Die strafrechtliche Aufarbeitung von Cum/Cum-Gestaltungen infolge des Beschlusses des Oberlandesgerichts (OLG) Frankfurt am Main vom 10. Dezember 2024 hat nun auch die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) auf den Plan gerufen.
Mit einer aktuellen Abfrage aus Dezember 2025 verlangt die BaFin von den beaufsichtigten Unternehmen bis Anfang März umfassende Angaben zu möglichen Belastungen aus der steuerlichen Behandlung von Cum/Cum-Transaktionen. Die Abfrage geht deutlich über frühere Auskunftsersuchen hinaus: Sie erfolgt ausdrücklich vor dem Hintergrund der zunehmenden steuer(straf)rechtlichen Diskussion und erfasst daher auch Zeiträume, die steuerlich nur bei zugrunde liegenden strafrechtlichen Vorwürfen relevant sind. Darüber hinaus soll die Abfrage der Beurteilung der Governance und Geschäftsorganisation nach § 25a KWG dienen.
Für die betroffenen Unternehmen ergeben sich daraus erhebliche rechtliche, regulatorische und operativen Herausforderungen – von der Notwendigkeit neuer und vertiefter Transaktionsanalysen über mögliche parallele Offenlegungspflichten gegenüber der Finanzverwaltung zur Abwehr potenzieller steuerstrafrechtlicher Risiken bis hin zu (nachgelagerten) Fragen der Ausgestaltung und Anpassung ihrer Tax-Compliance-Organisation.
Der Kurzbeitrag gibt einen Überblick über die zentralen Herausforderungen der aktuellen BaFin-Abfrage.
Die steuerliche Behandlung von „Cum/Cum-Transaktionen“ und anderen steuerlich induzierten Wertpapierleihgeschäften um den Dividendenstichtag beschäftigt die deutsche Finanzbranche und die Steuerbehörden seit Jahren.
Bislang wurde die öffentliche und mediale Diskussion um vermeintlichen Steuerbetrug von den Cum/Ex-Fällen beherrscht. Deren Strafbarkeit wurde vom Bundesgerichtshof (BGH) inzwischen höchstrichterlich bestätigt. Cum/Ex und Cum/Cum ähneln sich zwar im Namen, sind aber strukturell völlig anders gelagert.
Vereinfacht dargestellt zielen Cum/Cum-Gestaltungen im Kern darauf ab, Aktientransaktionen um den Dividendenstichtag so zu strukturieren, dass ausländische Anteilseigner hinsichtlich ihrer inländischen Dividendenerträge wirtschaftlich wie Steuerinländer von Steueranrechnungen oder -gutschriften profitieren, obwohl ihnen diese nach der gesetzlichen Systematik im Gegensatz zu einem Anteilseigner im Inland nicht oder zumindest nicht in gleicher Höhe zustehen.
Anders ist es bei illegalen Cum/Ex-Geschäften. Sie zielten auf eine doppelte oder sogar mehrfache Erstattung einer nur einmal an den deutschen Fiskus abgeführten Kapitalertragsteuer ab, also einen „Griff in die Steuerkasse“, und wurden teils mit hoher krimineller Energie betrieben.
Der Steuerausfall durch Cum/Cum ist gleichwohl erheblich. Er wird in Deutschland teilweise auf über 28 Milliarden Euro geschätzt und wäre damit mehr als doppelt so hoch wie bei den Cum/Ex-Geschäften.
Im Unterschied zu Cum/Ex wurden Cum/Cum-Gestaltungen zwar bereits im Jahr 2015 vom Bundesfinanzhof (BFH) und in der Folge von den Finanzgerichten in einer Vielzahl von Fällen als unzulässige Steuergestaltungen eingestuft. Eine strafrechtliche Aufarbeitung wie bei Cum/Ex blieb jedoch bislang aus. Dies hat sich nun spürbar durch den Beschluss des OLG Frankfurt a.M. vom 10. Dezember 2024 (3 Ws 231/24) geändert, mit dem erstmals eine Anklage wegen Steuerhinterziehung aufgrund von steuerinduzierten Wertpapierleihegeschäften zugelassen wurde. Der Entscheidung des OLG dürfte auch für die strafrechtliche Aufarbeitung von Cum/Cum-Gestaltungen erhebliche Signalwirkung zukommen.
Korrespondierend hierzu ist insbesondere in Nordrhein-Westfalen ein deutlich aggressiveres Vorgehen der Finanzverwaltung gegen Cum/Cum-Gestaltungen festzustellen. Dabei werden, ähnlich der Sichtweise des OLG Frankfurt a.M., steuerstrafrechtliche Vorwürfe erhoben und Steuern aus teils mehr als 20 Jahre zurückliegenden Cum/Cum-Gestaltungen von Banken nachgefordert.
Die BaFin hat diese Entwicklung nun aufgegriffen und begründet die Notwendigkeit der inzwischen vierten Abfrage von Cum/Cum-Risiken nach 2017, 2020 und 2021 ausdrücklich mit der „zunehmenden steuer(straf)rechtlichen Diskussion“.
Bemerkenswert ist, dass die BaFin der Abfrage nicht nur aufsichtsrechtliche Relevanz für die Bewertung finanzieller Risiken beimisst. Vielmehr wird ausdrücklich darauf hingewiesen, dass die Beteiligung an Cum/Cum-Geschäften auch Auswirkungen darauf haben kann, wie die BaFin die Governance bzw. die ordnungsgemäße Geschäftsorganisation der beaufsichtigten Unternehmen beurteilt. Dies bestätigt unsere Erfahrungen aus BaFin-Sonderprüfungen und Jahresabschlussprüfungen im Zusammenhang mit den Cum/Ex: Der Umgang mit Steuerrisiken im Finanzsektor ist inzwischen fest in den Fokus der BaFin gerückt. Tax Compliance im Finanzsektor ist damit auch nach dem Verständnis der BaFin keine isolierte Aufgabe der Steuerabteilung (mehr), sondern Teil der allgemeinen Compliance-Organisation der Institute im Rahmen ihres NFR-Managements (Non-Financial Risk) und unterliegt den gesetzlichen Anforderungen an eine ordnungsgemäße Geschäftsorganisation (§ 25a KWG).
Abgrenzung zu Cum/Ex
Die geringere Aufmerksamkeit im Vergleich zu Cum/Ex spiegelte sich über Jahre hinweg auch in der rechtlichen Bewertung von Cum/Cum-Gestaltungen wider – insbesondere im Strafrecht.
Die strafrechtliche Zurückhaltung gegenüber Cum/Cum beruhte maßgeblich auf der strukturellen Abgrenzung zu Cum/Ex. Cum/Ex-Transaktionen waren gezielt auf die mehrfache Erstattung oder Gutschrift von Kapitalertragsteuer ausgerichtet, ohne dass entsprechende Steuerzahlungen geleistet wurden. Cum/Cum-Modelle zielten hingegen „nur“ darauf ab, die Steuerbelastung inländischer Kapitalerträge für Steuerausländer möglichst weit zu reduzieren und sie wirtschaftlich einem Steuerinländer gleichzustellen.
In diesem Zusammenhang herrschte im Markt lange Zeit die Auffassung, Cum/Cum erfülle jedenfalls nicht den objektiven Tatbestand der Steuerhinterziehung.
Entscheidung des LG Wiesbaden
Diese Sichtweise wurde noch Anfang 2024 durch das Landgericht (LG) Wiesbaden bestätigt. Mit Beschluss vom 12. Februar 2024 (6 KLs 1141 Js 23929/12) lehnte das Gericht die Eröffnung einer Hauptverhandlung wegen steuerlich indizierter Wertpapierleihegeschäfte ab und verneinte das Vorliegen des objektiven Tatbestands der Steuerhinterziehung.
Diese Entscheidung entsprach der langjährigen Marktmeinung und bildete die Grundlage zahlreicher interner Aufarbeitungen in Finanzinstituten. Sie bestimmte oftmals auch den Umfang der Antworten auf die bisherigen Cum/Cum-Abfragen der BaFin in den Jahren 2017, 2020 und 2021.
Beschluss des OLG Frankfurt
Mit Beschluss vom 10. Dezember 2024 (3 Ws 231/24) hat das OLG Frankfurt diese Linie jedoch in Frage gestellt. Entgegen der Auffassung des LG Wiesbaden geht das OLG davon aus, dass Cum/Cum-Gestaltungen grundsätzlich den Tatbestand der Steuerhinterziehung erfüllen können.
Dem Beschluss lag ein steuerlich indiziertes Wertpapierleiheprogramm zugrunde, bei dem ein Steuerinländer festverzinsliche Wertpapiere an einen Steuerausländer verlieh und als Sicherheit im Gegenzug deutsche Aktien über den Dividendenstichtag erhielt. Der Steuervorteil für den Steuerausländer wurde über Kompensationszahlungen zwischen den Parteien realisiert. Eine der Besonderheiten des Falls war, dass die als Sicherheit gestellten Aktien einem Verfügungsverbot unterlagen und der Steuerinländer nicht frei über sie verfügen konnte, mit entscheidenden Auswirkungen auf die Zuordnung des wirtschaftlichen Eigentums an den Aktien sowie die Missbräuchlichkeit der Gestaltung i.S.d. §§ 39, 42 AO.
Trotz dieser Besonderheiten - die zweifelsohne bei vielen weiteren Gestaltungen im Markt gerade nicht vorgelegen haben mögen - entfaltet der Beschluss erhebliche Signalwirkung. Er stellt erstmals klar, dass Cum/Cum nicht per se außerhalb des strafrechtlich Relevanten liegt.
Konsequenzen für Verjährung und Risikoanalyse
Die mögliche Einordnung von Cum/Cum als Steuerhinterziehung hat erhebliche praktische Folgen. Insbesondere verlängern sich die zu berücksichtigenden Verjährungsfristen deutlich. Bereits abgeschlossene Cum/Cum-Aufarbeitungen und steuerliche Korrekturen könnten damit unvollständig sein. Während einige Institute darauf mit neuen Analyseprojekten reagiert haben, ergriffen andere bislang keine weiteren Maßnahmen.
Vor diesem Hintergrund hat die BaFin zum Jahreswechsel 2025/2026 eine neue, umfassende Abfrage an Finanzinstitute versendet. Ziel ist es, das bestehende Risiko aus Cum/Cum-Gestaltungen und deren Auswirkungen auf die Finanzmarktstabilität neu zu bewerten.
Die Abfrage verweist ausdrücklich auf den Beschluss des OLG Frankfurt und ist zeitlich bemerkenswert weit gefasst: Abgefragt werden Transaktionen ab dem Jahr 2010. Ein derartiger Zeitraum ist steuerlich nur dann relevant, wenn verlängerte Verjährungsfristen von 10 bzw. 15 Jahren aufgrund einer Qualifikation als Steuerhinterziehung zur Anwendung kommen.
Zwar hatte die BaFin bereits in den Jahren 2017, 2020 und 2021 entsprechende Abfragen versendet. Die aktuelle Anfrage hat jedoch eine neue Qualität. Frühere Abfragen konnten vielfach unter der – damals vertretenen – Annahme beantwortet werden, Cum/Cum stelle keine Steuerhinterziehung dar. Entsprechend beschränkten sich die Analysen regelmäßig auf steuerlich noch nicht verjährte Zeiträume, wobei die steuerliche Regelverjährung von vier Jahren zugrunde gelegt wurde.
Diese Vorgehensweise ist nun nicht mehr ohne weiteres möglich. Die neue Abfrage zwingt Institute dazu, auch weit zurückliegende Jahre einzubeziehen, sofern diese aufgrund der verlängerten strafrechtlichen Verjährung von inzwischen bis zu 15 Jahren noch risikobehaftet sein könnten.
Beachte: Der Aufsatz der für die Beantwortung der BaFin-Anfrage notwendigen Transaktionsanalysen sollte unbedingt mit Überlegungen einhergehen, inwieweit deren Ergebnisse möglicherweise zur Vermeidung steuerstrafrechtlicher Risiken gegenüber der Finanzverwaltung nach § 153 AO (Berichtigung von Steuererklärungen) oder gar § 371 AO (Selbstanzeige) offengelegt werden sollen oder müssen. Im Einzelfall kann es daher sinnvoll sein, den Analysezeitraum über das Jahr 2010 hinaus auszudehnen.
Die aktuelle Entwicklung erhöht den Druck auf Finanzinstitute erheblich. Häuser, die in den vergangenen Jahren bereits umfassende und vollständige Cum/Cum-Analysen durchgeführt haben, können die neue BaFin-Abfrage in der Regel belastbar beantworten.
Institute hingegen, die Zeiträume bis 2010 bislang nicht vollständig untersucht haben, stehen vor erheblichen Herausforderungen. Bis voraussichtlich März 2026 müssen nicht nur fundierte Antworten an die BaFin vorbereitet, sondern gegebenenfalls auch steuerliche Neubewertungen lange zurückliegender Jahre vorgenommen werden. Dies erfordert einen äußerst aufwendigen und datenintensiven Prozess.
Ungeachtet dessen ist die zentrale Rechtsfrage weiterhin offen: Ob Cum/Cum-Gestaltungen in all ihren Varianten als Steuerhinterziehung zu bewerten sind, ist höchstrichterlich noch nicht abschließend geklärt. Der regulatorische und strafrechtliche Druck auf die Finanzinstitute steigt jedoch weiter – und dürfte kurzfristig nicht nachlassen.
Wie wir sie unterstützen können
Der Bereich Steuer- und Wirtschaftsstrafrecht im Finanzsektor von ADVANT Beiten ist spezialisiert auf die Vermeidung, Begleitung und Lösung von steuerlichen und strafrechtlichen Risiken im Finanzsektor. Als hoch spezialisierte Einheit mit langjähriger Branchenerfahrung im Finanzsektor verbinden wir strafrechtliche Kompetenz mit steuerrechtlicher Expertise und aufsichtsrechtlichem Know-how.
Unsere Beratungsschwerpunkte sind das Steuer- und Wirtschaftsstrafrecht, Tax Controversy, Anti-Financial Crime und Finanzsanktionen sowie alle damit zusammenhängenden Compliance Themen und die Durchführung interner Untersuchungen.
Neben der Präventivberatung verteidigen wir Unternehmen und Einzelpersonen umfassend in Steuer- und Wirtschaftsstrafsachen und vertreten vor Finanz- und Fachbehörden (z.B. BaFin). Alle Rechtsanwältinnen und Rechtsanwälte des Teams sind zusätzlich als Certified AML & Anti Fraud Officer qualifiziert.
Unser Team unterstützt Sie bei der rechtssicheren Beantwortung der aktuellen BaFin-Abfrage. Wir stehen Ihnen bei Fragen zum Aufsatz und zur operativen Durchführung der notwendigen Transaktionsanalysen, zu Überlegungen bezüglich etwaiger Anzeigepflichten gegenüber der Finanzverwaltung zur Vermeidung von steuerstrafrechtlichen Risiken sowie zu möglichen Auswirkungen der Untersuchungsergebnisse auf die aufsichtsrechtliche Beurteilung der Governance und Geschäftsorganisation mit Rat und Tat zur Seite.
Martin Seevers, LL.M.
Julian Niederlein
