OLG Düsseldorf zunächst einige Fragen im Wege des Vorabentscheidungsverfahrens nach Art. 267 AEUV dem EuGH (Urteil vom 28. Mai 2020 – Rs. C­796/18) vor, um nunmehr mit dem besprochenen Beschluss in der Sache zu entscheiden und die sofortige Beschwerde zurückzuweisen.

Die Entscheidung

Der EuGH antwortete dem Vergabesenat des OLG Düsseldorf zunächst, dass auch die kostenneutrale wechselseitige Überlassung von Software einen entgeltlichen ausschreibungspflichtigen öffentlichen Auftrag darstellen kann. Die vorliegend vereinbarte Überlassung von Erweiterungen der Software führe zu einem entgeltlichen Leistungsaustausch. Allerdings könne die Ausschreibungspflicht ausnahmsweise entfallen, wenn die Voraussetzungen einer öffentlich­-öffentlichen Zusammenarbeit vorliegen, die aber voraussetzt, dass kein Privater besser gestellt werden dürfe. Insofern hielt der EuGH an seiner ständigen Rechtsprechung zur Notwendigkeit dieses> (ungeschriebenen) Tatbestandsmerkmals im Rahmen der öffentlich­-öffentlichen Zusammenarbeit fest.

Diese Anforderungen sah das OLG im konkreten Fall als erfüllt an. Die Softwareüberlassung stelle einen öffentlichen Auftrag i.S.d. § 103 Abs. 1 GWB dar. Die Entgeltlichkeit ergebe sich aus den wechselseitigen Ansprüchen auf etwaige Softwareentwicklungen, da Entgelt jede Art von Vergütung sei, der ein Geldwert zukomme. Die Pflicht, dem jeweils anderen Vertragspartner Softwareentwicklungen kostenlos zur Verfügung zu stellen, stehe im wechselseitigen Verhältnis zu der Softwareüberlassung.

Allerdings sah der Vergabesenat die Voraussetzungen einer öffentlich­-öffentlichen Zusammenarbeit als erfüllt an. Insbesondere handelte es sich um eine echte kooperative Zusammenarbeit zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben. Auch das Verbot, ein privates Unternehmen (den Softwareentwickler) im Zuge der Zusammenarbeit besserzustellen, könne vorliegend unter folgender Maßgabe eingehalten werden:

Im konkreten Fall der Softwareüberlassung und Softwarekooperation müssen die beteiligten öffentlichen Auftraggeber über den Quellcode der Software verfügen und Auftragsinteressenten bei der Ausschreibung nachgelagerter Leistungen wie Pflege, Anpassung und Weiterentwicklung der Software mindestens eine Einsicht in den Quellcode ermöglichen. Sie müssten darüber hinaus alle Wettbewerbsnachteile, die sich für Drittunternehmer daraus ergeben, dass sie die Software nicht entwickelt haben und daher mit dem Quellcode noch nicht vertraut sind, in dem für einen wirksamen Wettbewerb erforderlichen Umfang ausgleichen. Welcher Informationen und Einarbeitungszeiträume es im jeweiligen Fall bedürfe, sei eine Frage des Einzelfalls und vom Auftraggeber nach pflichtgemäßem Ermessen zu entscheiden. Zum Ausgleich des wirtschaftlichen Aufwands, der mit der Einarbeitung in eine fremde Software verbunden sei, seien die öffentlichen Auftraggeber nicht verpflichtet. Diesen Anforderungen habe die Stadt Köln genügt.

Bewertung und Praxistipps

Das OLG stellt im Einklang mit dem Urteil des EuGH klar, dass öffentliche Auftraggeber ohne vorherige Ausschreibung kooperieren und Weiterentwicklungen der Software austauschen können. Die Voraussetzungen einer öffentlich­-öffentlichen Zusammenarbeit sind auch bei IT­-Beschaffungen gegeben. Dies ist zu begrüßen.

Praktisch müssen öffentliche Auftraggeber aber einige Hürden überwinden. Insbesondere muss der Software­-Hersteller bereit sein, den Quellcode seiner Software anderen Unternehmen – und damit (potenziellen) Wettbewerbern – bei den Folgeausschreibungen zur Verfügung zu stellen. In den regelmäßig verwendeten EVB­IT-Verträgen ist hierfür auch ein Feld vorhanden (z. B. Ziffer 17.2.1 des EVB-­IT-­Systemvertrags), welches aber aktiv vom Auftraggeber ausgewählt werden muss, da es vom Standard abweicht (vgl. Ziffer 18.1 EVB­-IT­-System­-AGB). Dass sich ein Softwareunternehmen hierauf einlässt, ist bei der Entwicklung von Individualsoftware mutmaßlich wahrscheinlicher als bei der Überlassung von Standard­software. Wirtschaftlich denkende Softwareunternehmen werden aber auch in diesem Fall die Risiken – insbesondere, dass es bei den im Wettbewerb vergebenen Folgeaufträgen möglicherweise nicht zum Zug kommt – in ihr Angebot zur Entwicklung der Software einkalkulieren.

Öffentliche Auftraggeber sind gehalten, für die Vorbereitung einer solchen öffentlich-öffentlichen Zusammenarbeit bei der IT­-Beschaffung ausreichend Vorlaufzeit einzuplanen, um die Rahmenbedingungen mit geeigneten Softwareunternehmen und dem kooperierenden öffentlichen Auftraggeber sorgfältig abzustimmen. Die Erwägungen für den Verzicht auf ein wettbewerbliches Vergabeverfahren sind entsprechend von den Auftraggebern zu dokumentieren.

Sascha Opheys

Das Wettbewerbsregister soll als bundesweite Datenbank nach seiner für Anfang 2021 geplanten Inbetriebnahme als zentrales Register dienen und eine schnellere Kenntnisnahme über begangene Straftaten und Ordnungswidrigkeiten ermöglichen. Eine Abfrage beim Wettbewerbsregister soll zukünftig die Abfragepflichten beim Gewerbezentralregister und bei den Landesregistern ersetzen. Eingetragen werden dort alle zwingenden und bestimmte fakultative Ausschlussgründe. Darunter fallen etwa Korruptionsstraftaten oder Steuerhinterziehungstatbestände. Aber auch Verurteilungen zu einer Geldbuße ab EUR 2.500 können Grund für eine Eintragung sein, genauso wie Verstöße gegen das Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetz oder das Mindestlohngesetz. Außerdem sind Einträge bei Verstößen gegen umwelt-, sozial- und arbeitsrechtliche Verpflichtungen möglich.

Verfahren

Für den Aufbau und die Verwaltung des Wettbewerbsregisters ist das Bundeskartellamt in Bonn als „Registerbehörde“ zuständig. Staatsanwaltschaften, Finanzbehörden und Ordnungswidrigkeitsbehörden müssen relevante Verstöße übermitteln, die sodann in das Register eingepflegt werden. Wenn eine Entscheidung eine natürliche Person betrifft, untersucht die mitteilende Behörde zuvor, ob diese Person dem Unternehmen zuzurechnen ist (vgl. § 123 Abs. 3 GWB). Die Registerbehörde prüft die Meldung nur noch auf offensichtliche Fehler und informiert das betroffene Unternehmen, bevor sie einen Eintrag vornimmt. Vor Eintragung erhält das betroffene Unternehmen eine zweiwöchige Stellungnahmefrist.

Ab einem Auftragswert von EUR 30.000 werden öffentliche Auftraggeber vor Zuschlagserteilung verpflichtet sein, hinsichtlich des/der Bestbieter/s eine Abfrage beim Bundeskartellamt durchzuführen.

Bei Verfahren mit einem vorgeschalteten Teilnahmewettbewerb ist der öffentliche Auftraggeber überdies auch schon vor Angebotsaufforderung berechtigt, eine Abfrage durchzuführen. Diese muss dann aber – das gebietet der Gleichbehandlungsgrundsatz – für alle zum Angebot aufzufordernden Teilnehmer veranlasst werden.

Löschung aus dem Register

Eingetragene Verstöße werden im Regelfall nach Fristablauf von drei bzw. fünf Jahren automatisch gelöscht. Unternehmen haben die Möglichkeit, einen Antrag auf vorzeitige Löschung zu stellen, wenn sie Selbstreinigungsmaßnahmen ergriffen und deren Erfolg nachgewiesen haben. Das kann beispielsweise die Einrichtung einer Compliance-Abteilung, die Abmahnung von Personal oder die Zahlung von Schadensausgleich sein. Gelöschte Verstöße dürfen vom öffentlichen Auftraggeber im Vergabeverfahren nicht berücksichtigt werden. Die Entscheidung der Registerbehörde über die Löschung ist für den öffentlichen Auftraggeber bindend. Der abfragende Auftraggeber erfährt in diesem Fall nicht, dass vormals eine Eintragung bestanden hat.

Ist dagegen auf Antrag keine Löschung erfolgt, kann das Unternehmen die Selbstreinigung nach wie vor gegenüber dem öffentlichen Auftraggeber nachweisen, welcher in eigener Verantwortung darüber entscheidet, ob das betroffene Unternehmen ausgeschlossen werden kann/ausgeschlossen wird oder nicht. Die Ausübung dieses Ermessens ist in der Vergabeakte zu dokumentieren. Die Entscheidung der Registerbehörde, einen Eintrag nicht zu löschen, ist insoweit nicht bindend.

Rechtsschutz

Gegen Entscheidungen der Registerbehörde ist die Beschwerde des betroffenen Unternehmens beim Vergabesenat des OLG Düsseldorf statthaft. Rechtsschutz eines Mitbewerbers gegen die Löschung eines Konkurrenten aus dem Register, weil dieser Selbstreinigungsmaßnahmen durchgeführt hat, dürfte nicht bestehen. Ein „vorläufiger Rechtsschutz“ für das Unternehmen, das einen Antrag auf Löschung gestellt hat, bis der Antrag verbeschieden wurde, ist nicht vorgesehen. Daher dürfte es insbesondere nicht möglich sein, im Wettbewerbsregister einen „Sperrvermerk“ eintragen zu lassen. Über Art und Umfang der einzelnen Rechtsschutzmöglichkeiten werden die Gerichte zu entscheiden haben.

Ob für das eigene Unternehmen eine Eintragung vorliegt, wird sich durch einen Antrag auf Selbstauskunft gegen eine Gebühr in Höhe von EUR 20 in Erfahrung bringen lassen.

Wie geht es weiter?

Voraussetzung für die Inbetriebnahme des Wettbewerbsregisters ist der Erlass der Rechtsverordnung über den Betrieb des Registers zum Schutz des Wettbewerbs um öffentliche Aufträge und Konzessionen (WRegVO). Ein entsprechender Referentenentwurf des Bundesministeriums für Wirtschaft und Energie (BMWi) ist bereits veröffentlicht, das BMWi hat am 13. November 2020 die Länder- und Verbändebeteiligung eingeleitet. Stellungnahmen waren bis zum 2. Dezember 2020 möglich.

Die WRegVO konkretisiert die Regelungen des WRegG insbesondere im Hinblick auf folgende Bereiche:

• Einzelheiten der elektronischen Kommunikation zwischen der Registerbehörde und den Nutzern des Registers (mitteilungspflichtige Behörden, Auftraggeber und Unternehmen) einschließlich der Registrierung;
• Voraussetzungen der Datenspeicherung, einschließlich Inhalt und Umfang der mitzuteilenden Daten sowie datenschutzrechtlicher Vorgaben;
• Einführung einer Gebühr in Höhe von EUR 20 für die Erteilung der Selbstauskunft;
• Anforderungen an Anträge und Nachweise der Unternehmen zur vorzeitigen Löschung von Eintragungen wegen durchgeführter Compliance-Maßnahmen (vergaberechtliche Selbstreinigung).

Christopher Theis

VK Bund, Beschluss vom 11.12.2020, VK 2-91/20

Sachverhalt

Die Auftraggeberin (AG) schrieb europaweit einen Auftrag zur Instandhaltung eines 1994 in Betrieb gestellten Versorgungsschiffes aus. Die Antragstellerin (ASt), eine polnische Werft, war im Teilnahmewettbewerb erfolgreich. Schließlich teilte die AG der ASt mit, dass sie das Verfahren nach § 37 Abs. 1 Nr. 2 VSVgV aufhebe, da sich die Grundlagen des Vergabeverfahrens wesentlich geändert hätten. Als Grund wurde die „Wahrung wesentlicher nationaler Sicherheitsinteressen und Sicherstellung des Erhalts nationaler Marineschiffbau- und Marineinstandsetzungskapazitäten aus Gründen der Versorgungssicherheit“ angeführt. Die ASt rügte die Aufhebung, die AG lehnte es jedoch ab, der Rüge zu entsprechen. Argumentiert wurde zunächst damit, dass die Bundesregierung in einem Strategiepapier vom 13. Februar 2020 u. a. den Marineüberwasserschiffbau als zur Stärkung der nationalen Sicherheits- und Verteidigungsindustrie relevante Schlüsseltechnologie erklärt hatte. In der Corona-Krise sei nun zudem ein Rückgang im deutschen Schiffbau zu verzeichnen. Es sei daher ein wesentliches nationales Sicherheitsinteresse, die wenigen deutschen Werften, die in der Lage seien, Instandsetzungsleistungen für Marineschiffe durchzuführen, zu erhalten. Dazu sei eine rein nationale Ausschreibung erforderlich.

Entscheidung

Die Vergabekammer des Bundes (VK Bund) hat dem Nachprüfungsantrag der ASt stattgegeben. Die Aufhebung des Vergabeverfahrens sei nicht durch § 37 Abs. 1 Nr. 2 VSVgV gedeckt. Erfasst seien ausdrücklich nur die „Grundlagen des Vergabeverfahrens“, sodass sich der Beschaffungsbedarf geändert haben oder ganz weg gefallen sein muss. Beim AG dürfe insoweit kein Interesse mehr an der konkret ausgeschriebenen Leistung bestehen. Im vorliegenden Fall wolle der AG hingegen weiterhin die Instandsetzung des Schiffs – nun national – ausschreiben. Der Bedarf nach Instandhaltungsleistungen könne jedoch bei Fortführung des laufenden Vergabeverfahrens ebenfalls erreicht werden. Die Unterstützung deutscher Werften sei dagegen nur ein Nebenzweck, der eine Aufhebung nicht rechtfertige.

Die VK Bund betont jedoch auch, dass im vorliegenden Fall zwar kein in der Corona-Pandemie liegender Grund zur Aufhebung vorliegt, dies jedoch grundsätzlich ein vergaberechtlich relevanter Faktor bei Ausschreibungen bzw. dem Verzicht auf ein förmliches Vergabeverfahren sein könnte. Auswirkungen der Corona-Pandemie können demnach Aufhebungsentscheidungen legitimieren, wenn sich dadurch Änderungen am Beschaffungsbedarf ergeben.

Praxishinweis

Die Corona-Krise rechtfertigt nicht alle (vergaberechtlichen) Mittel. Mit erfreulicher Klarheit lässt die VK Bund öffentlichen Auftraggebern nicht jede „Corona-Argumentation“ durchgehen. Ebenso wie bei einer Dringlichkeitsbeschaffung, wo in der Regel zumindest noch zwei Vergleichsangebote einzuholen sind, müssen sich die Auftraggeber auch bei Aufhebungen weiterhin eng an den Voraussetzungen der Vergabeverordnungen orientieren. Hierzu gelingt der VK Bund eine aufschlussreiche Präzisierung der Anforderungen an eine wesentlichen Änderung der Grundlagen des Vergabeverfahrens gemäß § 37 Abs. 1 Nr. 2 VSVgV, die ohne weiteres auch auf Liefer- und Dienstleistungsvergaben (§ 63 Abs. 1 Nr. 2 VgV) übertragbar ist.

Christopher Theis

1. Verkürzung der Regelfristen

Bei der EU-weiten Vergabe von Liefer- und Dienstleistungen besteht die Möglichkeit, die für die jeweilige Verfahrensart vorgesehenen Regelfristen im Fall einer „hinreichend begründeten Dringlichkeit“ zu verkürzen (z. B. § 15 Abs. 3 VgV, § 16 Abs. 3, Abs. 7 VgV). Bei der regelmäßig schnellsten Vergabeart – dem offenen Verfahren – ist eine Verkürzung auf 15 Tage ab Absendung der Auftragsbekanntmachung zulässig. Für die Verkürzung der regelmäßigen Mindestfrist bedarf es objektiver Gründe, die zwar das Vergabeverfahren nicht völlig ausschließen, es dem Auftraggeber aber unmöglich machen, die Regelfrist von 30 Tagen im offenen Verfahren bei elektronischer Angebotsabgabe einzuhalten. Bei einem akuten Beschaffungsengpass, der zu einer Gefährdung der Versorgung medizinischer Einrichtungen mit notwendiger Ausrüstung führen würde, sind diese Voraussetzungen gegeben.

Ob die Verkürzung der Regelfrist nicht auf Versäumnisse des öffentlichen Auftraggebers zurückgeführt werden darf – Rechtsgedanke des § 14 Abs. 4 Nr. 3 VgV – ist umstritten. Die Frage kann jedoch offen bleiben, wenn der Eilbedarf jedenfalls auf der unerwartet gesteigerten Nachfrage von Schutzausrüstung beruht und nicht auf grundlegenden strukturellen Mängeln beim öffentlichen Auftraggeber.

2. Durchführung eines Verhandlungsverfahrens ohne Teilnahmewettbewerb

Noch schneller geht es, wenn der öffentliche Auftraggeber direkt mit lieferfähigen Unternehmen verhandeln kann. Das Mittel der Wahl ist dabei im Bereich oberhalb der EU-Schwellenwerte das Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb – eine Verfahrensart, die keine vorherige EU-weite Bekanntmachung der Beschaffungsabsicht vorsieht – und im Unterschwellenbereich die Verhandlungsvergabe ohne Teilnahmewettbewerb. Da in diesem Verfahren der Wettbewerb wesentlich eingeschränkt wird, ist das Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb gemäß § 14 Abs. 4 VgV bzw. die Verhandlungsvergabe ohne Teilnahmewettbewerb gemäß § 12 UVgO nur beim Vorliegen der Voraussetzungen eng auszulegender Ausnahmetatbestände zulässig.

Bei der Beschaffung von Schutzkleidung kommt insbesondere § 14 Abs. 4 Nr. 3 VgV (bzw. § 8 Abs. 4 Nr. 9 UVgO) in Betracht. Hiernach müssen äußerst dringliche, zwingende Gründe im Zusammenhang mit Ereignissen vorliegen, die der öffentliche Auftraggeber nicht vorhersehen konnte und die es nicht zulassen, die Mindestfristen für die Durchführung eines Vergabeverfahrens einzuhalten. Im Vergleich zur Abweichung von den Regelfristen (Siehe 1.), sind die Voraussetzungen noch deutlich strenger und werden von der Rechtsprechung sehr restriktiv ausgelegt. Der öffentliche Auftraggeber muss die bedrohten Rechtsgüter einerseits und die vergaberechtliche Pflicht zur Durchführung eines wettbewerblichen und transparenten Vergabeverfahrens (§ 97 Abs. 1 und 2 GWB) gegeneinander abwägen und diesen Abwägungsprozess dokumentieren. Dieses „Pendel“ schlägt insbesondere dann zugunsten der bedrohten Rechtsgüter aus, wenn besonders hochrangige Rechtsgüter (Leben, körperliche Unversehrtheit etc.) betroffen sind und deren Beeinträchtigung unmittelbar bevorsteht bzw. schon eingetreten ist. Bei der Versorgung mit Schutzausrüstung sind besonders hochrangige Rechtsgüter betroffen, die auch unmittelbar beeinträchtigt sind. Insbesondere dient die Versorgung mit Schutzausrüstung nicht nur dem eigenen Schutz, sondern auch dem Ziel, die unkontrollierte Ausbreitung von SARS-CoV-2 zu hemmen.

Weiterhin muss die Notlage unvorhersehbar gewesen sein. Unvorhersehbar sind solche Ereignisse, die außerhalb des üblichen wirtschaftlichen und sozialen Lebens stehen. Zwar gab es auch in der Vergangenheit bereits Pandemien, von einer Üblichkeit oder Vorhersehbarkeit eines konkreten Ausbruches kann aber nicht ausgegangen werden.

Schließlich darf der Engpass nicht auf Versäumnissen des öffentlichen Auftraggebers beruhen. Bestehen hier Zweifel, ob der Engpass nicht (auch) auf strukturellen Versäumnissen des Auftraggebers zurückzuführen ist, könnte als Alternative zumindest über eine Interimsvergabe (siehe nachfolgend 3.) nachgedacht werden.

3. Interimsvergaben als Mittel der temporären Deckung eines Beschaffungsbedarfs

Bei Interimsaufträgen handelt es sich um Aufträge, die direkt vergeben werden und zeitlich bis zum frühest möglichen Abschluss des vergaberechtlich vorgeschriebenen EU-weiten Vergabeverfahrens befristet sind. Sie dienen damit einer zeitlich begrenzten Überbrückung eines Engpasses, während zeitgleich ein reguläres Vergabeverfahren durchgeführt wird. Die Interimsvergabe ist somit kein Instrument der dauerhaften Bedarfsdeckung.

Interimsvergaben sind im Vergaberecht nicht ausdrücklich geregelt, aber von der Rechtsprechung für bestimmte Notsituationen anerkannt (z. B. KG, Beschl. v. 29.02.2012 – Verg 8/11). Im Fall von Beschaffungen der Daseinsvorsorge sind Interimsvergaben nach der Rechtsprechung sogar dann zulässig, wenn der Engpass auf einem Verschulden des öffentlichen Auftraggebers zurückzuführen ist. Zeitlich ist die Interimsvergabe auf den notwendigen Zeitraum zu beschränken, der für die Durchführung eines regulären Vergabeverfahrens erforderlich ist.

4. Rahmenvereinbarungen ausschöpfen und überschreiten

Wenn der öffentliche Auftraggeber über eine bestehende Rahmenvereinbarung mit einem Dienstleister über Schutzkleidung oder andere dringend benötigte Artikel verfügt, ist diese das schnellste und flexibelste Instrument für entsprechende Einzelaufträge. Bei Rahmenvereinbarungen muss das Beschaffungsvolumen nicht vorab abschließend festgelegt werden. Allerdings nimmt die neuere Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs (EuGH) eine Verpflichtung an, zumindest eine Obergrenze bei der Menge zu definieren (Urt. v. 19.12.2018 – C-216/17 – allerdings zu den alten Vergaberichtlinien).

Selbst wenn die in der Rahmenvereinbarung festgelegte Obergrenze überschritten wird, führt dies aber noch nicht zwingend zu einem neuen Vergabeverfahren. Denn auch auf Rahmenvereinbarungen ist die Vorschrift des § 132 GWB zu nachträglichen Auftragsänderungen anwendbar. Wenn der Wert der nachträglichen Beauftragung den Schwellenwert von EUR 214.000 für Dienstleistungsaufträge nicht überschreitet und zugleich ein Volumen von 10 Prozent des ursprünglich beauftragten Wertes nicht überschritten wird, ist die Zusatzbeauftragung bereits auf der Grundlage von § 132 Abs. 3 Satz 1 GWB zulässig.

Wertmäßig höhere Nachbestellungen wiederum dürften in Krisenzeiten auch von § 132 Abs. 2 Nr. 3 GWB abgedeckt sein. Hiernach darf der öffentliche Auftraggeber Änderungen vornehmen, die er im Rahmen seiner Sorgfaltspflicht nicht vorhersehen konnte. Dies dürfte bei der „Corona-Krise“ der Fall sein. Wenn sich der Gesamtcharakter des Auftrags hierdurch nicht ändert und die Nachbestellung einen Wert von 50 Prozent des ursprünglichen Auftrags nicht überschreitet (§ 132 Abs. 2 Satz 2 GWB), ist diese Auftragsänderung ohne ein neues Vergabeverfahren zulässig. Eine solche Auftragsänderung ist gemäß § 132 Abs. 5 GWB aus Transparenzgründen im Amtsblatt der EU bekannt zu machen.

+++ Update am 23. März 2020 +++

Das Bundesministerium für Wirtschaft und Energie (BMWi) hat am 19. März 2020 das „Rundschreiben zur Anwendung des Vergaberechts im Zusammenhang mit der Beschaffung von Leistungen zur Eindämmung der Ausbreitung des neuartigen Coronavirus SARS-CoV-2“ an Bund, Länder und Kommunale Spitzenverbände versandt. Das Rundschreiben erklärt die Voraussetzungen für ein Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb für gegeben, wenn dies der Eindämmung und kurzfristigen Bewältigung der Corona-Pandemie und/oder der Aufrechterhaltung des Dienstbetriebs der öffentlichen Verwaltung dient. Das Rundschreiben ist unter folgendem LINK verfügbar.

Fragen zu diesem Thema beantwortet Ihnen Sascha Opheys gerne.

Sachverhalt

Anlass für die Einleitung des Nachprüfungsverfahrens war die EU-Bekanntmachung des Auftraggebers, in der er über die erfolgte Beschaffung einer hochpreisigen „Röntgenkleinwinkelstreuanlage“ informierte. Diese Anforderungen an die „SAXS-Anlage“ (Small Angle X-Ray Shattering) wurden in der EU-Bekanntmachung näher umschrieben, ferner wurde ausgeführt, dass nur das Unternehmen X in der Lage sei, eine Anlage zu liefern, die alle gestellten Anforderungen erfülle. Die EU-Bekanntmachung endete mit den Worten: „Eine vernünftige Alternative oder Ersatzlösung besteht nicht. Auch von einer künstlichen Einschränkung kann bei Bestimmung des Beschaffungsbedarfs nach den obigen Ausführungen keine Rede sein“. Das sah ein Hersteller von vergleichbaren Industrieanlagen anders und stellte einen Nachprüfungsantrag. Es sei üblich, dass derartige Geräte im Rahmen von technischen Klärungen, Verhandlungen und Teststellungen konfiguriert werden.

Die Entscheidung

Die VK Bund gab dem Nachprüfungsantrag statt. Der geschlossene Vertrag wurde nach § 135 Abs. 1 Nr. 2 GWB für unwirksam erklärt, weil er ohne vorherige EU-weite Bekanntmachung vergeben worden war, ohne dass dies in der VgV gesetzlich gestattet war. Die Voraussetzungen der Gestattungstatbestände werden von der Rechtsprechung objektiv geprüft und sind vom Auftraggeber darzulegen und zu beweisen. In dieser Konstellation hilft dem Auftraggeber die Berufung auf die „Beschaffungsfreiheit“ nicht weiter. Die VK Bund hebt hervor: „Die in wettbewerblichen Vergabeverfahren weitgehend nicht nachprüfbare Freiheit eines öffentlichen Auftraggebers, seinen Beschaffungsbedarf zu bestimmen, gilt demnach im Falle des § 14 Abs. 4 Nr. 2 VgV nicht, sondern unterliegt erheblich engeren Grenzen (…)“.

Erwägungsgrund 50 der Richtlinie 2014/24/EU verlangt, dass es für andere Wirtschaftsteilnehmer „technisch nahezu unmöglich ist, die geforderte Leistung zu erbringen“. Der EuGH fordert dafür „ernsthafte Nachforschungen auf europäischer Ebene“ (EuGH, Urteil vom 15.10.2009 – Rs. C-275/08). Der Auftraggeber hatte sich darauf berufen, dass er mit Fachkollegen an anderen Universitäten und Forschungseinrichtungen über lieferbare Geräte gesprochen habe, ebenso mit zwei der weltweit vier Hersteller, und Internetrecherchen angestellt habe. Das genügte der VK Bund nicht, da die Hersteller bei derartigen hochpreisigen Geräten die Wünsche der potentiellen Kunden berücksichtigen und sie sogar individuell dem Bedarf eines einzelnen Kunden anpassen. Da derartige Geräte somit kundenspezifisch angepasst werden, ist nicht allein der Internetauftritt aussagekräftig. Der Auftraggeber hätte sich daher zumindest an alle vier Hersteller wenden und
konkret anfragen müssen.

Moniert wurde auch die Vergabedokumentation, weil aus dieser nicht hervorging, warum bestimmte Leistungsparameter gefordert worden waren. § 14 Abs. 6 VgV setzt voraus, dass es keine „vernünftige Alternative oder Ersatzlösung“ geben darf. Der Auftraggeber hatte dies in der EU-Bekanntmachung aber nur behauptet und – so die VK Bund – „den Gesetzeswortlaut abgeschrieben“. Das genügte nicht und begründet einen Prüfungsausfall, der im Nachprüfungsverfahren nicht mehr nachgeholt werden kann und nicht heilbar ist. Da anhand der Vergabeakte nicht nachvollzogen werden konnte, dass die Leistungsparameter unabhängig von der Vorentscheidung zugunsten des Unternehmens X festgelegt worden waren, ließ sich nicht ausschließen, dass bei einer ordnungsgemäßen Markterforschung andere Leistungsparameter aufgestellt worden wären.

Da es dem Auftraggeber somit nicht gestattet war, ohne vorherigen Vergabewettbewerb den Vertrag zu schließen, wurde festgestellt, dass der Vertrag unwirksam war. Die Vergabekammer gibt den Hinweis, dass in einem solchen Fall ggfs. erbrachte Leistungen nach Bereicherungsrecht (§§ 812 ff. BGB) rückabzuwickeln sind. Bei fortbestehender Beschaffungsabsicht muss der Auftraggeber entscheiden, welche Vergabeverfahrensart er durchführen will.

Fazit

Fälle in denen ein Produkt oder eine Dienstleistung „alternativlos“ ist und vergaberechtskonform außerhalb eines Wettbewerbsverfahrens beschafft werden kann, sind selten und daher besonders sorgfältig zu prüfen und zu dokumentieren. Im Zweifel ist eine umfassende Markterkundung durchzuführen, die je nach Konstellation erheblichen Aufwand bedeuten kann. Eine Situation der (scheinbaren) „Alternativlosigkeit“ darf nicht künstlich durch eine zu enge oder an einem bestimmten Produkt ausgerichtete Formulierung der gewünschten Leistungsparameter erzeugt werden.

Wenn Sie Fragen zu diesem Thema haben, wenden Sie sich gerne an Dr. Stephen Lampert.

Um die Vergabeverfahren für die militärischen und zivilen Sicherheitsbehörden zu beschleunigen, ist die Einfügung von Regelbeispielen und gesetzlichen Klarstellungen in den §§ 107, 169, 173 und 176 GWB vorgesehen. Der Begriff der „wesentlichen Sicherheitsinteressen“ in § 107 Abs. 2 GWB wird dafür bspw. auf „verteidigungsindustrielle“ und „sicherheitsindustrielle“ Schlüsseltechnologien bezogen. Die Einstufung einer Technologie als „verteidigungsindustrielle Schlüsseltechnologie“ erfolgt durch einen Beschluss des Bundeskabinetts, etwa im Rahmen des durch das Bundeskabinett verabschiedeten Weißbuchs der Bundeswehr oder im Strategiepapier der Bundesregierung zur Stärkung der Verteidigungsindustrie in Deutschland (Regierungsbegründung, BR.-Drs. 583/19, Seite 55). Entsprechendes gilt für die Einstufung als „sicherheitsindustrielle Schlüsseltechnologie“. Verzögerungen der Beschaffung aufgrund eines Nachprüfungsverfahrens sollen möglichst vermieden oder zumindest minimiert werden. Steht die Beschaffung in Zusammenhang mit einer Krise, einem mandatierten Einsatz der Bundeswehr oder einer einsatzgleichen Verpflichtung der Bundeswehr soll der Vorabzuschlag im Rahmen der Abwägung in der Regel gewährt werden. Durch eine Änderung in § 12 Abs. 1 Nr. 1 VSVgV wird klargestellt, dass der ausschlaggebende Zeitpunkt für die Beurteilung, ob nur ein Unternehmen den Auftrag durchführen kann, der Beginn des Vergabeverfahrens ist. Dadurch soll sichergestellt werden, dass nicht andere (zunächst nur potenziell als Anbieter in Frage kommende) Unternehmen einen Nachprüfungsantrag allein mit dem Ziel stellen, durch die Verzögerung über das Nachprüfungsverfahren Zeit zu gewinnen und ggf. einen Entwicklungsrückstand aufzuholen.

Ein weiterer Schwerpunkt sind Änderungen in § 114 GWB und Anpassungen der Vergabestatistikverordnung (VergStatVO), die in den §§ 1 bis 6 neu gefasst wird. Dadurch soll der Aufbau der Vergabestatistik beim Statistischen Bundesamt erleichtert werden. In seiner Sitzung am 20. Dezember 2019 hat der Bundesrat beschlossen, gegen den Gesetzentwurf keine Einwendungen zu erheben. Mit einem zeitnahen Inkrafttreten ist daher zu rechnen.

Fragen beantwortet Ihnen Katrin Lüdtke gerne. 

Wahlpositionen sind Leistungspositionen, die vom Auftraggeber alternativ ausgeschrieben werden, weil dieser sich noch nicht auf eine Position festgelegt hat und erst nach Kenntnisnahme der Angebotsinhalte vor Erteilung des Zuschlags eine Entscheidung durch den Auftraggeber erfolgt, welche Variante beauftragt wird. Von Wahlpositionen zu unterscheiden sind Bedarfs- oder Eventualpositionen, bei denen noch nicht feststeht, ob und ggf. in welchem Umfang diese tatsächlich während der Vertragslaufzeit beauftragt werden. Sowohl Wahl- als auch Bedarfspositionen stehen im Spannungsverhältnis zum Grundsatz der eindeutigen und bestimmten Beschreibung der ausgeschriebenen Leistung, weshalb die Rechtsprechung sie kritisch sieht. Das OLG Düsseldorf schärft die Zulässigkeitsvoraussetzungen und die Anforderungen an den öffentlichen Auftraggeber zur Festlegung von Wahlpositionen.

Sachverhalt

Die Auftraggeberin schrieb europaweit in einem offenen Verfahren die Vergabe von Abbrucharbeiten aus. Alleiniges Auswahlkriterium für das wirtschaftlichste Angebot sollte der Preis sein.

In der Angebotsauswertung legte die Auftraggeberin mehrere Positionen als „Wahlpositionen“ fest. Die Auftraggeberin führte dazu aus, dass eine Festlegung auf eine Position zum Zeitpunkt der Zuschlagsentscheidung voraussichtlich noch nicht getroffen werden könne, sondern erst im Zuge der weiteren architektonischen Planung nach der Auftragsvergabe erfolgen sollte. Erst dann könne festgelegt werden, welche Position benötigt werden würde. Aus diesem Grunde sollten sämtliche Wahlpositionen in der Preiswertung berücksichtigt werden. Dass eine der Wahlpositionen ausgewählt und ausgeführt werden sollte, stand zu diesem Zeitpunkt bereits fest. Als Wertungspreis sollte der Gesamtpreis des Angebots inklusive Grundpositionen, allen Eventualpositionen und allen Wahlpositionen mit den jeweiligen Vordersätzen herangezogen werden.

Die Antragstellerin, deren Angebot an zweiter Stelle lag, stellte nach erfolgter Rüge und Rügezurückweisung einen Nachprüfungsantrag bei der zuständigen Vergabekammer und beanstandete die Ausschreibung der Wahlpositionen. Dabei trug die Antragstellerin im Wesentlichen vor, dass die Ausschreibung von Wahlpositionen rechtswidrig sei, weil die Variantenentscheidung erst nach der Zuschlagserteilung erfolgen solle. Es bestehe außerdem kein berechtigtes Interesse, die Entscheidung offen zu halten, da der Auftraggeberin die entsprechende Planungslücke seit langem bekannt gewesen sei. Die Auftraggeberin war insbesondere der Auffassung, dass die Antragstellerin mit ihrem Vorbringen präkludiert sei, da sie trotz der ausgeschriebenen Wahlpositionen ein Angebot abgegeben habe. Überdies sei die Ausschreibung der Wahlpositionen zulässig gewesen, weil die Entscheidung vor Zuschlagserteilung aus von der Auftraggeberin nicht zu vertretenden Gründen, insbesondere befürchteten langwierigen Abstimmungen mit anderen Akteuren, nicht möglich gewesen sei.

Die Vergabekammer untersagte der Auftraggeberin schließlich, der Beigeladenen den Zuschlag zu erteilen. Hiergegen richtete sich die sofortige Beschwerde der Beigeladenen, mit der sich das OLG Düsseldorf zu befassen hatte.

Entscheidung

Das OLG Düsseldorf wies die sofortige Beschwerde der Beigeladenen zurück.

Nach Ansicht des Senats greifen Wahlpositionen in die Bestimmtheit und Eindeutigkeit der Leistungsbeschreibung, sowie in die Transparenz des Vergabeverfahrens ein, da sie dem Auftraggeber ermöglichen, durch seine Entscheidung für oder gegen eine Wahlposition das Wertungsergebnis aus vergaberechtsfremden Erwägungen zu beeinflussen. Dennoch seien sie nicht per se als vergaberechtlich unzulässig anzusehen (so bereits Beschlüsse vom 14.09.2016 – VII Verg 7/16 und 13.04.2011 – VII Verg 58/10).

Kernvoraussetzung der vergaberechtlichen Zulässigkeit von Wahlpositionen sei das berechtigte Interesse des öffentlichen Auftraggebers, die zu beauftragende Leistung in den betreffenden Punkten zunächst offen zu halten. Ein solches Interesse könne sich zum einen aus dem Gebot der effizienten und sparsamen Haushaltsführung ergeben, ebenso, falls sich dadurch die Möglichkeit der Erhaltung eines technisch höherwertigen Geräts ergebe oder wenn der Auftraggeber dadurch bei unsicherer Finanzierung auf eine kostengünstigere Alternative zurückgreifen könne.

Die Festlegung auf eine der im Vorfeld ermittelten Ausführungsvarianten müsse dem Auftraggeber unmöglich oder unzumutbar sein, andernfalls scheide ein berechtigtes Interesse aus. Hierfür sei es Aufgabe des Auftraggebers, alle zumutbaren Erkenntnisquellen auszuschöpfen, um die Frage zu klären, welche Position beauftragt werden soll. Es könne für ein berechtigtes Interesse nicht für sich genommen ausreichen, dass der Auftraggeber bei der Ausschreibung noch nicht wisse, welche Leistung ausgeführt werden soll. Eine unzureichende Planung des Auftraggebers darf somit nicht durch die Festlegung von Wahlpositionen ausgeglichen werden.

Unter Zugrundelegung dieses Maßstabs habe nach Auffassung des Senats letztlich kein berechtigtes Interesse der Auftraggeberin vorgelegen. Die Frage, ob auch der Vorbehalt der Auftraggeberin, die Wahlpositionen erst nach der Zuschlagserteilung zu beauftragen, vergaberechtswidrig ist, konnte der Senat offen lassen. Eine Rügepräklusion der Antragstellerin lehnte der Senat ab – bei der vergaberechtlichen Zulässigkeit von Wahlpositionen handele es sich um juristisches Spezialwissen, das von einem durchschnittlich fachkundigen Unternehmer nicht erwartet werden könne.

Praxistipp

Die Entscheidung setzt an dem für viele öffentliche Auftraggeber relevanten Interesse an, die Leistung in bestimmten Punkten offen zu lassen, um erst auf der Grundlage der Angebote die Entscheidung über die endgültige Leistungsausführung zu treffen. Dieses Interesse des Auftraggebers schließt die Entscheidung des OLG Düsseldorf nicht aus, legt ihm jedoch enge Grenzen auf.

Besonders herauszustellen ist dabei die Genauigkeit, mit der der Senat die von der Auftraggeberin im Nachprüfungsverfahren dargelegten Gründe für ein berechtigtes Interesse prüfte. Der Senat stellte die Argumente der Auftraggeberin den tatsächlich eingetretenen Entwicklungen gegenüber und ließ insbesondere nicht ausreichen, dass die Auftraggeberin bei der Ausschreibung mit einem langwierigen Abstimmungsprozess mit anderen Akteuren rechnete, da dieser letztlich deutlich zügiger erfolgte. Nach Ansicht des Senats hätte die Auftraggeberin also darlegen müssen, wieso diese Abstimmung nicht zu einem früheren Zeitpunkt hätte herbeigeführt werden können.

Die Entscheidung verdeutlicht die Sorgfalt, mit der öffentliche Auftraggeber bei der Begründung ihrer Entscheidung für Wahlpositionen vorgehen müssen. Zunächst müssen die verfügbaren Ausführungsvarianten im Wege einer sorgfältigen Markterkundung ermittelt werden. Wahlpositionen sind dabei keine Alternative zur eindeutigen und erschöpfenden Leistungsbeschreibung! Sodann müssen sachliche Gründe bestehen, welche die Vorgabe von Wahlpositionen zwingend erfordern. Diese sachlichen Gründe müssen sorgfältig dokumentiert werden, damit die Entscheidung über die Festlegung von Wahlpositionen im Überprüfungsfall vor den Nachprüfungsinstanzen standhält.

Wenn Sie Fragen zu dem Thema haben, wenden Sie sich gerne an Sascha Opheys.

Im Mittelpunkt der Entscheidung steht die Auslegung des Art. 28 Abs. 2 Satz 1 der Richtlinie 2014/24/EU, der für das nicht offene Verfahren festlegt, dass nur derjenige ein Angebot einreichen darf, der auch an dem vorherigen Teilnahmewettbewerb teilgenommen und diesen erfolgreich absolviert hat. Die Regelung findet in § 16 Abs. 4 Satz 1 VgV ihre nationale Entsprechung, so dass die EuGH-Rechtsprechung auch für das deutsche Vergaberecht von Bedeutung ist.

Der Gerichtshof relativiert in seiner Entscheidung das nach dem Wortlaut vermeintlich restriktive Verständnis der Vorschrift und nimmt zur Begründung auf ein früheres Urteil (EuGH, Urteil vom 24.05.2016 – C-396/14) und die darin bereits entwickelten Zulässigkeitsvoraussetzungen Bezug.

Sachverhalt

Eine italienische Auftraggeberin schrieb den Bau, die Unterhaltung und den Betrieb eines öffentlichen Ultrabreitbandnetzes in verschiedenen Regionen Italiens im Rahmen eines nicht offenen Verfahrens europaweit aus. Die zu vergebenden Leistungen wurden in fünf Lose aufgeteilt.

Die Unternehmen O, T und M absolvierten erfolgreich den Teilnahmewettbewerb und wurden anschließend zur Angebotsabgabe aufgefordert. Die Auswertung der Angebote ergab, dass der Bieter O bei allen fünf Losen den ersten Rang belegte, der Bieter T erzielte bei vier der fünf Lose den zweiten Rang. Das Unternehmen M gab kein Angebot ab. Der Bieter T war mit dem für ihn ungünstigen Ausgang des Verfahrens nicht einverstanden und beantragte Einsicht in die Verwaltungsakte.

Aus den Unterlagen ging hervor, dass die Holdinggesellschaften der Unternehmen O und M zwischen der Bewerbungs- und der Angebotsphase eine bindende Rahmenvereinbarung geschlossen hatten, nach der das Unternehmen O das Unternehmen M im Wege einer Verschmelzung entsprechend § 54 UmwG vollständig aufnimmt. Zum Zeitpunkt der Angebotsabgabe war die Verschmelzung der beiden Unternehmen bereits eingeleitet worden, die gesellschaftsrechtliche Struktur des Bieters O war zu diesem Zeitpunkt jedoch noch unverändert. Die Verschmelzung wurde erst kurz vor Abschluss des Vergabeverfahrens vollzogen.

Das Unternehmen T erblickte in der nachträglichen Verschmelzung einen vergaberechtswidrigen Identitätswechsel des Unternehmens O und strengte gegen die Vergabeentscheidung aller fünf Lose ein Vergabenachprüfungsverfahren an. Ohne Erfolg. In zweiter Instanz suchte T Rechtsschutz bei dem insoweit zuständigen italienischen Staatsrat. Dieser legte dem EuGH zur Vorabentscheidung unter anderem die Frage vor, ob Art. 28 Abs. 2 Satz 1 der Richtlinie 2014/24/EU dahingehend auszulegen sei, dass im nicht offenen Verfahren eine umfassende rechtliche und tatsächliche Identität zwischen den Bewerbern und Anbietern verlangt werde.

Entscheidung

Der EuGH relativiert in seiner Entscheidung die Anforderungen des Art. 28 Abs. 2 Satz 1 der Richtlinie 2014/24/EU und erachtete die streitgegenständliche Verschmelzungsvereinbarung für vergaberechtlich unschädlich.

Zunächst stellt der EuGH fest, dass nach dem Wortlaut des Art. 28 Abs. 2 Satz 1 der Richtlinie 2014/24/EU der Wirtschaftsteilnehmer, der ein Angebot abgibt, grundsätzlich derjenige zu sein hat, der im vorgeschalteten Teilnahmewettbewerb berücksichtigt wurde. Die Wahrung der tatsächlichen und rechtlichen Identität des Wirtschaftsteilnehmers während des gesamten Vergabeverfahrens gebiete sowohl der vergaberechtliche Gleichbehandlungs- als auch der Transparenzgrundsatz, deren Ausfluss Art. 28 Abs. 2 Satz 1 der Richtlinie 2014/24/EU (bzw. § 16 Abs. 4 Satz 1 VgV) sei.

Dieser Grundsatz von der Bieteridentität gelte jedoch nicht ausnahmslos. Maßstab für die Zulässigkeit eines Identitätswechsels seien vielmehr die bereits mit Urteil vom 24. Mai 2016 (C-396/14) entwickelten Kriterien, anhand derer auch die vorliegende Rechtslage zu beurteilen sei.

Diesem Urteil vom 24. Mai 2016 lag der Sachverhalt zugrunde, dass in einem zweistufigen Verhandlungsverfahren (§ 17 VgV) eine aus zwei Wirtschaftsteilnehmern bestehende Bietergemeinschaft den Teilnahmewettbewerb erfolgreich absolvierte, nachträglich jedoch einer der beiden Bietergemeinschaftsmitglieder ausschied und der verbleibende Wirtschaftsteilnehmer letztlich ein Angebot einreichte. In diesem Fall änderte sich folglich sowohl die rechtliche als auch die tatsächliche Identität zwischen dem im Teilnahmewettbewerb berücksichtigten Wirtschaftsteilnehmer und dem, der das Angebot abgegeben hatte. Denn zum einen hatte nicht die im Teilnahmewettbewerb berücksichtigte Bietergemeinschaft als solche, sondern nur einer ihrer Wirtschaftsteilnehmer das Verfahren fortgesetzt, und zum anderen hatte sich die wirtschaftliche und technische Leistungsfähigkeit des ursprünglichen Bewerbers durch den Verlust der Leistungsfähigkeit eines der Wirtschaftsteilnehmer verringert.

Gleichwohl war diese Änderung nach Auffassung des EuGH nicht geeignet, die Fortsetzung des Verfahrens zu verhindern, sofern – was durch den Gerichtshof bejaht wurde – (a) der an die Stelle der Bietergemeinschaft tretende Wirtschaftsteilnehmer die vom öffentlichen Auftraggeber ursprünglich festgelegten Eignungsanforderungen allein erfüllt und (b) seine weitere Teilnahme an diesem Verfahren nicht zu einer Beeinträchtigung der Wettbewerbssituation der übrigen Bieter führt.

Auch in dem vorliegend zu entscheidenden Fall läge eine Identitätsänderung des Unternehmens O bereits vor Angebotsabgabe vor. Zwar blieb die rechtliche Identität des Unternehmens O unverändert. Allerdings habe sich die tatsächliche Identität des Unternehmens durch Abschluss der verbindlichen Rahmenvereinbarung bereits vor Angebotsabgabe geändert. So durfte O bereits ab dem Zeitpunkt des Abschlusses der verbindlichen Verschmelzungsvereinbarung vernünftigerweise für seine künftige Tätigkeit mit der Leistungsfähigkeit von M rechnen. Dies rechtfertige die Wertung, dass zwischen dem Unternehmen O zum Zeitpunkt des Teilnahmewettbewerbs und dem Unternehmen O zum Zeitpunkt der Angebotsabgabe bereits keine tatsächliche Identität mehr bestand, auch wenn die konkreten und endgültigen Wirkungen der betreffenden Verschmelzung erst nach Abgabe der Angebote eingetreten sind.

Abweichend zu der Sachlage des Urteils vom 24. Mai 2016 betreffe das vorliegende Verfahren allerdings eine Situation, in der einer der Bieter seine Leistungsfähigkeit durch Erwerb eines gleichermaßen als geeignet qualifizierten Unternehmens erhöht habe. So sei zu beachten, dass die Verbesserung der Leistungsfähigkeit eines Bieters andere Auswirkungen habe, als die Verschlechterung der Leistungsfähigkeit nach der Teilnahmeauswahl. Verschlechtere sich die Leistungsfähigkeit des Bieters, könne er die Teilnahmeauswahl unterlaufen, denn dann wäre der Bieter möglicherweise gar nicht erst für die Angebotsabgabephase ausgewählt worden. Verbessere sich hingegen die Leistungsfähigkeit, so stehe dies nicht im Widerspruch zu den Interessen des öffentlichen Auftraggebers. Dieser habe stets das Interesse, jedenfalls einen Bieter auszuwählen, der die Anforderungen an die Durchführung des Auftrags erfülle.

Mit Blick auf die weitere Zulässigkeitsvoraussetzung, der fehlenden Beeinträchtigung der Wettbewerbssituation der übrigen Bieter, sei jedoch stets zu prüfen, ob andere unionsrechtliche Bestimmungen zum Schutz des freien und unverfälschten Wettbewerbs eingehalten seien, insbesondere der freie und unverfälschte Binnenmarkt. Sei dies der Fall, könne eine Beeinträchtigung des Wettbewerbs der anderen Bieter jedenfalls nicht ausschließlich aus der Steigerung der Leistungsfähigkeit eines Bieters aufgrund einer Verschmelzung mit einem anderen Unternehmen abgeleitet werden.

Einordnung und Praxistipp

Die aktuelle Entscheidung des EuGH unterstreicht, dass die Rechtsprechung nicht nur rechtliche, sondern auch tatsächliche Änderungen in der Identität der Bewerber und Bieter vergaberechtlich kritisch betrachtet.

Das Urteil reiht sich in die bisherige Rechtsprechung zu dem Problemkreis des Identitätswechsels von Bewerbern und Bietern ein, die die Zulässigkeit einer Änderung je nach Verfahrensabschnitt, in dem sich der Wechsel vollzieht, unterschiedlich bewertet. Vereinfacht lässt sich folgendes feststellen:

Bei zweistufigen Verfahren bis zum Ablauf der Teilnahmeantragsfrist und bei einstufigen Verfahren bis zur Angebotsabgabe ist ein Wechsel in der Identität eines Bewerbers bzw. Bieters (z. B. durch Verschmelzung oder Austausch/Wegfall eines Mitglieds einer Bewerbergemeinschaft) aus Sicht der Rechtsprechung unproblematisch.

Bei zweistufigen Verfahren ist in dem Zeitraum zwischen Abgabe des Teilnahmeantrags und Angebotsabgabe ein Identitätswechsel nur ausnahmsweise zulässig, sofern der „neue“ Bieter die Eignungsanforderungen gleichermaßen erfüllt und seine weitere Teilnahme an dem Verfahren nicht zu einer Beeinträchtigung der Wettbewerbssituation der übrigen Bieter führt.

Vorsicht gilt bei Identitätswechseln nach erfolgter Angebotsabgabe. Da die Person des Bieters als Angebotsbestandteil qualifiziert wird, wertet die Rechtsprechung seine Änderung zumindest im offenen Verfahren als unzulässige Nachverhandlung (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 18.10.2006, Az.: Verg 30/06 und Beschluss vom 03.08.2011, Az.: Verg 16/1; a.A.: VK Nordbayern, Beschluss vom 16.02.2016, Az.: 21.VK-3194-01/16).

Unternehmen, die absehen können, dass sich ihre Identität während eines Vergabeverfahrens ändern wird, sind in jedem Fall gut beraten, frühzeitig und unmissverständlich den öffentlichen Auftraggeber über die bevorstehende Änderung in Kenntnis zu setzen, um hierdurch jedenfalls dem vergaberechtlichen Transparenzgrundsatz Genüge zu tun und einem Ausschluss wegen eines intransparenten Angebots vorzubeugen.

Bei Fragen zu diesem Thema wenden Sie sich gerne an Dr. Lars Hettich.

Der Sachverhalt

Die Auftraggeberin schrieb Netzdienstleistungen im Wege eines Verhandlungsverfahrens mit Teilnahmewettbewerb europaweit aus. Zuschlagskriterien waren der Preis und qualitative Kriterien. Die Auftraggeberin forderte nach Abschluss des Teilnahmewettbewerbs die Bieter zur Abgabe eines elektronischen „indikativen“ ersten Angebots auf. Gemäß den Vergabeunterlagen mussten die Bieter ihren indikativen Angeboten einen von ihnen zu vervollständigenden sog. Leistungskatalog beifügen.

Ein Unternehmen reichte bei der Auftraggeberin ein erstes indikatives Angebot unter Verwendung eines Angebotsvordrucks elektronisch ein. Bei der Einreichung unterlief dem Unternehmen jedoch ein technischer Fehler, sodass die einzureichende Anlage LF2 Anlage 2 Leistungskatalog Netzausschreibung unter dem Reiter Leistungsanforderungen NET2020 in der (Antworten-) Spalte 6 der Nrn. 6.3.1 (Eskalationsprozesse) und 6.3.2 (Eskalationsstufe) keine Angaben des Unternehmens enthielt.

Im Angebot fehlten also die geforderten Angaben zum Eskalationsmanagement. Das Eskalationsmanagement der Bieter sollte bewertet werden.

Die Auftraggeberin teilte dem Unternehmen, dem der Fehler unterlaufen war, mit, dass es am weiteren Vergabeverfahren nicht mehr teilnehmen könne, da das indikative Angebot nach § 57 Abs. 1 Nr. 2 VgV vom Verfahren auszuschließen sei. Es enthalte im Dokument LF2 Anlage 2 Leistungskatalog Netzausschreibung unter dem Reiter Leistungsanforderungen NET2020 in den Nrn. 6.3.1 und 6.3.2 keine Angaben.

Hinsichtlich der fehlenden Angabe von leistungsbezogenen Unterlagen, welche die Wirtschaftlichkeitsbewertung des Angebotes anhand der Zuschlagskriterien betreffen, bestehe keine Möglichkeit der Nachforderung. Auf diesen zwingenden Ausschlussgrund werde auch im Dokument LF2 Anlage 2 Leistungskatalog Netzausschreibung unter dem Punkt Bewertungshinweis verwiesen, so die Auffassung der Auftraggeberin.

Das Unternehmen legte gegenüber der Auftraggeberin dar, dass es aus für das Unternehmen nicht nachvollziehbaren Gründen zu einem Übertragungsfehler vom ursprünglichen Angebotsdokument auf das elektronisch eingereichte Dokument gekommen sei. Sodann rügte es förmlich den Ausschluss seines indikativen Angebots und forderte Abhilfe. Selbstverständlich könne und wolle das Unternehmen der Auftraggeberin auch die beiden fehlenden Leistungspositionen anbieten. Es sei festzuhalten, dass in dem indikativen Angebot zwar Angaben fehlten, die von der Auftraggeberin aufgestellten Anforderungen aber nicht verneint würden.

Zudem sei der Ausschluss des indikativen Angebots aus den folgenden Gründen zu Unrecht erfolgt: Bei dem von der Auftraggeberin aufgestellten Kriterium Nr. 6.3.1 handele es sich um ein reines Bewertungskriterium, wie die Kennzeichnung mit dem Buchstaben B zeige. Eine andere fehlende Angabe sei als Ausschlusskriterium ausgestaltet. Auch diese sei daher nicht leistungsbezogen. § 56 Abs. 3 S. 1 VgV sei also gar nicht einschlägig. Vielmehr gelte die Nachforderungsmöglichkeit des § 56 Abs. 2 S. 1, 2. Alt. VgV. Bei der Entscheidung der Auftraggeberin liege ein Ermessensausfall aufgrund dieser falschen Einstufung des Sachverhalts vor.

Zudem sei bei einem indikativen Angebot in einem Verhandlungsverfahren ein Angebotsausschluss nicht bei jeder Abweichung von den Vergabeunterlagen zulässig. Sinn und Zweck sowie die Besonderheit des Verhandlungsverfahrens sei es, dass der Angebotsinhalt nicht von vornherein feststehen müsse, sondern im Rahmen von Verhandlungsrunden mit den Bietern fortentwickelt, konkretisiert und verbessert werden könne. Daher sei es offensichtlich unverhältnismäßig, ein indikatives Angebot aufgrund einer nicht angezeigten Ausschlussentscheidung auszuschließen.

Die Auftraggeberin wies die Rüge zurück. Sie trug vor, der technische Fehler sei allein von dem rügenden Unternehmen zu vertreten. Bei dem Kriterium Nr. 6.3.1 handele es sich auch nicht um ein reines Bewertungskriterium, denn neben der Angabe, ob die beschriebene Leistung gewährleistet werden könne, werde gerade die Beschreibung des Eskalationsmanagements gefordert. Nur die Bejahung der Gewährleistung sowie die nähere Beschreibung des Eskalationsmanagements könnten in der Wertung des Angebots zu zehn Punkten führen. Insofern seien hier gerade Angaben gefordert worden, die die in Service-Level-Parametern
geforderten Leistungen belegen sollen. Es seien mithin leistungsbezogene Unterlagen gefordert worden. Die fehlenden Angaben des Unternehmens verhinderten die Prüfung der Auftraggeberin, ob die von ihr aufgestellten Leistungsanforderungen erfüllt würden. Denn nur an der Beschreibung des Eskalationsmanagements könne tatsächlich geprüft werden, ob zum Beispiel die geforderten Service-/Eskalationszeiten bzw. -verfahren eingehalten würden.

Soweit der Auftraggeber zwingende Anforderungen an die Angebote aufstelle, seien diese Anforderungen als Mindestanforderungen nach § 17 Abs. 10 S. 2 VgV (nicht verhandelbare Anteile) zwingend zu beachten, auch bei indikativen Angeboten. Dabei habe die Auftraggeberin ihr Ermessen gemäß § 56 Abs. 2 S. 2 VgV dahingehend ausgeübt, dass für Pflichtangaben keine Nachforderungen zugelassen seien.

Die Entscheidung

Mit Erfolg!

Die Vergabekammer wies den Nachprüfungsantrag als unbegründet zurück und folgte in allen Kernpunkten dem Vorbringen der Auftraggeberin.

Der durch die Auftraggeberin erklärte Ausschluss des indikativen Angebots der Antragstellerin stütze sich auf § 57 Abs. 1 Nr. 2 VgV. Der Ausschlusstatbestand des § 57 Abs. 1 Nr. 2 VgV und die hier bedeutsamen Bestimmungen über die Möglichkeit der Nachforderung von Unterlagen nach § 56 Abs. 2 ff. VgV gälten auch im vorliegenden Verhandlungsverfahren mit Teilnahmewettbewerb (entsprechend), zumal die Auftraggeberin für das indikative Angebot der Bieter eine mit dem Angebotsabgabeschluss gleichwertige Ausschlussfrist gegenüber den Bietern festgesetzt habe.

Nach § 57 Abs. 1 Nr. 2 VgV seien Angebote von Unternehmen von der Wertung auszuschließen, die nicht die geforderten oder nachgeforderten Unterlagen enthalten. Den §§ 48 Abs. 1, 56 Abs. 2 S. 1 VgV sei zu entnehmen, dass der Begriff der (Angebots-) Unterlagen in einem sehr weiten Sinne zu verstehen ist. Hierunter fielen unter anderem Eigenerklärungen sowie sonstige Angaben in den Angeboten der Bieter.

Die Antragstellerin habe es selbst zu vertreten, dass das Angebot unvollständig war. Sie habe selbst dafür zu sorgen, dass ihr Angebot im Sinne des § 53 Abs. 7 S. 2 VgV vollständig sei. Ein Auftraggeber sei überdies nicht verpflichtet, sich die geforderten Angaben und Erklärungen selbst aus dem Angebot der Bieter zusammenzusuchen (!).

Die Auftraggeberin sei auch nicht verpflichtet gewesen, vor einem Ausschluss gem. § 56 Abs. 2 S. 1 VgV nachzufordern, denn § 56 Abs. 3 S. 1 VgV verbiete die Nachforderung von leistungsbezogenen Unterlagen, die die Wirtschaftlichkeitsbewertung der Angebote anhand der Zuschlagskriterien betreffen. So liege es hier.

Die zu tätigenden Angaben der Bieter zu seinem jeweiligen Eskalationsmanagement beträfen in der Tat die geforderten Leistungsinhalte. Es handele sich insofern um leistungsbezogene Angaben und damit um leistungsbezogene Unterlagen der Bieter im Sinne von § 56 Abs. 3 S. 1 VgV. Zu den Zuschlagskriterien gehörten vorliegend neben dem Preis unter anderem das in (Eskalations-) Stufen unterteilte Eskalationsmanagement der Bieter, mithin die Wirtschaftlichkeitsbewertung ihrer Angebote anhand des Zuschlagskriteriums des in (Eskalations-) Stufen unterteilten Eskalationsmanagements. Diese Wirtschaftlichkeitsbewertung der Angebote anhand der Zuschlagskriterien finde auch bereits im Rahmen der Bewertung der ersten (indikativen) Angebote der Bieter statt, da nur dann eine sinnvolle Verhandlung zwischen Auftraggeber und Bietern über diese Erstangebote nach § 17 Abs. 10 VgV und ggf. sogar ein Zuschlag auf ein solches Erstangebot nach § 17 Abs. 11 VgV möglich seien.

Nach Auffassung der Vergabekammer kam auch keine Anwendung der für fehlende Preisangaben geltenden Kriterien des § 56 Abs. 3 S. 2 VgV (keine Geltung des Nachforderungsverbots für unwesentliche Einzelpositionen) auf alle fehlenden und unvollständigen Erklärungen und Angaben in Betracht, da dies schon dem Wortlaut des § 56 Abs. 3 VgV widerspreche. Den Anstoß zu dieser Überlegung gab der Vergabekammer der Umstand, dass die Antragstellerin nach erster Wertung der indikativen Angebote weit vorne lag, da sie einen vergleichsweise sehr niedrigen Preis angeboten hatte und die hier fehlenden Angaben nur zu einem geringen Prozentsatz in die Wirtschaftlichkeitsbewertung einfließen sollten. Die Vergabekammer prüfte daher, ob dies im Wege einer Analogie mit der Situation gleichzusetzen sei, in der der Bieter eine Preisangabe nicht einreicht, die so unerheblich ist, dass sie die Wertungsreihenfolge und den Wettbewerb nicht beeinträchtigt, lehnte dies im Ergebnis aber ab.

Vorliegend habe die Auftraggeberin in den Vergabeunterlagen zudem festgelegt, dass bei fehlenden Angaben in Nr. 6.3.2 des genannten Antragsdokuments ein Ausschluss des Bieters erfolge. Sie habe damit konkludent erklärt, dass eine Nachforderung dieser Angaben nicht erfolgen werde. Diese Festlegung sei für die Auftraggeberin bindend. Nach Auffassung der Vergabekammer konnte diese bislang nur wenig begründete Festlegung durch die Auftraggeberin auch noch ermessensfehlerfrei nachträglich begründet werden.

Praxishinweise

Die Entscheidung überrascht zunächst durch eine vergleichsweise strenge Auslegung zulasten desjenigen Unternehmens, für den endgültigen Ausschluss aus dem Verhandlungsverfahren schon in der ersten Angebotsrunde und gegen die hier technisch unproblematisch mögliche Nachreichung seiner Angaben. Allerdings lagen hier mehrere Gründe vor, aus denen die Nachforderung aus Sicht der Vergabekammer ausschied. Zum einen die Selbstbindung der Auftraggeberin in den Vergabeunterlagen gemäß § 56 Abs. 2 S. 2 VgV, die auch nicht als bloßer Vorbehalt, sondern definitiv formuliert war, zum anderen die Tatsache, dass Umstände betroffen waren, die sich direkt auf die Wirtschaftlichkeitsbewertung der Angebote anhand der Zuschlagskriterien bezogen, nämlich Darstellungen zum Eskalationsmanagement der Bieter. Bei ihrer Entscheidung dürfte die Vergabekammer auch die Besorgnis gehabt haben, spekulativen Bietern Tür und Tor zu öffnen, wenn der Eindruck entstünde, es sei zulässig, ein Angebot einzureichen, das in einem für die Wirtschaftlichkeitsbetrachtung wesentlichen Punkt unvollständig ist, da man die Angaben ja auf Nachforderung noch nachreichen und somit Zeit für die Entwicklung der eigenen Darstellung des Eskalationsmanagements gewinnen könnte.

Bieter sollten somit auch im Verhandlungsverfahren bereits in der ersten Angebotsrunde genau darauf achten, alle geforderten Unterlagen einzureichen und alle Angaben zu machen, insbesondere wenn sich diese auf die Wirtschaftlichkeitsbewertung der Angebote beziehen. Sie können zum einen nicht darauf vertrauen, im Verhandlungsverfahren gehe es ja nur um ein erstes indikatives Angebot, sodass ohnehin eine „zweite Chance“ gegeben sei, das Angebot nachzubessern, auch in Bezug auf bloße Unvollständigkeiten. Diese Auffassung der Vergabekammer ist angesichts der Möglichkeit des Auftraggebers, auf das erste Angebot sogleich den Zuschlag zu erteilen (§ 17 Abs. 11 VgV), wenn er sich dies vorbehalten hat, auch gerechtfertigt, wobei es sich dann strenggenommen, wenn ein solcher Vorbehalt festgelegt wird, eben nicht mehr um „indikative“ Angebote handelt. Zum anderen ist mit dieser Entscheidung eine ablehnende Aussage getroffen worden zu der Frage, ob die ohnehin schwierig zu handhabende Norm des § 56 Abs. 3 S. 2 VgV – da streng genommen jeder geänderte Einzelpreis den Gesamtpreis verändert – auf Angebotsteile auszudehnen sein könnte, die nicht den Preis, sondern die Qualität betreffen.

Auftraggeber wiederum sollten darauf achten, dass sie nicht, ohne sich dessen bewusst zu sein, durch strenge Formulierungen zu den einzureichenden Unterlagen der Bieter die Festlegung gemäß § 56 Abs. 2 S. 2 VgV (keine Nachforderung vorgesehen) treffen, ohne dies zu wollen. Denn haben sie sich entsprechend selbst gebunden, so dürfen sie von einem Bieter im Nachhinein nicht großzügig doch noch nachfordern, da Verstöße gegen § 56 VgV von anderen Bietern gerügt werden können.

Bei Fragen zu diesem Thema wenden Sie sich gerne an Dr. Tanja Johannsen.

Es ging in diesem Verfahren um Vorhaltekosten im Rahmen einer öffentlichen Vergabe von Straßenbauarbeiten. Bei der öffentlichen Ausschreibung des Ausbaus der Autobahn A19 bot die Klägerin die Vorhaltung einer Stahlgleitwand für 588 Tage an. Der Einheitspreis belief sich auf EUR 1.184 pro Tag netto. In der Ausschreibung war ein Zeitraum der Leistungen von September 2004 bis April 2006 genannt. Der Beginn der Ausführungen der Arbeiten sollte spätestens 12 Tage nach Zuschlagserteilung erfolgen. Am 2. September 2004 endete die Binde- und Zuschlagsfrist. Auf Bitten der Beklagten wurde die Zuschlagsfrist mehrfach
verlängert. Dies erfolgte mit Zustimmung der Klägerin, der am 30. März 2006 der Zuschlag erteilt wurde.

Die Klägerin hatte allerdings bereits seit 2005 begonnen, die Stahlgleitwand auf anderen Baustellen einzusetzen. Sie musste daher die Wand bei einem Nachunternehmer anmieten. Die Klägerin verlangte Ersatz von Vorhaltekosten in Höhe von EUR 431.783,60 für die Dauer der Vorhaltung der Stahlgleitwand bis zur Zuschlagserteilung.

Der Bundesgerichtshof hat die Klage abgewiesen.

Nach den Grundsätzen, die der BGH bereits für verzögerte Vergabeverfahren entwickelt hat, kommt der Vertrag mit den ursprünglichen Vertragsbedingungen zustande. Wenn dies dazu führt, dass die Vertragsbestimmungen zur Bauzeit obsolet sind – weil die ursprüngliche Bauzeit bereits abgelaufen ist – müssen sich die Parteien auf eine neue Zeit einigen. Hieraus kann unter Umständen ein Mehrvergütungsanspruch in Anlehnung an die Grundsätze des § 2 Abs. 5 VOB/B folgen. Dieser bezieht sich allerdings nur auf die tatsächlichen Mehrkosten, die ursächlich auf die Verschiebung der Bauzeit zurückzuführen sind.

Hier liegt der Fall jedoch anders, da es um eine Störung der vorvertraglichen Rechtsbeziehung geht. Die eigentliche Bauzeit selbst hat sich insgesamt verschoben, jedoch nicht verlängert. Hierfür kann der Bauunternehmer insbesondere keine Entschädigung nach § 642 BGB verlangen, da zum Zeitpunkt der Entstehung der behaupteten Vorhaltekosten noch gar kein Vertrag bestanden hat.

Der BGH lehnt auch eine analoge Anwendung des § 642 BGB ab, da keine vergleichbare Interessenlage bestehe. Es handle sich um Kosten der Vertragsakquise und es bestehe ohnehin vor Zuschlag eine Ungewissheit darüber, ob der Zuschlag überhaupt erteilt werde.

Praxistipp

Zum einen ist Bietern im Vergabeverfahren stets zu raten, genauestens zu prüfen, inwieweit einer Bindefristverlängerung zugestimmt werden kann und welche Konsequenzen dies ggf. auf die Bauzeit und die Kosten haben könnte. Des Weiteren kann Bietern nicht empfohlen werden, vor Zuschlagserteilung selbst bei sicherer Erwartung der Erteilung des Zuschlags Personal oder Geräte vorzuhalten. Tatsächlich entstehende Mehrkosten, die erst nach Zuschlag entstehen, sind ggf. leichter durchzusetzen als vor Zuschlag entstehende Vorhaltekosten.

Fragen zu diesem Thema beantwortet Ihnen Thomas Herten gerne.

Mit dem bisher wenig beleuchteten Merkmal der „Nichtgewerblichkeit" setzte sich nun das OLG Hamburg in seiner Entscheidung vom 11. Februar 2019 (1 Verg 3/15) auseinander.

Sachverhalt

Eine kommunale Wohnungsbaugesellschaft beauftragte im Frühjahr 2015 ein Bauunternehmen ohne vorherige Durchführung eines förmlichen Vergabeverfahrens als Generalunternehmer mit der Durchführung eines Bauvorhabens, für das Wohnungen, Gewerberäume und Tiefgaragenstellplätze errichtet werden sollten. Die Wohnungsbaugesellschaft wird von der S. Unternehmensgruppe (zu 80,55 %) und einer Beteiligungsgesellschaft (zu 19,45 %) gehalten, welche ihrerseits durch die Stadt Hamburg gehalten werden, wobei die Beteiligungsgesellschaft eine 100-prozentige Tochter der Hamburger Gesellschaft für Vermögens- und Beteiligungsmanagement (HGV) darstellt, welche ihrerseits vollständig der Stadt Hamburg untersteht. Die Anteile an der S. liegen zu 71,74 Prozent bei der HGV und zu 28,26 Prozent direkt bei der Stadt Hamburg. Die Antragstellerin, ein Wettbewerber des beauftragten Unternehmens, legte vor dem OLG Hamburg Beschwerde gegen den Beschluss der Vergabekammer ein und machte geltend, dass es sich bei der kommunalen Wohnungsbaugesellschaft um einen öffentlichen Auftraggeber im Sinne von § 99 Nr. 2 GWB a.F. handele und die Vergabe des Auftrags ohne vorherige Durchführung eines Vergabeverfahrens eine rechtswidrige de-facto-Vergabe gewesen sei.

Die Antragstellerin machte insoweit geltend, dass die Antragsgegnerin durch die Beteiligungen der S. Unternehmensgruppe und der GWG-Beteiligungsgesellschaft vollständig der staatlichen Kontrolle unterstehe und durch ihren Gesellschaftszweck, welcher vorrangig die sichere und sozial verantwortliche Wohnungsversorgung für breite Schichten der Bevölkerung zu angemessenen Preisen umfasse, auch im Allgemeininteresse liegende Aufgaben nichtgewerblicher Art erfülle.

Entscheidung

Der Vergabesenat des OLG Hamburg wies die Beschwerde der Antragstellerin zurück (Beschluss vom 11.02.2019 – 1 Verg 3/15). Die kommunale Wohnungsbaugesellschaft handele, soweit sie Bauaufträge erteilt, nicht als öffentlicher Auftraggeber im Sinne von § 99 Nr. 2 GWB, da sie ihre Aufgaben mit Gewinnerzielungsabsicht und folglich gewerblich wahrnehme. Grundsätzlich erfülle die Wohnungsbaugesellschaft – wenn auch nur neben anderen Aufgaben – zum Bereich der öffentlichen Daseinsvorsorge gehörende Zielvorgaben der Stadt Hamburg als ihrer Eigentümerin, diese jedoch mit gewerblichen Mitteln.

Zunächst erinnerte das OLG Hamburg daran, dass eine juristische Person des Privatrechts nicht allein deswegen als öffentlicher Auftraggeber zu qualifizieren sei, wenn ihre Gesellschaftsanteile zu 100 Prozent – wenn auch nur mittelbar – im Eigentum einer Gebietskörperschaft stehen und sie eine im Allgemeininteresse liegende Aufgabe erfülle. Bei dem Tatbestandsmerkmal der „Nichtgewerblichkeit" handele es sich nach dem OLG um ein eigenständiges Tatbestandsmerkmal, welches an die Art und Weise der Erfüllung anknüpft und eigenständig zu prüfen sei. Zur Beantwortung der Frage, inwiefern eine juristische Person nichtgewerblich handele und somit als öffentlicher Auftraggeber zu qualifizieren sei, seien alle rechtlich und sachlich erheblichen Umstände zu würdigen. Dabei seien insbesondere das Fehlen von Wettbewerb auf dem Markt, das Fehlen einer grundsätzlichen Gewinnerzielungsabsicht, das Fehlen der Übernahme der mit der Tätigkeit verbundenen Risiken und schließlich die etwaige Finanzierung der Tätigkeit aus öffentlichen Mitteln als entscheidende Kriterien zu berücksichtigen.

Die Antragstellerin berief sich hierbei auf die in der Hansestadt herrschende Marktlage, welche es der Wohnungsbaugesellschaft erlaube, ihre Angebote frei von Konkurrenz zu platzieren. Dem folgte das OLG jedoch nicht. Das aufgrund der Marktenge alle Anbieter keine Schwierigkeiten haben, ihre Angebote vollständig zu platzieren, führe im Ergebnis nicht dazu, dass die Anbieter nicht mehr im Wettbewerb stehen.

Die Antragstellerin machte weiterhin geltend, dass ein nichtgewerbliches Handeln dennoch unter dem Aspekt vorliege, dass die Gewinnerzielungsabsicht der Wohnungsbaugesellschaft fehle. Aufgrund der Marktlage sei es der Antragsgegnerin möglich gewesen, deutlich höhere Einnahmen zu erzielen, worauf sie jedoch im Hinblick auf angemessene Mietpreise verzichtete. Auch hier folgte das OLG nicht und nahm die Gewinnerzielungsabsicht der Wohnungsbaugesellschaft an. Dies zeige sich vor allem daran, dass sie in der Vergangenheit bereits erhebliche Gewinne erwirtschaftet und teils sogar höhere Ertragsquoten erzielt habe als andere, zweifelsfrei gewerblich tätige Wohnungsbaugesellschaften. Es sei, so das OLG, schlicht nicht plausibel, dass das Unternehmen über erhebliche Zeiträume Gewinne erwirtschafte, ohne dass dies beabsichtigt sein soll. Gewinnerzielung durch Unternehmen sei kein Zufall, sondern das Ergebnis planvollen unternehmerischen Handelns. Insoweit handele die Antragsgegnerin mit Gewinnerzielungsabsicht und folglich auch gewerblich und sei im Ergebnis kein öffentlicher Auftraggeber im Sinne von § 99 Nr. 2 GWB.

Praxistipp

Mit seiner Entscheidung wagt sich das OLG Hamburg an bisher wenig behandeltes Terrain im Rahmen des Vergaberechts und setzt mit seiner Entscheidung ein Ausrufezeichen in Richtung staatlich beherrschter Gesellschaften.

Dem Umstand, dass die Entscheidung noch unter dem „alten Vergaberecht" vor der Vergaberechtsnovelle 2016 zu entscheiden war, wofür das OLG Hamburg vier Jahre benötigte, ist wohl keine Bedeutung zuzumessen, da neues und altes Vergaberecht sich in Bezug auf das Merkmal der Nichtgewerblichkeit nicht maßgeblich unterscheiden.

Dennoch hat das Urteil entscheidende Bedeutung im Hinblick auf das Vorliegen der öffentlichen Auftraggebereigenschaft. Staatlich beherrschte, aber privatrechtlich organisierte Gesellschaften, wie zum Beispiel GmbHs oder AGs unter der Kontrolle von Gebietskörperschaften, können unter Zugrundelegung des Urteils ihre Qualifikation als öffentlicher Auftraggeber verlieren und somit nicht länger an vergaberechtliche Vorschriften gebunden sein. Insoweit wird die Entscheidung Begehrlichkeiten wecken. Insbesondere wenn für die Verfolgung der Aufgaben bereits ein entwickelter Markt besteht, auf welchem sich die Gesellschaft gegen Konkurrenten durchzusetzen hat und die Gesellschaft hierbei bereits in der Vergangenheit erhebliche Gewinne erwirtschaftet hat und/oder mit Gewinnerzielungsabsicht handelt, sollte in der Regel ein Handeln in gewerblicher Art und Weise vorliegen.

Das Urteil darf jedoch nicht so verstanden werden, dass es eine Art Flucht aus dem Vergaberecht aufzeigt. Öffentlichen Auftraggebern soll es nicht ermöglicht werden, sich durch die Verbindung mit privaten Unternehmen oder der Kontrolle von Gesellschaften vergaberechtlichen Vorschriften zu entziehen und Vergabeverfahren zu umgehen. Die gewerbliche Handlung wird weiterhin wohl grundsätzlich unschädlich bleiben, wenn die Haupttätigkeit der unter staatlicher Kontrolle stehenden Gesellschaft die nichtgewerbliche Aufgabenerfüllung ist.

Ob also eine Gesellschaft unter staatlicher Kontrolle als öffentlicher Auftraggeber zu qualifizieren ist, wird auch weiterhin von einer Einzelfallbetrachtung abhängen, die mit der Entscheidung nun für erheblichen Auftrieb sorgen wird. Mit Spannung wird auch zu verfolgen sein, wie sich andere Vergabesenate zu dieser Entscheidung stellen.

Fragen zu diesem Thema beantworten Ihnen Dr. Hans von Gehlen gerne.

Mit der Frage, ab wann Vergabereife bei Bauvorhaben besteht, deren Planfeststellungsbeschluss gerichtlich angegriffen wurde, musste sich die Vergabekammer des Bundes in ihrer Entscheidung vom 12. März 2019 (VK 1-7/19) auseinandersetzen.

Sachverhalt

Die Antragsgegnerin, eine Behörde der Wasserstraßen- und Schifffahrtsverwaltung des Bundes, führt ein nicht offenes Verfahren mit Teilnahmewettbewerb zur Vergabe des Bauauftrags „Fahrrinnenanpassung“ durch. Dem Vorhaben liegt ein länger andauerndes Planfeststellungsverfahren zugrunde. Der inzwischen ergangene dritte Planergänzungsbeschluss ist seit August 2018 sofort vollziehbar. Ein Antrag auf aufschiebende Wirkung der Klage zweier Umweltverbände vor dem Bundesverwaltungsgericht wurde nicht gestellt.

Alleiniges Zuschlagskriterium ist nach der Bekanntmachung der Preis. Gegenstand des Rechtsstreits war das Los 2 der Ausschreibung, welches die Nassausbaggerung von rund 30 Millionen Kubikmetern Material vorsieht.

Die Antragstellerin gab ein Angebot für Los 2 ab. Mit Schreiben vom 18. Januar 2019 wurde der Antragstellerin mitgeteilt, dass ihr Angebot nicht berücksichtigt werden könne, da sie nicht die
in den Vergabeunterlagen geforderten Bedingungen erfüllt. Die Antragstellerin rügte daraufhin das Verhalten der Antragsgegnerin als vergaberechtswidrig und machte unter anderem geltend, dass für das streitige Vergabeverfahren keine Vergabereife bestehe, weil der Planfeststellungsbeschluss gerichtlich angegriffen werde.

Entscheidung

Die Vergabekammer des Bundes ist in ihrem Beschluss vom 12. März 2019 (VK 1-7/19) diesem Vorbringen nicht gefolgt. Der Ausschluss des Angebots der Antragstellerin wegen einer unzulässigen Änderung an den Vergabeunterlagen sei rechtmäßig, weil im Angebot nach den Feststellungen der Kammer von bestimmten planungsrechtlichen Einschränkungen abgewichen worden sei. Der Ausschluss scheide auch nicht deswegen aus, weil die Ausschreibungsunterlagen ihrerseits vergaberechtswidrig seien. Das Vergabeverfahren leide insoweit nicht an einem schwerwiegenden Mangel.

Nach § 2 EU Abs. 8 VOB/A soll der öffentliche Auftraggeber erst dann ausschreiben, wenn alle Vergabeunterlagen fertig gestellt sind und wenn innerhalb der angegebenen Fristen mit der Ausführung begonnen werden kann. Voraussetzung der Ausschreibungsreife ist laut VK Bund daher, dass die rechtlichen und tatsächlichen Anforderungen an den Beginn der Leistungsausführung gegeben sind. Der Auftraggeber müsse vor der Ausschreibung alle rechtlichen – privat- oder öffentlich-rechtlichen – Voraussetzungen dafür schaffen, dass mit den ausgeschriebenen Leistungen innerhalb der in den Vergabeunterlagen angegebenen Fristen begonnen werden kann. Bieter dürften der VK Bund zufolge darauf vertrauen, dass der Auftraggeber das Vergabeverfahren zulässigerweise mit einem Zuschlag beenden kann und wird. Lägen die rechtlichen und tatsächlichen Voraussetzungen dafür, dass die ausgeschriebene Leistung fristgemäß aufgenommen werden kann, gerade nicht vor, könne der öffentliche Auftraggeber keine Zuschlagserteilung gewährleisten.

Im vorliegenden Fall kam die VK Bund trotz anhängiger Klage gegen den zugrundeliegenden Planfeststellungsbeschluss zu dem Ergebnis, dass die Vergabereife für die streitige Ausschreibung
gegeben ist. Der Auftraggeber habe sich bei der Ausschreibung auf die Planfeststellung vom April 2012 gestützt, welche mit dem dritten Planergänzungsbeschluss seit August 2018 sofort vollziehbar
sei. Aufgrund der sofortigen Vollziehbarkeit habe es dem Auftraggeber zugestanden, das streitige Ausschreibungsverfahren durchzuführen. Auf etwaig eingelegte Rechtsbehelfe gegen
die Planfeststellung, über die instanzenabschließend noch nicht entschieden wurde, könne es nicht ankommen. In einem Vergabenachprüfungsverfahren dürfe es generell nicht zu einem
In-Sich-Prozess kommen, bei welchem über die Rechtmäßigkeit von Planfeststellungsentscheidungen geurteilt wird. Deren Überprüfung sei rechtlich komplex gelagert und erfordere besonderen Sachverstand, sodass eine Überprüfung den Verwaltungsgerichten
vorbehalten sei.

Der Auftraggeber habe letztlich dafür zu sorgen, dass die erforderlichen öffentlich-rechtlichen Voraussetzungen für die Durchführung des Vorhabens gegeben sind. Soweit die Ausschreibungsbedingungen von öffentlich-rechtlichen Vorgaben oder gerichtlichen Feststellungen abwichen, liege dies allein im Verantwortungsbereich des Auftraggebers, der etwaige Konsequenzen – z. B. aus hieraus entstehenden Auftragsänderungen während der Vertragslaufzeit – zu tragen habe. Keinesfalls müsse der Bieter eine öffentlich-rechtliche Prüfung der Vergabeunterlagen durchführen. Für den Bieter seien allein die vom Aufraggeber aufgestellten Ausschreibungsbedingungen maßgeblich.

Vorliegend nahm die VK Bund daher an, dass die öffentlich-rechtlichen Voraussetzungen des Vorhabens angesichts der sofortigen Vollziehbarkeit des Planergänzungsbeschlusses gegeben sind und somit Vergabereife bestand. Aus den gegen die Rechtmäßigkeit der Planfeststellung eingelegten Rechtsbehelfen könne der Bieter keinesfalls eine Unverbindlichkeit der Baubeschreibung des Auftraggebers ableiten.

Praxistipp

Mit ihrer Entscheidung bringt die VK Bund Klarheit in die Voraussetzungen der Vergabereife für Ausschreibungsvorhaben, insbesondere im Zusammenhang mit rechtlich umstrittenen Infrastrukturmaßnahmen.

Mit wohltuender Deutlichkeit stellt sie fest, dass In-Sich-Prozesse über Planfeststellungsbeschlüsse im Vergabenachprüfungsverfahren nichts zu suchen haben. Damit schließt die Rechtsprechung an kürzlich bekannt gewordene Entscheidungen an, wonach Rechtsfragen außerhalb des Vergaberechts von der Entscheidungskompetenz einer Vergabekammer nicht umfasst sind. So hat zuletzt das OLG Celle mit Beschluss vom 19. März 2019 (13 Verg 7/18) festgestellt, dass Vertragsklauseln im Nachprüfungsverfahren grundsätzlich nicht auf ihre zivilrechtliche Wirksamkeit hin zu prüfen sind. Alles andere widerspräche der organisationsrechtlichen Kompetenzordnung und liefe dem im Nachprüfungsverfahren geltenden Beschleunigungsgrundsatz (§ 167 GWB) zuwider. Nebenbei erlaubt die Entscheidung, auch die Leistungsphasen 5 und 6 (Ausführungsplanung und Vorbereitung der Vergabe) bei großen Infrastrukturmaßnahmen maßgeblich zu beschleunigen.

Für öffentliche Auftraggeber ist die Entscheidung folglich in der Hinsicht von Bedeutung, dass Entscheidungen über Rechtsbehelfe gegen Planfeststellungsbeschlüsse nicht abgewartet werden müssen, sofern diese für sofort vollziehbar erklärt wurden. Stützen sie die Vergabeunterlagen auf einen sofort vollziehbaren Planfeststellungsbeschluss, liegt Vergabereife vor, auch wenn noch keine instanzenabschließende Entscheidung über die Rechtmäßigkeit der Planungsentscheidung getroffen ist.

Nichtsdestotrotz müssen öffentliche Auftraggeber vor Auftragsbekanntmachung sicherstellen, dass die rechtlichen und tatsächlichen Anforderungen an den Beginn der Leistungsausführung gegeben sind. Zu den rechtlichen Anforderungen gehören alle privat- und öffentlich-rechtlichen Voraussetzungen der Leistungserbringung. So muss im Vorfeld geprüft werden, ob – wie hier – eine sofortige Vollziehbarkeit von Planungsentscheidungen angeordnet ist oder – in anderen Fällen – der Leistungserbringung beispielsweise Urheber- oder Patentrechte entgegenstehen. Auftraggebern bleibt also zu empfehlen, mit der Ausschreibung erst zu starten, wenn alle Vergabeunterlagen fertiggestellt und abschließend geprüft sind, und gewährleistet werden kann, dass ein Beginn der Auftragsausführung innerhalb der angegebenen Fristen rechtlich und tatsächlich möglich ist.

Bieter wiederum sind nicht gehalten, die Ausschreibungsunterlagen auf öffentlich-rechtliche Fehler außerhalb des Vergaberechts zu überprüfen. Für sie ist ohne Bedeutung, ob und inwieweit die Vergabeunterlagen den öffentlich-rechtlichen Vorschriften genügen oder ob Rechtsbehelfe gegen – sofort vollziehbare – Verwaltungsentscheidungen noch nicht instanzenabschließend entschieden wurden. Sie dürfen sich mit den Worten der VK Bund darauf verlassen, dass der Auftraggeber das Vergabeverfahren zulässigerweise mit einem Zuschlag beenden kann und wird und dass der Leistungserbringung keine öffentlich-rechtlichen Hindernisse entgegenstehen. Ist dies dennoch der Fall, teilt die VK Bund die Verantwortung klar dem öffentlichen Auftraggeber zu, sodass die Folgen eines öffentlich-rechtlichen Mangels (z. B. Nachträge, Auftragsänderungen, Aufhebung der Ausschreibung) nicht dem Bieter zu Last fallen. Die oben genannte Entscheidung des OLG Celle spricht dafür, dass dies auch im Hinblick auf privatrechtliche Mängel der Ausschreibungsunterlagen der Fall ist.

Interessant ist auch die – von der VK Bund noch offen gelassene – Fragestellung, ob in derartigen Fällen überhaupt eine von der Vergabekammer zu prüfende Rechtsverletzung im Sinne des § 97 Abs. 6 GWB gegeben ist. Ein Bieter, der die öffentlich-rechtliche Zulässigkeit einer Ausschreibung nicht zu prüfen hat, könne – so die VK Bund – auf der Grundlage der (möglicherweise öffentlich-rechtlich fraglichen) Ausschreibungsbedingungen ein Angebot abgeben und sei daher durch die Folgen eines etwaigen öffentlich-rechtlichen Mangels nicht belastet. In ähnlicher Weise führt das OLG Celle im Beschluss vom 19. März 2019 (13 Verg 7/18) aus, dass die zivilrechtliche Wirksamkeit von Vertragsklauseln nicht zu den Bestimmungen im Sinne von § 97 Abs. 6 GWB zählt. Bieter sollten daher bei außerhalb des Vergabeverfahrens liegenden Rechtsverstößen – seien sie aus dem Bereich des öffentlichen Rechts oder des Zivilrechts – vor Einreichung eines Nachprüfungsantrags immer genau prüfen, ob es eine vergaberechtliche Anknüpfungsnorm gibt, die im Nachprüfungsverfahren entscheidungsrelevant ist.

Fragen zu diesem Thema beantwortet Ihnen Christopher Theis gerne.

Sachverhalt

Der Auftraggeber schrieb in einem europaweiten Verhandlungsverfahren mit Teilnahmewettbewerb einen Lieferauftrag aus. Nach Abschluss des Teilnahmewettbewerbs und der anschließenden Verhandlungsphase reichten die Bieter form- und fristgerecht finale Angebote ein.

Die Bieter sollten in ihren Angeboten unter anderem ein Finanzierungskonzept erläutern, für das gemäß den Bewerbungsbedingungen bestimmte Mindestanforderungen galten. So sollte das Konzept im Falle einer Fremdfinanzierung eine unterzeichnete verbindliche Finanzierungsbestätigung des Fremdkapitalgebers mit zugehörigen Term Sheets enthalten, wobei die Term Sheets keine Vorbehalte jeglicher Art beinhalten durften.

Das Finanzierungskonzept des für den Zuschlag vorgesehenen Bieters entsprach diesen Vorgaben jedoch nicht. So sah das Angebot zwar eine – wenn auch nur partielle – Einbindung von Mitteln durch einen Fremdkapitalgeber vor. Insoweit fehlte aber die geforderte Finanzierungszusage des Fremdkapitalgebers. Vielmehr wurde in den geforderten Term Sheets auf einen Vorbehalt sowie auf mögliche spätere Bedingungen für die Darlehensgewährung hingewiesen.

Trotz zweimaliger Aufklärung durch den Auftraggeber hielt der Bieter an seinem Finanzierungskonzept unverändert fest. Der Auftraggeber vermerkte daraufhin zwar, dass der Bieter die gemäß den Vergabeunterlagen geforderte Bestätigung der darlehensgebenden Bank nicht eingereicht hat. Jedoch schloss er den Bieter nicht von der Wertung aus, da der Bieter – was den Tatsachen entsprach – Belege über ausreichend eigene finanzielle Mittel vorgelegt hatte. Nach Auffassung des Auftraggebers habe der Bieter damit einen ausreichenden Finanzierungsnachweis erbracht. Ein Ausschluss des Bieters erschien dem Auftraggeber vor diesem Hintergrund unverhältnismäßig. Er entschied daher, dem Bestbieter den Auftrag zu erteilen und informierte die übrigen Mitbewerber nach Maßgabe des § 134 GWB über deren Nichtberücksichtigung.

Im Rahmen des Nachprüfungsverfahrens, das einer der nichtberücksichtigten Bieter anstrengte, erhielt dieser durch Einsichtnahme in die Vergabeakte Kenntnis von dem abweichenden Finanzierungskonzept des Bestbieters und machte geltend, dass das Angebot des Bestbieters wegen Änderungen an den Vergabeunterlagen gemäß § 57 Abs. 1 Nr. 4 VgV von der Angebotswertung zwingend hätte ausgeschlossen werden müssen.

Entscheidung

Die VK Bund gab dem Nachprüfungsantrag zwar statt. In Bezug auf den Umgang des Auftraggebers mit dem Finanzierungskonzept des für den Zuschlag vorgesehenen Bieters verneinte die Kammer jedoch ein Fehlverhalten des Auftraggebers.

In ihrer Begründung stellte die Kammer zunächst fest, dass ein Ausschluss des Bestbieters gemäß § 57 Abs. 1 Nr. 4 VgV aufgrund der eindeutigen und zwingenden Vorgaben in den Bewerbungsbedingungen durchaus möglich gewesen wäre. Allerdings sei dies nicht die einzig vergaberechtlich zulässige Handlungsoption.

Tatsächlich habe der Auftraggeber seine Anforderungen an das Angebot nachträglich abgesenkt, indem der auf eine Finanzierungszusage des Fremdkapitalgebers verzichtet und stattdessen auf die ausreichende eigene Finanzkraft des Bieters abgestellt habe. Jedoch habe der Auftraggeber angesichts des Finanzierungskonzepts des Bieters erkannt, dass die dezidierten und detaillierten Vorgaben und Nachweispflichten nicht erforderlich waren, um Sicherheit bezüglich der Finanzierung zu erlangen. Es sei daher zulässig gewesen, dass der Auftraggeber vor diesem Hintergrund seine Anforderungen herabgestuft habe.

Die VK Bund stützt sich in diesem Zusammenhang auf die Rechtsprechung des OLG Düsseldorf (Beschluss vom 02.05.2018 – Verg 3/18), wonach selbst die Bewertungsmethode bei Bedarf auch noch nachträglich an die Umstände des Einzelfalls angepasst werden darf, wenn hierdurch keine Veränderung der Zuschlagskriterien oder ihrer Gewichtung bewirkt wird. Wenn danach – so die Kammer – eine Änderung der Vorgaben in Ansehung der Angebote einzelfallbezogen sogar in Bezug auf Wertungsvorgaben möglich sei, so müsse dies erst recht für den lediglich kaufmännischen Teil der Angebote – wie des hier in Rede stehenden Finanzierungskonzepts – gelten, auf den im vorliegenden Fall keine Zuschlagskriterien bezogen seien und die folglich auch nicht geändert würden.

Zudem decke sich dies auch mit der in der Rechtsprechung vertretenen Überlegung, dass ein Auftraggeber in jeder Phase des Vergabeverfahrens gehalten sei, mögliche Fehler oder unzweckmäßige Vorgaben zu korrigieren (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 14.09.2016 – Verg 7/16).

Schließlich greife im vorliegenden Fall wegen der Nähe des Finanzierungskonzepts zu den finanziellen Eignungskriterien zusätzlich eine Analogie zu dem in § 45 Abs. 5 VgV normierten Rechtsgedanken, wonach der Nachweis der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit auch auf anderem Wege als über den vom Auftraggeber vorgegebenen erfolgen könne, wenn ein berechtigter Grund hierfür vorliege. Dies sei letztlich nichts anderes als eine Konkretisierung des vergaberechtlichen Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes.

Die VK Bund gab dem Nachprüfungsantrag jedoch aus einem anderen Grund statt. Indem der Auftraggeber nicht alle Bieter über die nachträgliche Änderung der Vorgaben informiert hat, habe dieser – so die Kammer – gegen den vergaberechtlichen Transparenz- und Gleichbehandlungsgrundsatz des § 97 Abs. 1 GWB verstoßen. Richtigerweise hätte der Auftraggeber auch die übrigen Bieter unter Einräumung einer angemessenen Fristverlängerung in Kenntnis davon setzen müssen, dass und in welcher Weise die Anforderungen an das Finanzierungskonzept geändert wurden, damit sich die anderen Bieter hierauf hätten einstellen können.

Bewertung und Praxistipps

Die Entscheidung der VK Bund trifft den Nerv vieler Vergabestellen, die aus gutgemeinten Gründen (z. B. zum Zwecke der Qualitätssicherung) im Vorfeld oftmals zu detaillierte und inhaltlich zu strenge Anforderungen an die Angebote aufstellen und dadurch bei der späteren Bewertung zu Gefangene ihrer eigenen Vorgaben werden. Diese Gefahr besteht insbesondere bei komplexen Ausschreibungen, bei denen die Wahrscheinlichkeit schwindet, dass ein Auftraggeber bereits zum Zeitpunkt der Vorbereitung des Vergabeverfahrens in der Lage ist, sämtliche Eventualitäten zutreffend zu antizipieren und in den Vergabeunterlagen hinreichend zu berücksichtigen. Dem Auftraggeber muss daher ein gewisser Freiraum zugebilligt werden, seine ursprünglich gemachten Vorgaben nachträglich abzuändern, wenn er in Ansehung der Angebote erkennt, dass eine Anforderung, die den Handlungsspielraum der Bieter zu sehr einschränkt, tatsächlich nicht erforderlich ist. Die Entscheidung der VK Bund ist daher zu begrüßen.

Sie darf jedoch keinesfalls als Freibrief für eine Umgehung der Ausschlusspflicht gemäß § 57 Abs. 1 Nr. 4 VgV verstanden werden. Vielmehr stellt die Kammer den Grundsätzen der Gleichbehandlung und des fairen Wettbewerbs, die die vergaberechtlichen Grundlagen der Ausschlusspflicht nach § 57 VgV darstellen, den gleichrangigen und seit der Vergaberechtsnovelle in § 97 Abs. 1 GWB ausdrücklich normierten Verhältnismäßigkeitsgrundsatz gegenüber. Die erforderliche Abwägung erfolgt dabei stets unter Berücksichtigung der Besonderheiten des Einzelfalls, wie im vorliegenden Fall die von der Kammer hergeleitete Analogie zu den Eignungsregeln des § 45 Abs. 5 VgV verdeutlicht. Auch die Verpflichtung der Vergabestellen, allen Bietern die Möglichkeit zu eröffnen, ihre Angebote auf Grundlage der geänderten Vorgaben innerhalb einer angemessenen Nachfrist zu überarbeiten, gebietet einen vorsichtigen Umgang der Vergabestellen mit den von der Rechtsprechung zugestandenen Freiräumen.

Weitere Fragen zu diesem Thema beantwortet Ihnen Dr. Lars Hettich gerne.

Es geht dabei um die Frage, ob bzw. bei Vorliegen welcher Voraussetzungen Beförderungsleistungen im ÖPNV nach dem Sondervergaberecht der VO 1370/2007 oder nach dem allgemeinen Vergaberecht (EU-Richtlinien 2004/18/EG und 2004/17/EG heute abgelöst durch die Richtlinien 2014/23/EU, 2014/24/EU und 2014/25/EU) zu vergeben sind. Besondere Relevanz hat dies in den Fällen, in denen die kommunalen Eigentümer ihre eigene Verkehrsgesellschaft („interner Betreiber“) mit der Erbringung der Beförderungsleistungen gemäß Art. 5 Abs. 2 VO 1370/2007 betrauen möchten. Ist dies nur dann möglich, wenn der interne Betreiber das überwiegende wirtschaftliche Betriebsrisiko trägt – also eine Dienstleistungskonzession an ihn vergeben wird?

Der EuGH bejaht dies entgegen der überwiegenden Rechtsprechung der deutschen Vergabesenate. Bedeutet dies nun das Ende der Direktvergaben im ÖPNV und damit mehr Wettbewerb mit privaten Verkehrsunternehmen?

Sachverhalt

Der Rhein-Sieg-Kreis ist die für das Kreisgebiet zuständige Behörde zur Vergabe von Beförderungsleistungen mit Bussen. Sie beabsichtigte die Verkehrslinien im Wege einer Direktvergabe an einen internen Betreiber nach Art. 5 Abs. 2 VO 1370/2007 für die Dauer von zehn Jahren an die Regionalverkehr Köln GmbH zu vergeben und machte dies vorab im Supplement zum EU-Amtsblatt gemäß Art. 7 Abs. 2 VO 1370/2007 bekannt. Die Regionalverkehr Köln GmbH ist ein Verkehrsunternehmen, welches ausschließlich in kommunaler Eigentümerschaft steht und ihre Beförderungsleistungen für seine Eigentümer erbringt.

Nach der Vorabbekanntmachung rügten mehrere private Verkehrsunternehmen die beabsichtigte Direktvergabe und griffen diese schließlich mit einem Nachprüfungsantrag an. Das OLG Düsseldorf als Beschwerdeinstanz sah sich an einer abschließenden Entscheidung gehindert und legte dem EuGH seine Auslegungsfragen zur VO 1370/2007 im Wege eines Vorabentscheidungsersuchens nach Art. 267 AEUV vor.

Die Entscheidung

Der EuGH hat die Vorlagefrage zu 1. des OLG Düsseldorf dahingehend beantwortet, dass die Vergabetatbestände der Absätze 2 bis 6 des Art. 5 VO 1370/2007 auf die Vergabe von Beförderungsleistungen mittels Bussen und Straßenbahnen nur dann anwendbar sind, wenn die Verträge als Dienstleistungskonzessionen einzustufen sind. Der EuGH begründet dies mit dem Wortlaut des Art. 5 Abs. 1 Satz 2 VO 1370/2007, wonach Dienstleistungsaufträge für Personenverkehrsdienste mit Bussen und Straßenbahnen grundsätzlich nach den EU-Vergaberichtlinien zu vergeben sind, außer es liegt eine Dienstleistungskonzession vor. Die von der überwiegenden nationalen Rechtsprechung vertretene Auffassung (insbesondere OLG Düsseldorf und OLG München), wonach der Anwendungsbereich der VO 1370/2007 auch bei Vorliegen der Voraussetzungen einer „Inhouse-Vergabe“ nach dem allgemeinen Vergaberecht eröffnet sein soll, lehnt der EuGH mit wenigen Worten ab. Die Vergabevorschriften von Art. 5 Abs. 2 – 6 VO 1370/2007 stellen hiernach keine lex specialis zu den allgemeinen Vorschriften über Direktvergaben dar.

Fazit und Praxistipp

Die von kommunalen ÖPNV-Aufgabenträgern und kommunalen wie privaten Verkehrsunternehmen heiß erwartete Entscheidung beantwortet eine, aber bei weitem nicht alle Auslegungsfragen zum Direktvergabetatbestand des Art. 5 Abs. 2 VO 1370/2007. Daher ist es zu bedauern, dass der EuGH die weiteren Vorlagefragen des OLG Düsseldorf nicht als entscheidungsrelevant eingestuft hat und daher unbeantwortet ließ.

Um die eingangs von uns aufgeworfene Frage zu beantworten: die Entscheidung des EuGH bedeutet nicht das Ende der kommunalen Direktvergaben. Der EuGH verweist nämlich ausdrücklich darauf, dass Direktvergaben im allgemeinen Vergaberecht bei Vorliegen der „Inhouse-Voraussetzungen“ zulässig sind. Dies hat der EuGH erstmals 1999 mit der sog. Teckal-Rechtsprechung entschieden und danach fortgeführt. Mittlerweile ist dies auch ausdrücklich kodifiziert (im deutschen Vergaberecht in § 108 GWB bzw. über § 1 Abs. 2 UVgO auch für den Unterschwellenbereich). Aus der Entscheidung des EuGH geht eindeutig hervor, dass bei Vorliegen der allgemeinen „Inhouse-Voraussetzungen“ weiterhin Direktvergaben möglich sind. Die Direktvergabe an einen internen Betreiber nach Art. 5 Abs. 2 VO 1370/2007 ist zwar den allgemeinen Inhouse-Voraussetzungen nachgebildet, weist aber auch verkehrsspezifische Besonderheiten auf, die nunmehr keine Rolle mehr spielen dürften. Dies gilt z. B. für die Voraussetzung nach Art. 5 Abs. 2 lit. e) VO 1370/2007 wonach der interne Betreiber den „überwiegenden Teil“ der Verkehrsleistungen selbst erbringen muss. Ein solches „Selbsterbringungsgebot“ kennt das Vergaberecht im Dienstleistungsbereich grundsätzlich – mit Ausnahme von § 47 Abs. 5 VgV – nicht.

Das Vorliegen einer Dienstleistungskonzession wird daher weiterhin nicht konstitutiv für eine Direktvergabe sein. Dies dürfte zu Aufatmen auf kommunaler Seite führen, da die Verkehrsunternehmen im Regelfall nicht das überwiegende wirtschaftliche Risiko tragen. Die verlustreichen kommunalen Verkehrsunternehmen werden vielfach durch die profitablen Energiezweige der Stadtwerke quersubventioniert (steuerlicher Querverbund). Dieser kann erhalten bleiben, solange die allgemeinen Inhouse-Voraussetzungen für eine Direktvergabe erfüllt werden.

Weitere Fragen zu diesem Thema beantwortet Ihnen Sascha Opheys gerne.

Sachverhalt

Ausgeschrieben ist die „Generalsanierung“ eines städtischen Kulturzentrums. Dafür wurde im Dezember 2017 ein Nichtoffener Realisierungswettbewerb ausgelobt. Das den Vergabeunterlagen beiliegende umfassende Nutzerbedarfsprogramm wurde mit Unterstützung eines Architekturbüros erarbeitet. Auf Rückfragen der Wettbewerbsteilnehmer teilte die Ausloberin und Betreiberin des Kulturzentrums, eine 100-prozentige städtische GmbH, u. a. mit, dass es zum Umgang mit dem Bestand, insbesondere mit der bisherigen Bestandsfassade (Ziegelfassade) keine einschränkenden Vorgaben gebe. Das Preisgericht entschied, drei Wettbewerbsentwürfe gleichrangig auf Rang eins zu setzen. Die Ausloberin forderte diese drei Preisträger zur Teilnahme am Verhandlungsverfahren und zur Überarbeitung ihrer Entwürfe unter Beachtung der seitens der Fachberater und des Preisgerichts geäußerten Kritikpunkte auf. Die fachliche Bewertung der Angebote sollte durch die Ausloberin als Vergabestelle mit Unterstützung eines Bewertungsgremiums erfolgen, dem Fach- und Sachpreisrichter aus dem Preisgericht angehören sollten. Der Vertrag werde geschlossen unter „Vorbehalt der Zustimmung“ ihres Aufsichtsrats und des Stadtrats. Zuschlagskriterien waren zu 40 Prozent das Ergebnis des (abgeschlossenen) Wettbewerbs, zu 40 Prozent das „Ergebnis der Überarbeitung des Wettbewerbs“, das anhand der Unterkriterien „städtebauliche Einbindung, Umgang mit dem Bestand, Gestalt, Qualität der Innen- und Außenräume, innere und äußere Erschließung, Funktionalität sowie Wirtschaftlichkeit und Realisierbarkeit“ bewertet werden sollte, sowie Organisation, Qualifikation und Erfahren des eingesetzten Personals (Gewichtung 15 Prozent) und schließlich das Honorar (Gewichtung 5 Prozent). Nach der Überarbeitung der Entwürfe und Einreichung der Angebote reichte einer der ursprünglichen Architekten des Kulturzentrums eine „Denkschrift“ bei der Ausloberin ein, in der er sich nachdrücklich gegen zwei der drei überarbeiteten Entwürfe wandte, die ihm die Ausloberin schon vor der Bewertung gezeigt hatte, und ankündigte, er werde diesen Entwürfen ganz sicher nicht zustimmen, weil sie u. a. die prägende Ziegel-Bestandsfassade veränderten. Der Stadtrat entschied sich für den einzigen nicht beanstandeten Entwurf, der im Übrigen von demjenigen Architekturbüro stammt, das das Nutzerbedarfsprogramm erstellt hat. Dies rügte u. a. der zweitplatzierte Bieter, dessen Entwurf eine Metallfassade und umfassende Veränderungen des Bestandsbaus vorsieht.

Die Entscheidung

Die VK Südbayern gab dem Nachprüfungsantrag statt mit der tragenden Begründung, dass das Unterkriterium „Umgang mit dem Bestand“ nicht eindeutig bestimmt war und zudem die Bewertung des Entwurfs fehlerhaft war. Insoweit bewegt sich die Entscheidung im geklärten vergaberechtlichen Rahmen. Von hohem Interesse ist sie, weil sie grundsätzliche Themen der Vergabe von Architekten- und Ingenieurleistungen näher beleuchtet und Schwerpunktsetzungen vornimmt:

Die Intervention des Urheberrechtsinhabers mittels einer „Denkschrift“ warf zunächst die Frage auf, ob die in § 121 Abs. 1, 3 GWB und § 31 Abs. 1 VgV für ein Vergabeverfahren vorausgesetzte Vergabereife nachträglich entfallen war. Da die Generalsanierung unter einem hohem Zeitdruck steht, kam für den Zuschlag faktisch nur noch der vom Urheberrechtsinhaber favorisierte Entwurf in Betracht. Die Vergabekammer lässt das nicht genügen, weil es hier um die reine Umbauplanung geht und in der Beauftragung dieser Planung noch kein Eingriff in das Urheberrecht liege. Da der Planervertrag eine stufenweise Beauftragung vorsah und zunächst auf der ersten Stufe nur die Leistungsphasen 1 und 2 der HOAI beauftragt werden sollten, lag mangels faktischer Auswirkung auf das bestehende Gebäude nach Auffassung der Vergabekammer noch kein Eingriff in das Urheberrecht vor. Die Ausloberin habe eine nähere Abstimmung mit dem Urheberrechtsheber weder treffen können, noch müssen. Einen – letztlich nicht entscheidungserheblichen – Verstoß gegen § 5 VgV (Pflicht zur Wahrung der Vertraulichkeit) sieht die Vergabekammer aber darin, dass dem Urheberrechtsinhaber die überarbeiteten Entwürfe gezeigt worden waren. Ausreichend war für die Vergabekammer sodann im Ergebnis, dass der Auftraggeber nach Eingang der „Denkschrift“ ein Rechtsgutachten zu den urheberrechtlichen Fragen beauftragt hatte und seine Prognose, dass sich diese Fragen im weiteren Projektverlauf beherrschen ließen, zwar in der Begründung nicht fehlerfrei war, aber noch vertretbar erschien.

Bei der Angebotswertung billigte die Vergabekammer, dass der Stadtrat – anders als in den Vergabeunterlagen den Bietern angekündigt – die Entscheidung an sich gezogen hatte. Aufgrund der großen politischen Bedeutung des Vorhabens mussten die Bieter nach Ansicht der Vergabekammer damit rechnen. Zudem habe sich die Situation nicht gegenüber dem kommunizierten doppelten Gremienvorbehalt verschlechtert.

Zum Verhängnis wurde dem Auftraggeber sodann, dass er das Unterkriterium „Umgang mit dem Bestand“ unklar gefasst und durch Antworten auf Bieterfragen weiter verunklart hatte. Gerade wenn Lösungsvorschläge zu erarbeiten sind, müsse den Bietern in einer Gesamtschau der Vergabeunterlagen klar gemacht werden, was der Auftraggeber eigentlich erwartet. Der Grundsatz der Gleichbehandlung verlange nämlich, dass die Bieter bei der Abfassung der Angebote die gleichen Chancen haben müssen, was „bestimmbare Wertungskriterien und einen transparenten Bewertungsmaßstab voraussetzt, der einen konsistenten Bezug zu den Leistungsanforderungen des Auftraggebers herstellt“, so die Vergabekammer. Beim Kriterium „Umgang mit dem Bestand“ sei schon nach den Vergabeunterlagen „völlig offen [gewesen], welche Anforderungen, Eigenschaften oder Funktionalitäten im Einzelnen in diesem Unterkriterium gewertet werden, was hier im Einzelnen in welcher Form positiv oder negativ bewertet wird und auf welche Weise eine vergleichende Beurteilung der Bieter im Wettbewerb erfolgt“. Durch Beantwortung der Bieterfragen wurde das Unterkriterium weiter ausgehöhlt, weil die prägenden Merkmale des Bestandsbaus – darunter die Ziegelfassade – als
nicht bindend herausgestellt wurden. Das wirkte sich hier auch im Ergebnis aus, weil aus der Dokumentation der Bewertung die maßgeblichen inhaltlichen Unterschiede zwischen den Angeboten nicht transparent wurden. Es wurde nicht einmal klar, dass die einzelnen Unterkriterien separat bewertet und wie sie tatsächlich bewertet worden waren. Die Bewertung war überdies im Quervergleich inkonsistent, weil gleiche Umstände unterschiedlich bewertet worden waren. Darüber hinaus hatte die Ausloberin enge Sitzplätze in einem Saal bemängelt, obwohl die in den Antworten auf die Bieterfragen vorgegebenen Maße genau eingehalten waren. Die Ausloberin hatte hier ihren Beurteilungsspielraum insgesamt überschritten, da die Wertungen nicht nachvollziehbar, nicht konsistent und teilweise auch schlicht falsch waren. Angesichts der nicht nachvollziehbaren Wertungsentscheidung und einer Vielzahl an konkreten Beurteilungsfehlern konnte die Vergabekammer letztlich nicht ausschließen, dass die „Denkschrift“ der Urheberrechtsinhaber nicht doch „unterschwellig“ berücksichtigt worden war.

Im Ergebnis hielt es die Vergabekammer aufgrund der mangelhaften intransparenten Wertungskriterien für nicht ausreichend, die Ausloberin zur Wiederholung der Bewertung zu verpflichten, vielmehr war die Zurückversetzung in die Phase vor Erstellung der Vergabeunterlagen für das Verhandlungsverfahren nach VgV die einzige Möglichkeit, das Verfahren bei fortbestehender Beschaffungsabsicht vergaberechtskonform zu Ende zu bringen.

Fazit

Auch aus der Ausschreibung von Architektenleistungen muss klar hervorgehen, worauf es dem Auftraggeber ankommt. Der Bieter muss wissen, was der Auftraggeber wünscht, und hinreichende Anhaltspunkte dafür haben, wofür er mit einer positiven oder negativen Bewertung rechnen kann. Die Zuschlagskriterien und Unterkriterien müssen trennscharf und prüffähig gefasst sein und einen erkennbaren Bezug zu den inhaltlichen Anforderungen aufweisen. Das zentrale Vergabedokument ist daher auch bei derartigen Ausschreibungen die Leistungsbeschreibung, zu der alle anderen Vorgaben konsistent sein müssen. Die Einbindung von Urheberrechtsinhabern muss damit koordiniert werden, um die Ausschreibungsreife und einen reibungslosen Projektverlauf sicherzustellen.

Ganz wesentlich für die Rechtssicherheit der Vergabe ist sodann die Dokumentation der Vergabeentscheidung. Insbesondere muss darauf geachtet werden, dass die Bewertung nachvollziehbar und auch im Quervergleich konsistent ist.

In personeller Hinsicht können Bieter jedenfalls bei bedeutsamen Vergaben nicht darauf vertrauen, dass über Architektenvergaben am Ende fachlich kompetente Fachplaner und erfahrene Architekten befinden. Sie müssen insbesondere bei kommunalen Eigengesellschaften damit rechnen, dass die politische Ebene des Stadt- oder Gemeinderats eine Entscheidung an sich zieht. Ob eine solche Entscheidung mit Erfolg angreifbar ist, entscheidet sich fast immer anhand der Qualität der Vergabeunterlagen und der Dokumentation. Beides hat der Auftraggeber in der Hand. Er trägt damit aber auch das Risiko von Fehlern.

Wenn Sie Fragen zu diesem Thema haben, wenden Sie sich gerne an Katrin Lüdtke und Dr. Stephen Lampert.

Sachverhalt und Entscheidung

Der öffentliche Auftraggeber hatte die Lieferung einer Spezialkamera ausgeschrieben. Eine der technischen Anforderungen an diese Kamera war die Ausgabe der erstellten Bilddaten in einem bestimmten Dateiformat. Hierbei handelte es sich um ein Dateiformat, das von einem Wettbewerber entwickelt und exklusiv genutzt wird. Einer der Bieter beanstandete die hiermit aus seiner Sicht einhergehende Benachteiligung seines Produkts im Wettbewerb, weil er das geforderte Dateiformat zunächst mit eigenem Entwicklungsaufwand in sein Produkt implementieren musste.

Die Vergabekammer des Bundes hielt die Anforderungen der Ausschreibung für rechtmäßig. Sie sah die Entscheidung des öffentlichen Auftraggebers, jenes bestimmte Dateiformat zu fordern, als vergaberechtskonform an. Diese technische Anforderung sei vom Leistungsbestimmungsrechts des Auftraggebers gedeckt. Zwar ordnet § 31 Abs. 6 VgV im Grundsatz die Produktneutralität der Ausschreibung an. Die Entscheidung darüber, welchen Bedarf der Auftraggeber mit der Beschaffung decken möchte und welche (technischen) Anforderungen sich hieraus ergeben, ist aber nach ständiger Rechtsprechung eine dem Vergabeverfahren vorgelagerte Frage. Wenn der Auftraggeber nachvollziehbare objektive, auftragsbezogene und willkürfreie Gründe für seine Leistungsbestimmung vorweisen kann und seine Leistungsbestimmung daher sachlich gerechtfertigt ist, müssen die Bieter diese Entscheidung hinnehmen. Sie können nicht verlangen, dass eine andere Leistung beschafft wird. Im entschiedenen Fall hatte der Auftraggeber sich bereits früher für ein bestimmtes Messsystem zur Georeferenzierung von Wasserflächen entschieden. Im Rahmen dieser Entscheidung hatte er sich auf das streitige Dateiformat festgelegt. Für den Auftraggeber waren daher jetzt nur noch solche Spezialkameras zur Deckung seines Beschaffungsbedarfs geeignet, die mit dem bei ihm vorhandenen Messsystem kompatibel waren. Derartige Kompatibilitätsanforderungen reichen häufig aus, um eine bestimmte Leistung beschaffen zu können, auch wenn der Kreis der Unternehmen, die diese Leistung anbieten können, dadurch zwangsläufig eingeengt wird.

Praxishinweis

Die Entscheidung der VK Bund liegt auf der Linie der seit Längerem entwickelten Rechtsprechung zum Leistungsbestimmungsrecht des öffentlichen Auftraggebers. Sie zeigt allerdings, dass das Thema immer noch aktuell ist und immer wieder zu Streitigkeiten führt. Um das Vergabeverfahren rechtssicher auszugestalten, ist es für Auftraggeber daher ratsam, eine Ausschreibung, bei der der Bieterkreis aufgrund der Produktanforderungen eingeengt wird, trotz des vergleichsweise weiten Bestimmungsspielraums sorgfältig daraufhin zu prüfen, ob wirklich objektive leistungsbezogene Gründe für diese Produktanforderungen bestehen. Ist dies im Einzelfall nicht sicher der Fall, ist die für die Suche nach einer wettbewerbsoffeneren Alternative aufgewendete Zeit im Zweifel gut investiert. Bietern ist umgekehrt vor der Einleitung eines Vergabenachprüfungsverfahrens zu empfehlen, den nach der Rechtsprechung bestehenden Spielraum des Auftraggebers bei der Leistungsbestimmung zu berücksichtigen, wenn die Frage aufkommt, ob ein unangemessen enger technischer Zuschnitt der Leistungsanforderungen vorliegt.

Weitere Fragen rund um dieses Thema beantwortet Jan Christian Eggers gerne.

Der Sachverhalt

Der öffentliche Auftraggeber hatte eine Rahmenvereinbarung mit neunjähriger Laufzeit über Krankenhausreinigungsleistungen an einen Auftragnehmer vergeben. Die Rahmenvereinbarung enthielt eine Erweiterungsklausel. Diese zählte mehrere weitere öffentliche Auftraggeber auf, die berechtigt sein sollten, in diese Rahmenvereinbarung einzutreten und ebenfalls Leistungen darunter abzurufen. Einer jener genannten Auftraggeber machte von dieser Möglichkeit Gebrauch. Gegen den Eintritt dieses weiteren Auftraggebers in die Rahmenvereinbarung wandte sich unter anderem dessen bisheriger Dienstleister. Der mögliche Umfang der Leistungen, die die von der Erweiterungsklausel erfassten Auftraggeber abrufen konnten, war in der Rahmenvereinbarung nicht beschränkt oder näher konkretisiert. Die Rahmenvereinbarung sah lediglich vor, dass die Auftraggeber unter der Rahmenvereinbarung Leistungen im Rahmen ihres „normalen Bedarfs“ abrufen durften.

Die Entscheidung

Der Europäische Gerichtshof hatte den Fall auf Grundlage der alten Vergaberichtlinie 2004/18 zu entscheiden (zur Übertragbarkeit noch sogleich).

Gegen die Erweiterungsklausel der Rahmenvereinbarung als solche hatte das Gericht zunächst keine Einwendungen. Eine Vertragsregelung, die anderen öffentlichen Auftraggebern neben demjenigen, der die Rahmenvereinbarung ursprünglich ausgeschrieben und abgeschlossen hat, ebenfalls den Zugang zu dieser Rahmenvereinbarung öffnet, sieht er als vom (europäischen) Vergaberecht gedeckt an. Eine solche Erweiterungsklausel ist zulässig, wenn die öffentlichen Auftraggeber, die sie in Anspruch nehmen können sollen, eindeutig in den Vergabeunterlagen genannt sind.

Nicht einverstanden war der Europäische Gerichtshof jedoch mit der Art, wie der Umfang der von den neu hinzutretenden Auftraggebern vertraglich abrufbaren Leistungen festgelegt war. Der Gerichtshof stellte fest, dass es weder zulässig ist, den abzurufenden Leistungsumfang ganz offen zu lassen, noch ihn lediglich unter Bezugnahme auf den „normalen Bedarf“ der weiteren Auftraggeber zu bestimmen. Der Gerichtshof begründet seine Entscheidung mit einer Reihe von Erwägungen. Insbesondere stellte er auf die Anforderungen des unter der Richtlinie 2004/18 anwendbaren EU-Auftragsbekanntmachungsformulars ab. Dieses verlangte die Angabe des für die gesamte Laufzeit einer ausgeschriebenen Rahmenvereinbarung veranschlagten Gesamtwerts der Dienstleistungen. Vor diesem Hintergrund bewertete der Gerichtshof die Angabe der Gesamtmenge der Leistungen unter der Rahmenvereinbarung – einschließlich der „Folgeaufträge“ der neu hinzutretenden Auftraggeber – als unverzichtbar. Darüber hinaus folgerte der Gerichtshof die Notwendigkeit einer präzisen Höchstmengenangabe aus den allgemeinen vergaberechtlichen Grundsätzen der Gleichbehandlung, Nichtdiskriminierung und Transparenz. Danach seien alle Bedingungen und Modalitäten des Vergabeverfahrens in der Auftragsbekanntmachung oder in den Vergabeunterlagen klar, genau und eindeutig zu formulieren. Eine Bezugnahme auf den „normalen Bedarf“ ließ der Gerichtshof insoweit nicht ausreichen: Der „normale Bedarf“ einzelner Auftraggeber sei für die Wirtschaftsteilnehmer (zumal für solche im Ausland) nicht ausreichend sicher abzuschätzen.

Praxistipp

Dass der Europäische Gerichtshof die Erweiterungsklausel nicht beanstandet, ist keine Überraschung. Sie entspricht den heutigen Regelungen nach der aktuellen Vergaberichtlinie 2014/24 und nach § 21 Abs. 2 Satz 2 VgV. Eine hinreichend präzise Erweiterungsklausel dürfte auch den Anforderungen aus § 132 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 GWB genügen, sodass auch die Ausweitung des persönlichen Anwendungsbereichs einer Rahmenvereinbarung auf weitere Auftraggeber unter den vom Europäischen Gerichtshof genannten Voraussetzungen zulässig ist.

Nicht ganz so eindeutig übertragbar auf die heutige Rechtslage ist die Auffassung des EuGH zur zwingenden Angabe der unter der Rahmenvereinbarung abrufbaren Höchstmenge. Das vom Gerichtshof maßgeblich zur Begründung herangezogene EU Auftragsbekanntmachungsformular verlangt in seiner heute aktuellen Fassung nämlich keine Angabe des veranschlagten Gesamtwerts der Rahmenvereinbarung als Pflichtangabe mehr. Trotzdem sind öffentliche Auftraggeber in der Regel gut beraten, präzise Angaben zu den unter der Rahmenvereinbarung abrufbaren Höchstmengen zu machen. Denn zum einen stützt der EuGH seine Beurteilung (auch) auf die weiterhin geltenden vergaberechtlichen Grundprinzipien, insbesondere das Transparenzgebot. Es ist nicht ausgeschlossen, dass auch die deutsche Rechtsprechung diese in § 97 GWB verankerten Grundprinzipien ausreichen lässt, um solche Angaben zu verlangen. Darüber hinaus fordert auch § 21 Abs. 1 Satz 2 VgV, dass bei Rahmenvereinbarungen das in Aussicht genommene Auftragsvolumen „so genau wie möglich“ ermittelt und bekanntgegeben wird. Auch nach dem aktuellen deutschen Recht muss sich der öffentliche Auftraggeber daher hinsichtlich der unter der Rahmenvereinbarung abrufbaren Leistungen ernsthaft mit dem in Aussicht genommenen Gesamtauftragsvolumen auseinandersetzen. Offen lassen kann er dies nicht. Auch der Verweis auf den „normalen Bedarf“ der beteiligten Auftraggeber dürfte kein „so genau wie möglich“ ermitteltes Auftragsvolumen sein.

Weitere Fragen rund um dieses Thema beantwortet Jan Christian Eggers gerne.