Der aktuelle Streit um die Bewirtschaftung der Festzelte auf dem Münchner Oktoberfest hat es sogar in die überregionale Presse geschafft – aber worum geht es vergaberechtlich überhaupt? Die Vergabekammer (VK) Südbayern beschäftigte sich in einem Nachprüfungsverfahren mit der Frage, ob die Stadt München die Zulassungsverträge für namhafte „große“ Festzelte (Paulaner-Festzelt und Schottenhamel-Festhalle) auf dem Oktoberfest als Dienstleistungskonzession EU-weit ausschreiben muss. Die VK Südbayern verneinte dies mit Beschluss vom 21.05.2026 (Az. 3194.Z33_01-26-21). Der Antragsteller, ein Betreiber eines „kleinen“ Festzelts, zog daraufhin im Beschwerdeverfahren vor das Bayerische Oberste Landesgericht (BayObLG). Dieses entschied mit Beschluss vom 18.06.2026 (Verg 5/26) zugunsten der Stadt, dass die mit der Beschwerde beantragte Verlängerung der aufschiebenden Wirkung des Zuschlagsverbots abgelehnt wird, so dass dem Aufbau der streitigen Festzelte zumindest 2026 nichts entgegensteht. Das Hauptsacheverfahren vor dem BayObLG bleibt derweil anhängig und der Antragsteller droht mit dem Ausreizen des Rechtszugs bis zum EuGH – auch wenn er das möglicherweise gar nicht in der eigenen Hand hat: Der Fall bleibt spannend.
In der ersten Instanz gab die Vergabekammer (VK) Südbayern der Landeshauptstadt München als Antragsgegnerin recht und verwarf den Nachprüfungsantrag als unzulässig: Die Voraussetzungen für die Anwendung des europäischen Vergaberechts (§§ 97 ff. GWB i. V. m. KonzVgV) lägen nicht vor, so dass damit auch das vergaberechtliche Nachprüfungsverfahren (§§ 155 ff. GWB) nicht eröffnet sei.
Im Mittelpunkt stand dabei die Frage, ob die Zeltplatzvergabe eine Vergabe über eine Dienstleistungskonzession nach § 105 Abs. 1 Nr. 2 GWB darstellt und die Stadt München daher – anders als dies bislang gehandhabt wurde – eine EU-weite Ausschreibung durchführen muss. Ausweislich der Pressemitteilung der VK Südbayern – der Entscheidungstext ist bislang nicht veröffentlicht – setze eine Dienstleistungskonzession u. a. voraus, dass die Stadt München gegenüber den Brauereien und Festwirten einen einklagbaren Anspruch auf den Betrieb der Festhallen während der Öffnungszeiten des Oktoberfests habe. Die Zuteilungsverträge und die Betriebsvorschriften für das Oktoberfest 2026 sähen jedoch keine Rechtspflicht zum Betrieb der Zelte vor. Vor diesem Hintergrund verneinte die VK das Erfordernis eines EU-weiten Vergabeverfahrens, da der streitgegenständliche Vertrag nicht als ausschreibungspflichtige Dienstleistungskonzession zu qualifizieren sei.
Der Antragsteller legte sodann sofortige Beschwerde gegen die Entscheidung der VK Südbayern beim BayObLG ein. Einen damit verbundenen Eilantrag nach § 173 Abs. 1 S. 3 GWB auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung hat das BayObLG abgelehnt: Selbst wenn zugunsten des Antragstellers unterstellt werde, dass seine sofortige Beschwerde begründet sei, sei die Verlängerung der aufschiebenden Wirkung schon deshalb abzulehnen, da unter Berücksichtigung aller möglicherweise geschädigten Interessen die nachteiligen Folgen einer Verzögerung der Vergabe bis zur Entscheidung über die Beschwerde die damit verbundenen Vorteile überwögen (vgl. § 173 Abs. 2 S. 1 GWB). Denn die Durchführung einer europaweiten Ausschreibung über die Vergabe der Standplätze für das Oktoberfest 2026 sei angesichts der einzuhaltenden gesetzlichen Mindest- und Wartefristen (§ 27 Abs. 3 KonzVgV, § 134 Abs. 2 GWB) aus zeitlichen Gründen unmöglich. Wenn der Antragsteller aber objektiv keine Chance auf eine (noch rechtzeitige) Zuschlagserteilung habe, überwögen regelmäßig die Interessen an einer Vergabe ohne Verzögerung. Das Ziel des Primärrechtsschutzes, eine faire Chance auf den Zuschlag zu erhalten, sei nicht mehr erreichbar. Die Erfolgsaussichten der sofortigen Beschwerde in der Hauptsache bezeichnet das BayObLG dabei als offen. Zu den streitigen Voraussetzungen einer Dienstleistungskonzession nach § 105 Abs. 1 Nr. 2 GWB äußert sich das Gericht nicht.
Dass das Vergaberecht auch bei Traditionsveranstaltungen wie dem Oktoberfest zu komplexen Auseinandersetzungen über mehrere Nachprüfungsinstanzen führen kann, zeigt dieser Fall.
Nach § 105 Abs. 1 Nr. 2 GWB sind Dienstleistungskonzessionen entgeltliche Verträge, mit denen ein oder mehrere Konzessionsgeber ein oder mehrere Unternehmen mit der Erbringung und der Verwaltung von Dienstleistungen betrauen, die nicht in der Erbringung von Bauleistungen bestehen. Die Gegenleistung kann dabei entweder allein in dem Recht zur Verwertung der Dienstleistungen oder in diesem Recht zuzüglich einer Zahlung bestehen. Nach § 105 Abs. 2 S. 1 GWB geht bei einer Dienstleistungskonzession das Betriebsrisiko für die Verwertung der Dienstleistungen auf den Konzessionsnehmer über. Nach § 105 Abs. 2 S. 2 GWB ist dies dann der Fall, wenn unter normalen Betriebsbedingungen nicht gewährleistet ist, dass die Investitionsaufwendungen oder die Kosten für die Erbringung der Dienstleistungen wieder erwirtschaftet werden können, und der Konzessionsnehmer den Unwägbarkeiten des Marktes tatsächlich ausgesetzt ist, sodass potenzielle geschätzte Verluste des Konzessionsnehmers nicht vernachlässigbar sind. Der Konzessionsnehmer wird dabei dadurch entlohnt, dass er die aus der Erbringung der Dienstleistung am Markt erzielten Einkünfte behalten darf. Dieses Merkmal der Übernahme des Betriebsrisikos unterscheidet die Konzession von einem „normalen“ öffentlichen Auftrag nach § 103 Abs. 1 GWB.
Wichtig ist, dass einer Dienstleistungskonzession wie auch einem öffentlichen Auftrag ein Beschaffungselement innewohnen muss – schließlich regelt das Vergaberecht das Beschaffungsverhalten der öffentlichen Hand. So lassen sich Konzessionen insbesondere von bloßen Miet- und Pachtverträgen abgrenzen, bei welchen die öffentliche Hand nichts beschafft, sondern vielmehr selbst eine Leistung anbietet und eigenes Vermögen verwertet. Für das Beschaffungselement einer Dienstleistungskonzession ist nach der Rechtsprechung (vgl. Kammergericht, Urteil vom 22.01.2015 - 2 U 14/14 Kart, „Waldbühne“) insbesondere notwendig, dass durch eine einklagbare Hauptleistungspflicht aus dem gegenständlichen Vertrag planmäßig ein Bedarf der Öffentlichkeit bedient werde. Diese Voraussetzung wendet die VK Südbayern laut Pressemittteilung an. Die verfahrensgegenständlichen Zuteilungsverträge dürften daher nach Auffassung der VK eher dem Bereich der eigenen Vermögensverwertung zuzuordnen sein; die Begründung im Einzelnen ist jedoch (noch) nicht veröffentlicht. Wie gesehen hat sich auch das BayObLG zu den Voraussetzungen der Dienstleistungskonzession im konkreten Fall nicht geäußert.
Der EU-Schwellenwert für Dienstleistungskonzessionen liegt aktuell bei relativ hohen EUR 5.404.000 (netto), so dass sie nicht allzu oft in einem EU-weiten Vergabeverfahren ausgeschrieben werden und in der Rechtsprechung dementsprechend selten eine Rolle spielen. Im vorliegenden Fall liegt der Umsatz beim Betrieb der Festhallen auf dem Oktoberfest ausweislich des Vortrags des Antragsstellers jedoch deutlich darüber.
Außerdem interessant: Der Antragsteller ging in einem weiteren Verfahren vor dem Verwaltungsgericht (VG) München auch gegen die Zeltvergabe auf der „Oidn Wiesn“ 2026, einem kleineren, eher historisch und traditionell gehaltenen Teil des Oktoberfestes, vor. Konkret begehrte er dort die Zulassung zu dem Volksfest (vgl. Art. 21 Abs. 1 BayGO) im Wege einer einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 VwGO, mit der Begründung, dass sich der Auswahlvorgang als evident sachwidrig erweise und er bei ermessensfehlerfreier Anwendung der veröffentlichten Auswahlkriterien zuzulassen sei. Diesen Eilantrag wies das VG München mit Beschluss vom 19.06.2026 (M 7 E 26.3494) ab. Die Bewerberauswahl anhand der festgelegten Kriterien und die darauf beruhende Punktevergabe sei jedenfalls nicht offensichtlich zu beanstanden.
