I. Fusionskontrolle

1. Anhebung der Aufgreifschwellen

Alle drei umsatzbezogenen Aufgreifschwellen der deutschen Fusionskontrolle werden deutlich, um bis zu 50%, angehoben:

Circa 10-15% der Transaktionen, die bislang aufgrund des Überschreitens der Umsatzschwellen anmeldepflichtig waren, werden damit zukünftig in Deutschland fusionskontrollfrei sein.

2. Ausweitung der Transaktionswertschwelle

Bislang war die Transaktionswertschwelle nur dann überschritten, wenn das Zielunternehmen in erheblichem Umfang in Deutschland tätig ist. Zukünftig soll die Prognose ausreichen, dass das Zielunternehmen voraussichtlich in erheblichem Umfang in Deutschland tätig werden wird. Es bleibt aber bei einer regelbasierten Anmeldepflicht; die deutsche Fusionskontrolle bekommt kein kartellbehördliches "Call-in"-Recht.

3. Neues "Phase-0"-Verfahren

Offensichtlich unbedenkliche, aufgrund des Transaktionswerts bislang aber anmeldepflichtige Fusionskontrollfälle sollen von einem vorgeschalteten Anzeigeverfahren profitieren. Vorsorgliche Anmeldungen werden damit entbehrlich. Das Bundeskartellamt muss innerhalb von zwei Wochen nach der Anzeige mitteilen, falls auf eine vollständige Anmeldung nicht verzichtet werden kann. Andernfalls gilt die Transaktion als freigegeben. Da die vorherige Anzeige obligatorisch ist, wird erst die Praxis zeigen, ob sie das Verfahren tatsächlich vereinfacht und beschleunigt oder schlicht um zwei Wochen verlängert.

4. Elektronische Fusionskontrollanmeldung

Ab 2028 sind Fusionskontrollanmeldungen beim Bundeskartellamt nur noch auf elektronischem Weg zulässig. Das deutsche Fusionskontrollverfahren soll vollständig digitalisiert werden.

II. Kartellscreening in Vergabeverfahren

Das Bundeskartellamt erhält neu die Befugnis, Daten aus Vergabeverfahren im Oberschwellenbereich systematisch und verdachtsunabhängig auf Anhaltspunkte für Kartellrechtsverstöße und strafbare Submissionsabsprachen zu untersuchen. Datenanalysetools und KI kommen zum Einsatz. Bieter- und Vergabecompliance wird (noch) wichtiger.

III. Ausweitung des kartellbehördlichen Negativattests

Unternehmen müssen selbst beurteilen, ob ihr Verhalten kartellrechtskonform ist. Das Bundeskartellamt kann jedoch in geeigneten Fällen entscheiden, dass es keinen Anlass für ein behördliches Tätigwerden gibt (Negativattest). Anspruch auf ein solches Negativattest bestand bislang nur für Kooperationen zwischen Wettbewerbern. Zukünftig gilt dies auch für Kooperationen zwischen Nicht-Wettbewerbern. Voraussetzung ist, dass ein erhebliches rechtliches und wirtschaftliches Interesse an einem Negativattest besteht; insbesondere, weil es sich um neue innovative Geschäftsmodelle oder noch nicht geklärte Kartellrechtsfragen handelt.

IV. Kartellverfahren

Kartellverfahren sollen effizienter werden. Öffentliche mündliche Anhörungen werden flexibilisiert. Die Akteneinsicht einfach Beigeladener steht im pflichtgemäßen Ermessen der Kartellbehörde. Rechtsbeschwerden gegen Beschlüsse des OLG Düsseldorf bedürfen keiner Zulassung mehr.

V. Gebührenanpassung

Kartellverfahren werden zukünftig deutlich teurer. Die Gebührenhöchstsätze steigen auf das bis zu 300-Fache.

Prof. Dr. Christian Heinichen
Christoph Heinrich

Die ANTENNE BAYERN GROUP zählt zu den größten privaten Audio- und Medienunternehmen Deutschlands. Neben dem Hauptprogramm ANTENNE BAYERN umfasst das Portfolio zahlreiche Digitalangebote, Webradios sowie Beteiligungen im nationalen und internationalen Audiomarkt. ROCK ANTENNE gehört zu den bekanntesten Rockradio-Marken im deutschsprachigen Raum und sendet neben Bayern auch regionalisierte Programme unter anderem für Hamburg und Österreich.

Mit dem Erwerb stärkt die ANTENNE BAYERN GROUP ihre strategische Position im Audiomarkt und bündelt künftig sämtliche Beteiligungen an ROCK ANTENNE innerhalb der eigenen Unternehmensgruppe. Gleichzeitig sollen die bestehenden regionalen Strukturen und die enge Zusammenarbeit der Standorte Hamburg, Wien und Ismaning weiter ausgebaut werden.

Berater ANTENNE BAYERN GROUP 
ADVANT Beiten: Dr. Holger Weimann (IP/IT/Medien), Dr. Markus Ley (Corporate/M&A) und Christoph Heinrich (Kartellrecht, alle München).

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Frauke Reuther
Manager Kommunikation
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Gegenstand der Transaktion ist der Erwerb im Wesentlichen aller Assets der Sympatex Technologies GmbH, insbesondere der Markenrechte sowie weiterer zentraler immaterieller Vermögenswerte. Mit der Übernahme sichert Pidigi die Fortführung des operativen Geschäftsbetriebs der traditionsreichen Marke Sympatex.

ADVANT Beiten beriet Pidigi umfassend zu sämtlichen rechtlichen Aspekten der Transaktion, einschließlich der Strukturierung und Umsetzung des Asset Deals sowie gesellschafts-, IP- und arbeitsrechtlicher Fragestellungen.

Die Beratung zu den italienischen Rechtsaspekten erfolgte durch Rechtsanwalt Stefano Dindo von der Kanzlei Dindo, Zorzi e Associati, Verona, die das Mandat an ADVANT Beiten vermittelt hat.

Sympatex Technologies GmbH entwickelt seit 1986 innovative, PFAS-freie Membrantechnologien für funktionale Bekleidung, Schuhe, Schutzkleidung und technische Anwendungen. Pidigi S.p.A. ist seit 1953 international als Lieferant von Materialien für die Schuh-, Lederwaren- und Sportbekleidungsindustrie tätig.

Berater Pidigi S.p.A.:
ADVANT Beiten: Matthias W. Stecher (Federführung, IP/IT), Virginia Mäurer, Maike Pflästerer (beide Arbeitsrecht), Christoph Heinrich (Kartellrecht), Tanja Hogh Holub und Christian Hess (beide IP/IT), Mario Weichel (Corporate/M&A).

Dindo, Zorzi e Associati: Stefano Dindo

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Sachverhalt

Die Beklagten sind führende Hersteller von Lastkraftwagen (LKW) oder mit diesen in Konzernen verbunden. Sie wurden von der EU-Kommission mit Entscheidung vom 19. Juli 2016 wegen kartellrechtlicher Verstöße im Zeitraum von 1997 bis 2011, u.a. wegen Preisabsprachen, mit Geldbußen in Höhe von etwa EUR 2,93 Mrd. sanktioniert. Die Verstöße erstreckten sich über den gesamten Europäischen Wirtschaftsraum und stellten aus Sicht der EU-Kommission einen Verstoß gegen Art. 101 AEUV und Art. 53 EWR-Abkommen dar.

Die Klägerin, ein Inkassounternehmen, klagt aus abgetretenem Recht von ursprünglich über 3.000 Anspruchstellern auf gesamtschuldnerischen Ersatz kartellbedingter Schäden in Höhe von über EUR 500 Mio. aus mehr als 70.000 LKW-Erwerbsvorgängen. Das Inkassounternehmen sammelte 2017 über eine Internetseite mögliche Kläger und schloss mit diesen jeweils eine Dienstleistungs- und Abtretungsvereinbarung ab. Die Klage wird von einem Prozessfinanzierer finanziert. Allein die Klageschrift (ohne Anlagen) umfasst über 18.000 Seiten.

Nachdem das Landgericht wegen fehlender Anspruchsberechtigung des Inkassounternehmens die Klage zunächst abgewiesen hatte, hob das Berufungsgericht dieses Urteil auf. Das Berufungsgericht verneinte einen Verstoß gegen das RDG und damit die Nichtigkeit der Abtretung. Gegen dieses Urteil wenden sich die Beklagten mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision.

Entscheidung

Der BGH hob das Berufungsurteil auf und verwies die Sache zu erneuter Verhandlung und Entscheidung an das [Berufungsgericht] zurück:

• Zunächst muss das Gericht über den – bislang abgelehnten – Antrag der Beklagten entscheiden, die Vorlage der Prozessfinanzierungsvereinbarung anzuordnen (§ 142 Abs. 1 ZPO). Laut BGH ist dies kein unzulässiger Ausforschungsbeweis. Wahrscheinlich ist daher, dass das Landgericht die Vorlage anordnen wird.
• Anschließend ist zu prüfen, ob die Vereinbarung eine strukturelle Interessenkollision des Klagevehikels erkennen lässt (§ 4 RDG). Dies wäre z.B. dann der Fall, wenn wesentliche Verfahrensentscheidungen des Klagevehikels (z.B. Vergleichsschlüsse) einer Zustimmung des Prozessfinanzierers bedürfen. Dann würde das Klagevehikel nicht mehr allein im Interesse der Geschädigten handeln, sondern müsste auf gegenläufige Interessen des Prozessfinanzierers Rücksicht nehmen.
• Verstöße gegen § 4 RDG führen zur Nichtigkeit der Forderungsabtretung. Erneuten Klagen droht die Einrede der Verjährung.
• Sollten die Abtretungen wirksam sein, wird das Berufungsgericht dem Inkassounternehmen aufgeben müssen, eine Trennung der gebündelten Ansprüche in separate Verfahren gemäß § 145 Abs. 1 ZPO innerhalb von höchstens sechs Monaten vorzubereiten. Schadensersatzansprüche können zwar grundsätzlich nach § 260 ZPO gebündelt von einem Inkassodienstleister geltend gemacht werden. Etwas anderes gilt jedoch dann, wenn die Art und Weise der Anspruchsdurchsetzung und -bündelung den Zivilgerichten praktisch unmöglich macht, effektiven Rechtsschutz zu gewähren. Denn dann nutzt der Inkassodienstleister seine ihm nach § 2 Abs. 2, § 10 Abs. 1 Nr. 1 RDG eingeräumten Befugnisse zu Lasten des Rechtsverkehrs und der Rechtssuchenden und räumt seinen eigenen wirtschaftlichen Interessen Vorrang gegenüber der Funktionsfähigkeit der Rechtspflege ein. Einen solchen Ausnahmefall hat der BGH vorliegend angenommen, da die Klägerin eine außergewöhnlich hohe Anzahl sehr komplexer kartellrechtlicher Schadensersatzansprüche geltend macht, die zudem tatsächlich und rechtlich unterschiedlich gelagert sind. Anschaulich wird dies am Umfang der Replik mit fast 50.000 Seiten (ohne Anlagen). Zudem betreffen die Ansprüche einen langen Zeitraum und wurden ungeordnet und teilweise ungeprüft geltend gemacht. Es ist nach Ansicht des BGH daher ausgeschlossen, dass ein einziger Spruchkörper über die Klage in angemessener Zeit entscheiden könnte.

Ausblick

Mietpreisbremse (VIII ZR 285/18), Fluggastrechte (II ZR 84/20) und Dieselskandal (VIa ZR 418/21) – das Sammelklageinkasso kennt bereits zahlreiche Entscheidungen des BGH. Alle bislang mit einem positiven Grundtenor zu dessen Vereinbarkeit mit dem RDG. Der Kartellsenat geht nunmehr einen anderen Weg. Zwar bejaht auch er die Zulässigkeit des kartellrechtlichen Sammelklageinkasso, setzt ihm aber signifikante Grenzen. Gleichzeitig hat er den Instanzgerichten damit einen Weg aufgezeigt, wie solche Verfahren zukünftig geführt werden können. Transparenz ist wesentlich, um strukturelle Interessenkonflikte des Klagevehikels ausschließen zu können. Prozessfinanzierungsvereinbarungen werden gerichtlich überprüfbar. "Blinde" Anspruchsbündelungen führen zukünftig in eine Sackgasse. Inkassounternehmen werden vorsortieren müssen. Unklar bleibt, ab welchem Umfang und welcher Heterogenität der eingeklagten Ansprüche die Grenze überschritten ist, jenseits derer ein wirkungsvoller gerichtliche Rechtsschutz durch die Bündelung von Ansprüchen unmöglich wird. Und spannend bleibt, wie sich der EuGH positionieren wird. Dort liegt die noch unbeantwortete Frage des LG Dortmund, ob ein Inkassoverbot wegen Verstoßes gegen das RDG mit dem effet utile des EU-Kartellrechts vereinbar ist. Das letzte Wort ist somit noch nicht gesprochen.

Christina Weinzierl
Katharina Pöhls
Prof. Dr. Christian Heinichen

Die DGQ ist eine führende deutsche Fachgesellschaft für Qualitätsmanagement und Qualitätssicherung. Seit ihrer Gründung setzt sie sich für die Entwicklung und Vermittlung von Qualitätskompetenz in Wirtschaft, Verwaltung und Gesellschaft ein. Zu den Schwerpunkten der DGQ zählen Weiterbildung, Zertifizierung von Personen, fachlicher Austausch sowie die Förderung moderner Managementsysteme und nachhaltiger Organisationsentwicklung.

DQS steht für Deutsche Gesellschaft zur Zertifizierung von Managementsystemen. Das Unternehmen wurde 1985 von DGQ, DIN und weiteren deutschen Branchenverbänden gegründet und ist heute ein international tätiger Anbieter von Zertifizierungs-, Auditierungs- und Business-Assurance-Dienstleistungen mit Kunden in mehr als 60 Ländern. DQS unterstützt Unternehmen branchenübergreifend bei regulatorischen Anforderungen, Qualitätsstandards sowie ESG- und Compliance-Themen.

Montagu ist ein international tätiger Private-Equity-Investor mit Schwerpunkt in den Bereichen Healthcare, Finanzdienstleistungen, Technologie sowie Industrie. Das Unternehmen unterstützt seine Beteiligungen dabei, nachhaltiges Wachstum zu realisieren, operative Potenziale zu heben und ihre Marktposition langfristig auszubauen. Mit dem Einstieg von Montagu soll die nächste Wachstumsphase von DQS begleitet werden. Geplant sind insbesondere Investitionen in Digitalisierung, internationale Expansion sowie der Ausbau des Leistungsangebots in den Bereichen digitales Vertrauen, Medizinprodukte und ESG.Mit umfassender Branchenerfahrung und einem klaren Fokus auf Wertschöpfung zählt Montagu zu den etablierten Investoren im europäischen Mid-Market-Segment.

ADVANT Beiten beriet die DGQ umfassend zu sämtlichen rechtlichen Aspekten der Transaktion.

Berater Deutsche Gesellschaft für Qualität e.V. (DGQ):
ADVANT Beiten: Dr. Christof Aha, Mark Thönißen (beide Corporate/M&A, Frankfurt), Prof. Dr. Christian Heinichen (Kartellrecht), Dr. Markus Ley (Corporate/M&A, beide München).

Berater DQS Holding:
act legal: Christoph O. Breithaupt, Julia Rosigkeit, Sandra Ryssok, Christoph Tornau 
Houlihan Lokey als M&A Berater: Christian Keller, Kevin Rogstad, Alexander van Aubel, Jack de Laney

Beratung UL Solutions:
Eversheds Sutherland: Anthony Cross, Dr. Johannes Pfeiffer 

Berater DIN e.V.: 
PwC Legal: Thomas Moritz, Alexander Friedheim 

Berater VDMA e.V.:
LPA Law: Dr. Leif Gösta Gerling 

Berater ZVEI e.V.:
Baker Tilly: Jens Suhrbier

Berater SPECTARIS e.V.:
Grothmann Geiser: Frank Geiser

Berater HDB e.V.:
Inhouse: Dr. Henning Koewius

Berater Montagu: 
Linklaters: Dr. Ralph Drebes, Dr. Christian Hundeshagen, Dr. Johannes Porsch, Anna Tamara Castaner Coll

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Frauke Reuther
Manager Kommunikation
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+49 (69) 75 60 95 - 570
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Dr. Christof Aha
Rechtsanwalt 
ADVANT Beiten 
+49 69 756095-451
christof.aha@advant-beiten.com

Klinikum Ernst von Bergmann hat ihre Mehrheitsbeteiligung an der Lausitz Klinik Forst GmbH im Rahmen eines strukturierten Bieterprozesses an die Stiftung Evangelische Diakonissenhaus Berlin Teltow Lehnin verkauft.

Berater Klinikum Ernst von Bergmann: 

ADVANT Beiten: Dr. Karl-Dieter Müller (Berlin, Federführung), Robert Schmid, Benjamin Knorr, Dr. Thomas Jilg (alle Corporate/M&A, Berlin), Frau Dr. Silke Dulle (Medizinrecht, Berlin), Helmut König (Steuern, Düsseldorf), Christoph Heinrich (Kartellrecht, München)

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Dr. Karl-Dieter Müller
Rechtsanwalt Steuerberater
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+49 30 26471-262
Karl-Dieter.Mueller@advant-beiten.com

Wienerberger, mit Hauptsitz in Wien, ist ein weltweit tätiger Produzent von Rohrsystemen, Fassadenmaterialien, Bedachungsmaterialien, Wandbaustoffen, Flächenbefestigungen und Photovoltaiksystemen. Mit der Transaktion setzt Wienerberger seine internationale Wachstumsstrategie konsequent fort und ergänzt das bestehende Produktangebot.

Die Italcer Gruppe ist ein weltweit tätiger Hersteller von hochwertigen keramischen Produkten mit Produktionsstandorten in Italien und Spanien. Sie beschäftigt nahezu 1.200 MitarbeiterInnen und erzielte im Jahr 2025 Umsätze in Höhe von ca. EUR 350 Mio. In einem ersten Schritt wird Wienerberger 50 Prozent plus eine Aktie von den Verkäufern erwerben. Für die erste Jahreshälfte 2027 ist eine Kaufoption auf den Erwerb der verbleibenden Anteile vorgesehen.

Der fusionskontrollrechtliche Teil der Transaktion steht unter der Federführung der ADVANT Beiten Partner Uwe Wellmann und Christoph Heinrich, die gemeinsam die Fusionskontrolle in Deutschland verantworten. Neben der Anmeldung beim Bundeskartellamt koordinieren sie in enger Zusammenarbeit mit E+H (Wien) die parallele Anmeldung in Österreich. 

Der M&A-Arbeitsstrang wird von einem Team um Partner Josef Schmidt und Associate Alina Holzer von E+H geleitet. Die ADVANT Nctm Partner Matteo Trapani und Filippo Ughi übernehmen hier den italienischen Part und beraten gemeinsam mit einem multidisziplinären Team umfassend zum italienischen Recht. Cuatrecasas berät in Spanien. Die Gegenseite wird von Legance vertreten.

ADVANT berät die Wienerberger AG regelmäßig bei strategischen Transaktionen. Hierzu zählt unter anderem der bislang größte Zukauf der Unternehmensgeschichte - der Erwerb wesentlicher Geschäftsbereiche der französischen Terreal-Gruppe, mit dem Wienerberger seine Position im Bereich Dach- und Solarlösungen erheblich ausgebaut hat. Mit der erneuten Begleitung einer grenzüberschreitenden Transaktion unterstreicht ADVANT seine integrierte europäische Aufstellung und die enge Zusammenarbeit bei komplexen M&A- und Fusionskontrollmandaten.

Berater Wienerberger AG: 

ADVANT Beiten: Uwe Wellmann (Berlin) und Christoph Heinrich (beide Federführung), Dr. Cathleen Laitenberger (beide München, alle Kartellrecht).

ADVANT Nctm: Matteo Trapani und Filippo Ughi (beide Federführung), Stefano Casamassima, Marianna Loprevite und Giacomo Zagaria (alle Corporate/M&A, Mailand).

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Uwe Wellmann
Rechtsanwalt
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Der Elisabeth Vinzenz Verbund zählt zu den größten katholischen Trägern von Krankenhäusern, Pflegeheimen und Ausbildungsstätten in Deutschland. Er betreibt als Holdinggesellschaft elf Krankenhäuser mit mehr als 3.500 Klinikbetten. Seine knapp 10.000 Mitarbeiter erwirtschaften einen Jahresumsatz von rund EUR 1,1 Mrd.

Das Martha-Maria Krankenhaus Halle-Dölau ist ein Krankenhaus der Schwerpunktversorgung und verfügt über 510 Betten mit rund 1.200 Mitarbeitern. Die Einrichtung unterhält elf Fachabteilungen und mehrere medizinische Versorgungszentren. Damit erzielt das Unternehmen einen Jahresumsatz von über EUR 150 Mio.

Mit der Übernahme wollen die Beteiligten den Gesundheitsmarkt in Halle durch am Patienten orientierte Spitzenmedizin in verschiedenen Medizinzentren stärken. Die rund 30 medizinischen Fachbereiche der Standorte des Martha-Maria Krankenhauses Halle-Dölau und des Krankenhauses St. Elisabeth und St. Barbara werden standortübergreifend schrittweise gebündelt.

Das Healthcare-Team von ADVANT Beiten berät den Elisabeth Vinzenz Verbund regelmäßig zu M&A- und anderen Projekten.

Berater Elisabeth Vinzenz Verbund:

ADVANT Beiten: Dr. Karl-Dieter Müller (Federführung), Robert Schmid, Dr. Silke Dulle, Benjamin Knorr (alle Corporate/M&A, Healthcare, Berlin), Christoph Heinrich (München), Uwe Wellmann (beide Kartellrecht, Berlin), Helmut König (Tax, Düsseldorf), Anja Fischer (Real Estate, München), Wolf Reuter (Arbeitsrecht, Berlin), Dr. Sebastian Kroll, Dr. Mark Zimmer, Virginia Mäurer (alle Arbeitsrecht, München), Susanne Klein, Jason Komninos, Mirjam Kaiser (alle Datenschutz / IT, Frankfurt).

Inhouse: Norman Langhoff

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Viele Debatten über „zu geringe Ambitionen“ der EU oder „ausufernde Erwartungen“ an die EU beziehen sich mit auf den MFR. Seine Ausgabenobergrenzen definieren, was die Union sich in den kommenden sieben Jahren leisten kann – und ebenso, was nicht. Der Blick auf diese Struktur ist Voraussetzung, um die aktuellen Diskussionen über Verteidigung, Klima, Energie und Innovation richtig einordnen zu können.

1. Der MFR als kaum bekannte, aber zentrale Schaltstelle des EU-Haushalts

Der MFR legt nicht einfach die jährliche Ausgabenmenge fest; er bindet die Union über sieben Jahre hinweg an eine finanzielle Architektur, die den strategischen Horizont der europäischen Politik weit über eine Legislaturperiode hinaus festlegt. Anders als nationale Haushaltsordnungen schafft der MFR eine institutionelle Stabilität, die kurzfristige politische Schwankungen abfedert und die Finanzierung großer Programme sichert. Kohäsionspolitik, Agrarpolitik, Forschungs- und Innovationsförderung, Klimainvestitionen – all diese Bereiche hängen unmittelbar von der langfristigen Planbarkeit ab, die der MFR gewährleistet.

Es ist ein oft übersehener Unterschied zu den Mitgliedstaaten: nationale Regierungen können jährlich mit veränderten Mehrheiten neue Haushaltsprioritäten setzen; die EU budgetiert hingegen in Siebenjahreszyklen, die überparteiliche, nicht rein nationale Vorgaben für das künftige Vorgehen der EU erzwingen. Der MFR ist deshalb nicht bloß ein technisches Dokument, sondern eine politisch bindende Agenda mit rechtlich fixierten Ausgabenobergrenzen.

2. Jährliche Verhandlungen trotz Siebenjahresrahmen – ein gewollter Widerspruch

Auf den ersten Blick wirkt es paradox: Obwohl der MFR langfristige Ausgabenobergrenzen festlegt, wird das Budget der EU jedes Jahr aufs Neue verhandelt und verabschiedet. Rat und Parlament müssen den Jahreshaushalt gemäß Art. 314 AEUV gemeinsam beschließen. Doch dieser Prozess täuscht darüber hinweg, dass der Entscheidungsrahmen bereits eng vorbestimmt ist.

Der MFR ist der Korridor, der Jahreshaushalt die Ausgestaltung. Die großen Linien, also wie viel Geld insgesamt verfügbar ist und wie viel in welche Rubrik fließen darf, stehen fest. Verhandelt wird über die letzten Prozentpunkte, nicht über den strukturellen Rahmen. Dies erzeugt jenes bekannte Spannungsfeld: Die EU formuliert langfristige Strategien, etwa Dekarbonisierung, technologische Souveränität oder geopolitische Handlungsfähigkeit, während die jährliche Politik oft kurzfristigen Drucksituationen folgt.

Hier zeigt sich der Kern des Problems: Krisen verlangen Flexibilität, der MFR verlangt Stabilität. Dass beides gleichzeitig erreicht werden soll, ist der grundlegende Widerspruch, der jede Haushaltsrunde prägt.

3. Ein global ambitionierter, aber fiskalisch minimal ausgestatteter Akteur

Um die europäische Haushaltswirklichkeit angemessen zu bewerten, lohnt der quantitative Blick: Der MFR umfasst typischerweise leicht über 1 % des EU-Bruttonationaleinkommens. Im Vergleich dazu bewegen sich nationale Haushalte regelmäßig bei 40–50 % des BIP. Die EU verfügt also nicht über einen „Staatshaushalt“, sondern über ein begrenztes "Einkommen" zur Finanzierung gemeinsamer Aufgaben.

Diese strukturelle Unterdimensionierung führt zu regelmäßig wiederkehrenden Konflikten. Geopolitische Zeitenwende, Klimaneutralität, Ausbau der Verteidigungsindustrie, Energieautonomie, Digitalisierung – die politischen Zielsetzungen der Union sind groß, die finanziellen Spielräume dagegen klein. Wer die europäische Ebene zu mehr Einsatz drängt, stößt damit auf die Frage, warum ein Akteur mit globalen Ambitionen mit einem Budget zurechtkommen muss, das im internationalen Vergleich eher dem einer nur mittelgroßen nationalen Verwaltung entspricht. Diese Diskrepanz charakterisiert die Debatte um den neuen MFR stärker als jede einzelne politische Kontroverse.

4. Neue Prioritäten treffen auf alte Strukturen

Der nächste Finanzrahmen wird unter Bedingungen verhandelt, die sich fundamental von früheren Runden unterscheiden. Verteidigungsfähigkeit, Energieunabhängigkeit, Dekarbonisierung und technologische Innovation sind nicht mehr Randbereiche, sondern zentrale Pfeiler strategischer Autonomie. Diese sind jedoch überdurchschnittlich kostenintensiv. Gleichzeitig beanspruchen traditionelle Ausgabenrubriken wie Agrar- und Kohäsionspolitik weiterhin erhebliche Mittel.

Die sich für den MFR 2028–2034 stellende Frage ist damit vorgegeben:

Wird der Rahmen größer – oder wird nur innerhalb des bestehenden Rahmens umverteilt? Ein reiner Verschiebungsprozess wäre politisch heikel: Mittel für Klimaschutz oder Verteidigung lassen sich nicht ohne Widerstand auf Kosten der Kohäsion oder Agrarpolitik erhöhen. Eine Ausweitung des Gesamtvolumens hingegen erfordert Einstimmigkeit – ein politisch nicht weniger anspruchsvoller Weg. Die strukturelle Spannung zwischen neuen Prioritäten und gewachsenen Besitzständen wird eines der prägenden Themen der kommenden Verhandlungen sein.

5. Der MFR als „Haushaltsverfassung“ der EU – Stabilität mit begrenzter Anpassungsfähigkeit

Im Ergebnis fungiert der MFR längst als eine Art Haushaltsverfassung der Union. Er fixiert politische Prioritäten über einen Zeitraum, der die Wahlzyklen der Mitgliedstaaten überdauert. Damit stabilisiert er strategische Programme und gibt Investoren, Regionen und Unternehmen einen verlässlichen Rahmen.

Diese Stabilität hat jedoch auch Nachteile: Umschichtungen sind schwierig, selbst wenn geopolitische oder wirtschaftliche Schocks sie nahelegen würden. Die Pandemie, der russische Angriffskrieg, Energiepreiskrise, Inflation – all diese Ereignisse haben gezeigt, wie begrenzt die Flexibilität der bestehenden Finanzarchitektur ist. Zwar wurden Sonderinstrumente wie „NextGenerationEU“ geschaffen, doch diese sind politisch wie rechtlich Ausnahmen geblieben; es gibt wie in Deutschland keinen Willen, "Sonderhaushalte" zu normalisieren.

Die Grundfrage lautet daher: Wie viel Anpassungsfähigkeit braucht die EU, ohne die strategische Berechenbarkeit des MFR zu verlieren? Das Spannungsverhältnis beider Prinzipien wird bestimmen, wie handlungsfähig die Union in den kommenden Jahren sein kann.

Der nächste MFR entscheidet darüber, ob die Europäische Union ihrer zunehmend politischen und geopolitischen Rolle gerecht wird – oder ob sie weiterhin mit einem fiskalisch engen Korsett arbeiten muss, das großen strategischen Vorhaben von vornherein Grenzen setzt. Die Debatten über Verteidigung, Klimaschutz, Energie und Innovation sind letztlich Debatten über den MFR selbst: über seine Größe, seine Flexibilität und seine Prioritäten.

Als Haushaltsverfassung ist der MFR zugleich Garant langfristiger Stabilität und Quelle politischer Reibung. Seine Weiterentwicklung wird darüber entscheiden, ob die EU ihre Ambitionen finanzieren kann — oder ob das bekannte Missverhältnis zwischen Erwartungen und Ressourcen bestehen bleibt.

Prof. Dr. Rainer Bierwagen
Dr. Dietmar O. Reich

Das ADVANT Team um Dr. Christof Aha hatte die LUEHR FILTER GmbH bereits in 2021 beim Verkauf ihrer 50% Beteiligung an der EWK Umwelttechnik GmbH an die schwedische Valmet Gruppe beraten.

Die LUEHR FILTER GmbH ist seit 85 Jahren erfolgreich auf dem Gebiet der Luft- und Gasreinigung tätig und Spezialist insbesondere für trockene Rauchgasreinigungsanlagen. Als familiengeführtes Unternehmen in dritter Generation verbindet das Unternehmen Flexibilität mit technischem Know-how und ist heute mit mehr als 300 Mitarbeitenden und einer Vielzahl von Referenzen ein weltweit geschätzter Partner für Gasreinigungsanlagen in nahezu allen Industriezweigen.

Die MARTIN GmbH für Umwelt- und Energietechnik ist einer der weltweit führenden Anbieter von Anlagen zur thermischen Abfallverwertung. Nach der Integration der LAB SA im Jahr 2022 gewinnt die MARTIN Gruppe mit der Übernahme von LUEHR einen weiteren renommierten Anbieter hinzu und festigt ihre Rolle als innovativer Komplettanbieter im Bereich der Rauchgasreinigung. 
 

Berater LUEHR Filter GmbH:
ADVANT Beiten: Dr. Christof Aha, Dr. Markus Ley (beide Federführung), Mark Thönißen (alle Corporate/M&A) und Christoph Heinrich (Kartellrecht).

Berater MARTIN GmbH:
Rödl & Partner: Patrick Satzinger und Frederic Wolff

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Die Büter Group umfasst deutsche und niederländische (Produktions-)Gesellschaften und zählt zu den führenden europäischen Unternehmen der Hydraulikindustrie. Das 1965 gegründete Familienunternehmen mit Hauptsitz in Emmen (NL) sowie Produktionsstätten in Haren und Meppen (DE) beschäftigt rund 550 Mitarbeitende. Das Familienunternehmen hat im Laufe der vergangenen sechs Jahrzehnte zahlreiche Patente und Gebrauchsmuster in der Zylinder- und Hebetechnik entwickelt und zählt heute zu den technologischen Marktführern der Branche.

NPM Capital, Teil des Familienunternehmens SHV, ist ein in den Benelux-Ländern ansässiger Investmentpartner und konzentriert sich auf langfristige Partnerschaften mit Familienunternehmen und unternehmerisch geführten Unternehmen. NPM Capital übernimmt im Rahmen der Transaktion die gesamte Unternehmensgruppe, einschließlich der beiden deutschen Tochtergesellschaften Büter Hebetechnik GmbH und Büter Maschinenfabrik GmbH. 

Durch den Zusammenschluss mit NPM Capital ist die Büter Group gut positioniert, um ihre Wachstumsstrategie zu beschleunigen und weiterhin in technologische Innovationen und internationale Expansion zu investieren. Unter der neuen Eigentümerschaft wird die Büter Group weiterhin unabhängig operieren.

Für den Verkauf der niederländischen Einheiten agierte die internationale Kanzlei Houthoff auf Empfehlung von ADVANT Beiten. Taurus Corporate Finance war als M&A-Berater involviert. Die Übernahme steht noch unter dem Vorbehalt der üblichen behördlichen und kartellrechtlichen Genehmigungen. Über das Transaktionsvolumen haben die Parteien Stillschweigen vereinbart. 

Berater der Gesellschafter der Büter Group:
ADVANT Beiten: Dr. Guido Krüger (Unternehmensnachfolge/Steuern), Prof. Dr. Hans-Josef Vogel (M&A, beide Federführung), Julian Krause (Unternehmensnachfolge/M&A), Dr. Magdalena Rindermann-Haugwitz (Corporate/M&A), Volker Küpper (Steuern), Thomas Herten (Real Estate), Dr. Andreas Imping, Anna Kubitz (beide Arbeitsrecht, alle Düsseldorf), Christoph Heinrich (Kartellrecht, München) und Maximilian Steffen (Steuern, Hamburg).

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Die Agentur der Europäischen Union für die Zusammenarbeit der Energieregulierungs­behörden (ACER) hatte vorgesehen, dass interne Netzelemente nur dann in die Kapazitätsberechnung einbezogen werden dürfen, wenn zuvor Wirtschaftlichkeitsanalysen und Folgenabschätzungen durchgeführt werden. Die Bundesrepublik Deutschland und die Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen (BNetzA) hatten diese zusätzlichen Bedingungen als nicht mit den EU-Vorgaben vereinbar eingestuft – und erhielten nun vollumfänglich Recht.

Das Gericht folgte der Argumentation des federführenden ADVANT Beiten Partners Prof. Dr. Rainer Bierwagen und stellte klar: Maßgeblich ist allein, ob ein Netzbestandteil signifikant vom grenzüberschreitenden Handel beeinflusst wird. Weitere Anforderungen dürfen nicht eingeführt werden. Ebenso bestätigte das Gericht, dass das EU-Ziel einer Mindestkapazität von 70 % Vorrang hat und nicht durch zusätzliche Prüfpflichten behindert werden darf. 

Das Urteil sorgt für Rechtssicherheit, schützt die Zuständigkeiten der nationalen Behörden und stellt klar, dass europäische Agenturen ihre Kompetenzen nicht überschreiten dürfen. Für die Umsetzung des Strombinnenmarkts ist das ein wichtiges Signal.

Das Brüsseler Team von ADVANT Beiten um die Partner Prof. Dr. Rainer Bierwagen und Dr. Dietmar O. Reich hat in dem mehrjährigen Verfahren eng mit den Kollegen aus dem Bereich Energiewirtschaftsrecht in Berlin und Freiburg zusammengearbeitet.

Die ausführliche Pressemitteilung Nr. 130/25 des EuGH können Sie hier abrufen.

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Die Veräußerung war das Ergebnis eines während des vorläufigen Insolvenzverfahrens eingeleiteten internationalen Bieterverfahrens, welches ein ADVANT Beiten-Team aus den Bereichen Insolvenzrecht, IP und Kartellrecht umfassend begleitet hat. Die Insolvenzverwalterin hatte für die Vermögensgegenstände insgesamt 12 wirksame Gebote erhalten, von welchen am 29. August 2025 von drei Bietern endverhandelte Verträge vorlagen. 

Den Zuschlag hat die Euro Comfort Gruppe erhalten; über den Kaufpreis haben die Parteien Stillschweigen vereinbart. Der Verkaufsvertrag wurde nach Insolvenzeröffnung am 1. September 2025 unterschrieben. Die Mitarbeiter der Aquinos Bedding Germany GmbH wurden in einer Mitarbeiterinformationsveranstaltung noch am gleichen Tage informiert.

Seit dem Jahr 2022 gehört die Marke Schlaraffia zur Aquinos Bedding Germany GmbH, einem Tochterunternehmen der portugiesischen Aquinos-Gruppe. Hintergrund der Insolvenz der Aquinos Bedding Germany GmbH ist vornehmlich die finanzielle Schieflage ihrer Schwestergesellschaften in Polen, Belgien, Niederlande und Rumänien, die als Zulieferer agierten und selbst in Lieferschwierigkeiten geraten waren. 

Die Euro Comfort Gruppe gehört zu den größten Produzenten Europas auf dem Gebiet der Bettausstattung und Polsterelemente, welche an zehn Produktionsstandorten mit 4.595 Mitarbeitenden innovative Produkte und Lösungen rund um entspannten Sitz- und Liegekomfort entwickelt, produziert und vertreibt. Zur Unternehmensgruppe von Eigentümer Thomas Bußkamp gehören unter anderem die Unternehmen Badenia Bettcomfort, Lück, Brinkhaus, Abeil und Euroline sowie die bekannten Marken Irisette, Brinkhaus und Ewald Schillig.

ADVANT Beiten wird die Insolvenzverwalterin auch weiterhin im Rahmen der Umsetzung des Kaufvertrages und der Überprüfung von Haftungs- und Anfechtungsansprüchen beraten.

Berater Frauke Heier als Insolvenzverwalterin der Aquinos Bedding Germany GmbH:

ADVANT Beiten: Frank Primozic (Federführung), Dr. Moritz Handrup, Yekta Dündar (alle Frankfurt am Main, Insolvenzrecht), Christoph Heinrich (München), Uwe Wellmann (Berlin, beide Kartellrecht), Mathias Zimmer-Goertz (Düsseldorf, IP-Recht).

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Yancoal International Holding Co., Ltd. erwirbt im Rahmen der Transaktion 51 Prozent der Anteile an der CFH GmbH. Über das Transaktionsvolumen haben die Parteien Stillschweigen vereinbart.

Die weltweit tätige CFH-Unternehmensgruppe bündelt unter ihrem Dach eine Reihe von Tochter- und Beteiligungsunternehmen, alle spezialisiert auf Ingenieurleistungen, die rund um das Thema Luft am Arbeitsplatz innovative Lösungen ermöglichen. 

Yancoal International Holding Co., Ltd bringt umfassende Erfahrung in globaler Ressourcenallokation und industrieller Zusammenarbeit mit. Die Beteiligung von Yancoal International Holding Co., Ltd. stellt einen wichtigen Meilenstein in der internationalen Wachstumsstrategie der CFH-Unternehmensgruppe dar. Die Partnerschaft eröffnet neue Möglichkeiten für technologische Innovation, globale Marktpräsenz und nachhaltige Entwicklung. Gemeinsam werden neue Standards in der Entwicklung intelligenter Lüftungs- und Umwelttechnologien gesetzt - insbesondere für Anwendungen in Bergbau, Tunnelbau und Industrie. 

Das internationale Team von ADVANT Beiten unter der Federführung von Dr. Martin Rappert (Düsseldorf) und Susanne Rademacher (Beijing) berät Unternehmen regelmäßig zu Investitionen und Geschäftsaktivitäten in Europa und der Volksrepublik China.

Berater CFH GmbH: 
ADVANT Beiten: Dr. Martin Rappert, Nico Frielinghaus, Prof. Dr. Hans-Josef Vogel, Dr. Winfried Richardt, Sarah Heinrichs, Simon Litterst (alle Düsseldorf), Susanne Rademacher (Beijing, alle Corporate/M&A), Christian Döpke, Mathias Zimmer-Goertz (Datenschutz/IP, Düsseldorf), Christoph Heinrich (Kartellrecht, München), Dr. Christian von Wistinghausen (Außenwirtschaftsrecht, Berlin), Thomas Herten (Real Estate, Düsseldorf), Vasily Ermolin (Sanktionen, Moskau).

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Die Laumann Gruppe, eine Unternehmensgruppe in Familienbesitz mit Hauptsitz im westfälischen Sendenhorst, ist ein führender Anbieter von baunahen Produktlösungen und IT-Dienstleistungen. Ihr Leistungsspektrum reicht von PVC-Profilen für Fenster und Türen („VEKA“ und „GEALAN“), über Aluminiumprofile, PVC-Platten- und Fassadenlösungen bis hin zu Oberflächentechnologie und IT-Beratung. Sie erwirtschaftet einen Jahresumsatz von € 1,6 Mrd.

Die Epwin Group ist an der Londoner Börse notiert und erwirtschaftet einen Jahresumsatz von über € 380 Mio. Das Unternehmen ist ein führender britischer Hersteller von PVC- und Aluminiumprofilen für Fenster und Türen, fertigen Fenstern und Türen, Fassadensystemen, Terrassenbelägen und GFK-Bauprodukten. Daneben ist die Epwin Group im Handel und dem Recycling von Baustoffen tätig.

Der fusionskontrollrechtliche Teil der Transaktion steht unter der Federführung des ADVANT Beiten Partners Christoph Heinrich, der in Zusammenarbeit mit Euclid Law (London) das Verfahren bei der britischen Wettbewerbsbehörde CMA koordiniert. ADVANT Beiten berät außerdem zur künftigen Integration des Zielgeschäfts in die Laumann Gruppe.

ADVANT Beiten berät die Laumann Gruppe und deren Tochtergesellschaften regelmäßig, wie etwa beim Erwerb des Aluminiumsystemherstellers Procural 2023 und des Fassadenspezialisten Vinylit 2021.

Berater Laumann Gruppe: 
ADVANT Beiten: Christoph Heinrich (München, Kartellrecht), Dr. Guido Krüger (Düsseldorf, Steuerrecht), Dr. Christian Ulrich Wolf (Hamburg, Gesellschaftsrecht)
Euclid Law: Oliver Bretz, Becket McGrath (beide London, Kartellrecht)
Osborne Clarke: Jonathan King, Ed Nisbeth, Stuart Miller, Oliver Woods, Tim Rouse, Dominic Ross (alle London, Corporate & Finance), Olexiy Oleshchuk (München, Finance)
Inhouse: Björn Baltes, Raphael Nießen

Berater Epwin Group: 
Eversheds Sutherland UK (Corporate)

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Beim Vertrieb von Finanz- und Versicherungsprodukten kooperieren apoBank und die AXA-Versicherungsgruppe bereits seit über 25 Jahren. Die Vertriebsaktivitäten ihrer mobilen Vertriebsgesellschaften apoFinanz und Deutsche Ärzte Finanz wollen beide Häuser nun stärker bündeln. 

Im Rahmen der Neugestaltung wird die apoFinanz mit der Deutsche Ärzte Finanz verschmolzen. Gleichzeitig erwirbt die apoBank zusätzliche Anteile an der Deutsche Ärzte Finanz. Mit dem Zusammenschluss entsteht der größte Finanzvertrieb für akademische Heilberufe in Deutschland. Die neue Gesellschaft wird mit rund 500 selbständigen Finanzberaterinnen und Finanzberatern gemeinsam über 320.000 Kundinnen und Kunden betreuen. Der Zusammenschluss wird im August 2025 vollzogen. Ein standortübergreifendes Team von ADVANT Beiten berät die apoBank dabei rechtlich umfassend.

Die apoBank ist mit mehr als einer halben Million Kunden und einer Bilanzsumme von rund 52 Mrd. EUR die größte genossenschaftliche Primärbank Deutschlands und die Nummer eins unter den Finanzdienstleistern im Gesundheitswesen. Ihre Kunden sind vor allem Angehörige der Heilberufe, ihre Standesorganisationen und Berufsverbände, Einrichtungen der Gesundheitsversorgung und Unternehmen im Gesundheitsmarkt.

Mit der Neuaufstellung ihrer gemeinsamen Vertriebstöchter wollen die Partner die Stärken der Gesellschaften bündeln und die Synergien für zusätzliches Wachstum nutzen. 

Berater apoBank: 

ADVANT Beiten: Heinrich Meyer, Rainer Süßmann (beide Federführung, Banking/Finance, Frankfurt), Dr. Christian Ulrich Wolf, Maren Dedert (beide Corporate/M&A, Hamburg), Christoph Heinrich, Prof. Dr. Christian Heinichen (beide Kartellrecht, München), Oliver Korte, Christopher D. Harten (beide Commercial, Hamburg), Dr. Thomas Drosdeck, Dr. Gerald Müller-Machwirth (beide Arbeitsrecht), Susanne Klein, Lennart Kriebel und Daniel Trunk (alle IT-/Datenschutzrecht, alle Frankfurt)

Berater AXA: Hengeler Mueller

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Die Finanzierung der Aufgaben der EU muss langfristig sichergestellt sein und bedarf einer umfassenden Haushaltsplanung. Die Grundlage dieser Haushaltsplanung stellt der sog. "Mehrjährige Finanzrahmen" dar und der nächste muss von den Mitgliedstaaten für die Jahre 2028 bis 2034 auf Vorschlag der Europäischen Kommission mit Zustimmung des Europäischen Parlaments einstimmig beschlossen werden. Die Kommission hat am 16. Juli 2025 ihren Entwurf vorgestellt und dieser hat es in sich. Doch was genau ist der „Mehrjährige Finanzrahmen“ eigentlich, welche Inhalte bzw. welche Änderungen gegenüber der vorherigen Förderperiode sieht dieser vor und wie geht es nun weiter?

Was ist der „Mehrjährige Finanzrahmen“?

Der im Verantwortungsbereich der Europäischen Kommission liegende „Mehrjährige Finanzrahmen“ (MFR) deckt auf Grundlage des Art. 312 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union (AEUV) die Haushaltsplanung der EU für mindestens fünf – regelmäßig sieben – Jahre ab. Dabei bestimmt er durch Festlegung von verbindlichen Obergrenzen den finanziellen Umfang des jährlichen EU-Haushalts. Im Fokus steht dabei stets die Förderung eines europäischen Miteinanders insbesondere in Hinblick auf Wachstum und Wettbewerbsfähigkeit. Eine langfristige Haushaltsplanung ermöglicht es, dass Investitionsprojekte auf mehrere Jahre ausgerichtet und so effizienter gestaltet werden können. Durch variable Elemente des MFR kann flexibel auf Krisen und Notstände wie Naturkatastrophen reagiert und finanzielle Mittel schnell und präzise eingesetzt werden. 

Neben dem MFR verfügt die EU auch über Nebenhaushalte. Prominentestes Beispiel hierfür ist NextGenerationEU (NGEU). Es handelt sich hierbei um ein befristetes Aufbauprogramm, das im Jahr 2020 ins Leben gerufen wurde, um die wirtschaftlichen und sozialen Auswirkungen der COVID-19-Pandemie zu bewältigen. Mit einem Umfang von bis zu 808 Milliarden Euro zielt NGEU darauf, die wirtschaftliche Erholung in der EU zu finanzieren und Investitionen zu fördern. 

Darüber hinaus existieren auch noch andere Haushalte außerhalb des klassischen Finanzrahmens, wie die Europäische Friedensfazilität (EFF). Die Fazilität wurde für den Zeitraum 2021-2027 mit einem Umfang von 5,69 Mrd. EUR eingerichtet und dient der Unterstützung von Ländern, die von militärischen Konflikten betroffen sind. 

Was sind die wesentlichen Neuerungen des MFR 2028-2034?

a – Aufstockung des Haushalts und neue Einnahmequellen

Die Kommission will den Haushalt kräftig aufstocken. Der laufende MFR 2021-2027 hat ein Gesamtvolumen in Höhe von rund 1.211 Mrd. EUR, was ca. 1,11 % des Bruttonationaleinkommens (BNE) der EU-27 entspricht. Hinzu kommen Mittel aus dem Wiederaufbauprogramm „Next Generation EU“ in Höhe von rund 807 Mrd. EUR.

Das derzeitige EU-Budget beträgt inklusive NGEU Mitteln also etwa 285 Mrd. EUR pro Jahr. Im Vergleich dazu beträgt das deutsche Bundesbudget alleine schon etwa 450 Mrd. EUR, also knapp das Doppelte.

Die Europäische Kommission hält das derzeitige Haushaltsvolumen für den künftigen MFR 2028-2034 für unzureichend, insbesondere im Hinblick auf den Bedarf für die Überwindung globaler Instabilitäten sowie der Finanzierung von Klimaschutz und Biodiversität. Die Europäische Kommission möchte 2.000 Mrd. EUR investieren, um die EU zukunftssicher zu gestalten. „Der nächste mehrjährige Finanzrahmen ist der ambitionierteste, den wir jemals vorgeschlagen haben. Er ist strategischer, flexibler, transparenter.“, so die Präsidentin der Europäischen Kommission Ursula von der Leyen. Doch wo sollen diese Finanzmittel herkommen?

Um die nationalen Beiträge der Mitgliedsstaaten stabil zu halten, versucht die Europäische Kommission neue Eigenmittel zu erschließen. Derzeit wird die Erfüllung der EU-Aufgaben weitgehend von Beiträgen der Mitgliedstaaten finanziert und diese möchten eher weniger als mehr "nach Brüssel überweisen". Vorgeschlagen werden zum einen ökologische Abgaben, d.h. Einnahmen aus dem EU-Emissions­handels­system (ETS) sowie dem CO2-Grenz­ausgleichs­system (CBAM) sollen dauerhaft als Eigenmittel eingesetzt werden, wobei 30 % der ETS-Erlöse künftig zusätzlich zum Erlös aus dem CBAM in den EU-Haushalt fließen sollen. Zum anderen sollen Einnahmen aus der Besteuerung multinationaler Konzerne generiert werden: Mit der geplanten Besteuerung von Unternehmensgewinnen in der EU durch das Instrument BEFIT (Business in Europe: Framework for Income Taxation) sowie Einnahmen aus der OECD-gesteuerten Säule 1 der globalen Mindeststeuersystems. 

b – Änderungen

Kernstück des neuen MFR stellen die nationalen und regionalen Partnerschaftspläne dar, welche die Grundlage für Investitionen und Reformen bilden sollen. Die Europäische Kommission möchte allein hierfür 865 Mrd. EUR investieren.

Zudem soll nach Vorstellung der Europäischen Kommission die gemeinsame Agrarpolitik (GAP) modernisiert und an neue ökologische und soziale Anforderungen angepasst werden. 300 Mrd. EUR sind weiterhin als Einkommensunterstützung für die Landwirte vorgesehen, was eine Verdopplung der Agrarreserve zum vorherigen MFR darstellt. 

Darüber hinaus sollen Programme zur Verringerung wirtschaftlicher und territorialer Ungleichheiten zwischen den Regionen effizienter gestaltet werde sowie Optimierungen bei Zöllen und Verbrauchssteuern vorgenommen werden.

Ein weiterer bedeutender Vorschlag ist die Einrichtung eines Europäischen Wettbewerbsfähigkeitsfonds mit annähernd 410 Mrd. EUR. Dieser Fonds bündelt bis zu 14 bisher getrennte Programme, darunter Innovation, Digitalisierung, Klimaschutz, Gesundheit und Verteidigung, in einem einzigen, thematisch fokussierten Fonds. Ziel ist es, strategische Investitionen in Schlüsseltechnologien zu fördern, die industrielle Dekarbonisierung voranzutreiben und Europas globale Wettbewerbsfähigkeit zu stärken. 

Welche Kritik besteht an den geplanten Neuerungen des MFR 2028-2034?

Der Entwurf der Europäischen Kommission stößt nicht überall auf positive Resonanz. So hat das Europäische Parlament bereits den von der Europäischen Kommission vorgeschlagenen Europäischen Wettbewerbsfähigkeitsfonds als unzureichend abgelehnt. Großfonds gelten als ungeeignet, die parlamentarische Kontrolle zu gewährleisten. Es kritisiert zudem das Modell eines nationalen Plans pro Mitgliedstaat („Single Plan“), wie es bei der Aufbau- und Resilienzfazilität praktiziert wird. Das Europäische Parlament werde keine Einschränkung seiner Aufsichtspflicht und seiner demokratischen Kontrolle über EU-Finanzmittel akzeptieren. Stattdessen fordert es eine differenzierte Struktur mit starker parlamentarischer Kontrolle sowie die Einbindung regionaler und lokaler Behörden. 

Mehrere Mitgliedstaaten lehnen zudem die deutliche Erhöhung des EU-Budgets ab. Insbesondere, wenn dies mit einer Anhebung der Ausgabenobergrenze über die bisherige Marke von 1% des BNE einhergehen würde, was wiederum das Europäische Parlament und die Europäische Kommission kritisieren. "Frugale" Staaten wie Deutschland haben sich bereits gegen eine Erhöhung des EU-Haushalts ausgesprochen. Frankreich hat sogar angekündigt, Zahlungen für den EU-Haushalt im Jahr 2026 kürzen zu wollen. 

Viele Mitgliedstaaten stehen neuen, verpflichtenden Eigenmitteln und zusätzlichen finanziellen Belastungen, die über die Management- oder Strukturreformen hinausgehen, skeptisch gegenüber. Ungeachtet der Kommissionsvorschläge für neue Finanzierungsinstrumente bestehen weiterhin Differenzen, etwa zur Integration neuer Themenfelder oder zur zentralisierten Steuerung.

Wie wird die Verteidigung finanziert?

Überwiegender Konsens besteht in Bezug auf die Erhöhung des Verteidigungsetats. Die Finanzierung der Verteidigung stützt sich auf den Europäische Verteidigungsfonds (EEF). Dieser ist das zentrale EU-Instrument zur Förderung von Forschung, Entwicklung und gemeinsamer Beschaffung moderner Verteidigungstechnologien. Für die laufende Periode 2021–2027 steht dem Fonds ein Budget von 7,3 Milliarden Euro zur Verfügung. Aufgrund der aktuellen geopolitischen Lage investierte die Europäische Kommission allein in diesem Jahr 910 Millionen Euro in die Stärkung der innovativen und interoperablen Verteidigungsindustrie in Europa. Der Vorschlag der Europäischen Kommission sieht für die Bewältigung schwerer Krisen einen speziellen Mechanismus mit einer finanziellen Schlagkraft von fast 400 Mrd. EUR vor. Dabei sollen aus dem Fonds für Wettbewerbsfähigkeit in die Bereiche Verteidigung und Weltraum 131 Mrd. EUR investiert werden. Weitere 100 Mrd. EUR sind für die Erholung und Resilienz der Ukraine vorgesehen. 

Neben dem EEF plant die Europäische Kommission im Rahmen ihrer „ReArm Europe“-Initiative eine umfassende Aufrüstung. Dazu wird eine Kreditaufnahme in Höhe von 150 Milliarden Euro mittels Kapitalmarktanleihen vorgesehen. Dies soll schnelle und gezielte Investitionen ermöglichen, ohne die nationalen Haushalte über Gebühr zu belasten. In den nächsten vier Jahren sollen insgesamt etwa 800 Milliarden Euro mobilisiert werden, wovon ein Großteil durch eine Erhöhung der nationalen Verteidigungsausgaben der Mitgliedstaaten um 1,5 % des BIP gedeckt werden soll.

Weitere Überlegungen betreffen die Einrichtung einer sogenannten „Aufrüstungsbank“, die von EU-Mitgliedstaaten, aber auch ausländischen Partnern wie den USA und Großbritannien unterstützt wird, um die Finanzierungen für Verteidigungstechnologien zu vereinfachen und zu bündeln. Diese Bank würde durch von den Anteilseignerstaaten abgesicherte Triple-A-Anleihen ausgeben und so zusätzliche Mittel mobilisieren, ohne das Verschuldungsniveau der Mitgliedstaaten zu erhöhen.

Wie geht es weiter?

Der am 16. Juli 2025 von der Europäischen Kommission vorgelegte Vorschlag für den MFR 2028–2034 muss im Laufe der nächsten zwei Jahre verabschiedet werden, wobei der neue MFR im Rat einstimmig und im Europäischen Parlament mit einfacher Mehrheit beschlossen wird. 

Wie die Europäische Kommission den Spagat zwischen zukunftsorientierter Politik mit vom Parlament gewollten neuen Aufgaben und Ausgaben sowie den Sparwünschen der Mitgliedstaaten meistern wird, kann derzeit nicht vorhergesehen werden. Schon bisher sind die Verhandlungen oftmals von dem Paradoxon geprägt, dass jeder Mitgliedstaat sich wünscht, mehr herauszubekommen als einzuzahlen. Darüber hinaus werden in der EU wie andernorts bedauerlicherweise unterschiedliche Punkte miteinander verknüpft: Beispielsweise die Zustimmung. zu EU-Sanktionen mit Zusagen zugunsten einzelner EU-Mitgliedstaaten, wie zuletzt im Falle der verzögerten Zustimmung der Slowakei zum 18. Sanktionspaket gegen Russland. In den nächsten zwei Jahren wird es jedenfalls harte Auseinandersetzungen über den Vorschlag geben und der MFR 2028-2034 wird sicher anders aussehen als er vorgeschlagen wurde.

Quellen

Vorschlag der Europäischen Kommission 

https://commission.europa.eu/strategy-and-policy/eu-budget/long-term-eu-budget/eu-budget-2028-2034_en

Prioritäten des Parlaments für den Mehrjährigen Finanzrahmen ab 2028 | Aktuelles | Europäisches Parlament

Haushaltsvorschlag "einfach nicht ausreichend", sagen die Abgeordneten | Aktuelles | Europäisches Parlament

Beispiel Anmerkungen aus Baden-Württemberg

https://stm.baden-wuerttemberg.de/de/service/presse/pressemitteilung/pid/vorschlag-der-eu-kommission-fuer-mehrjaehrigen-finanzrahmen

Lysin ist eine essenzielle Aminosäure, die in der Pharma-, Lebensmittel- und Futter­mittelindustrie zum Einsatz kommt. Lysin ist ein Schlüsselbestandteil für die Gesundheits- und Lebensmittelsicherheit in der EU, da es für viele Arzneimittel (Schmerzmittel, parenterale Ernährung, Perfusion) verwendet wird und in allen modernen Futtermitteln für die Viehzucht enthalten ist. Die in der EU durch Fermentation hergestellten essenziellen Aminosäuren verringern die Abhängigkeit der Europäischen Union von Einfuhren und von importiertem Sojamehl.

Der Schutz der Lysinindustrie in der EU vor gedumpten und schädigenden Lysin­einfuhren aus China ist unerlässlich, um eine vollständige Abhängigkeit der EU von Einfuhren dieser und anderer essenzieller Aminosäuren zu verhindern. Lysin chinesischen Ursprungs wird zu hohen Dumpingspannen verkauft, wodurch der EU-Wirtschaftszweig erheblich geschädigt wird.

Eurolysine leistet zudem einen Beitrag zur Erreichung von Umweltzielen, da der Kohlenstoff-Fußabdruck von in der EU hergestelltem Lysin mindestens fünfmal geringer ist als der von in China hergestelltem Lysin.

Mehrere EU-Mitgliedstaaten haben beantragt, Lysin als kritische Chemikalie im Rahmen des EU-Gesetzes über kritische Chemikalien einzustufen.

Bei der betroffenen Ware handelt es sich um Einfuhren von Lysin und seinen Estern, Salzen dieser Erzeugnisse und Futtermittelzusatzstoffen, bezogen auf die Trockenmasse bestehend aus 68 GHT oder mehr, jedoch nicht mehr als 80 GHT Lysinsulfat, und nicht mehr als 32 GHT anderen Bestandteilen wie Kohlenhydraten und anderen Aminosäuren. 

Das Verfahren unterstreicht die erfolgreiche Handelspraxis von ADVANT Beiten. Erst im Januar 2025 erreichte das Team um Prof. Dr. Rainer Bierwagen die Einführung endgültiger Anti-Dumping-Zölle zugunsten der europäischen Erythrit-Industrie.

Berater Europäische Lysin-Industrie:

ADVANT Beiten: Prof. Dr. Rainer Bierwagen (Federführung), Gábor Báthory, Christian Hipp, Dr. Dietmar O. Reich.

Quelle EU: 

Durchführungsverordnung (EU) 2025/1330 der Kommission vom 10. Juli 2025 zur Einführung eines endgültigen Antidumpingzolls und zur endgültigen Vereinnahmung des vorläufigen Zolls auf die Einfuhren von Lysin mit Ursprung in der Volksrepublik China
Durchführungsverordnung (EU) 2025/74 der Kommission vom 13. Januar 2025 zur Einführung eines vorläufigen Antidumpingzolls auf die Einfuhren von Lysin mit Ursprung in der Volksrepublik China; ABl. L vom 15. Januar 2025;
Durchführungsverordnung (EU) 2024/2732 der Kommission vom 24. Oktober 2024 zur zollamtlichen Erfassung der Einfuhren von Lysin mit Ursprung in der Volksrepublik China; ABl. L vom 25. Oktober 2024; Bekanntmachung der Einleitung eines Antidumpingverfahrens betreffend die Einfuhren von Lysin mit Ursprung in der Volksrepublik China; ABl. C vom 23. Mai 2024 (C/2024/3392).

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Mindfactory mit Sitz in Wilhelmshaven wurde 1996 gegründet und hat sich zu einem der größten Online-Händler für Gaming und Hardware-Komponenten entwickelt. Das Unternehmen verfügt über mehr als 100.000 Artikel im Sortiment und verzeichnet monatlich über 4 Millionen Besucher auf seiner Webseite.

Das Medienhaus heise gehört zur international tätigen heise group mit Sitz in Hannover. Der jetzige Zukauf erweitert das bestehende Portfolio von heise, das die Bereiche IT-Wissen (c't, heise online), Online-Marketing (heise regioconcept) und Preisvergleich (guenstiger.de und Geizhals) umfasst, um den Bereich Hardwarehandel. Sämtliche Mitarbeiter und Kundenbeziehungen werden von heise übernommen, der Standort in Wilhelmshaven bleibt vollständig erhalten.

Das standortübergreifende Team von ADVANT Beiten hat heise im Fusionskontrollverfahren beim Bundeskartellamt vertreten. Die Entscheidung der Behörde zu dem Zusammenschluss steht noch aus.

ADVANT Beiten berät die heise group regelmäßig im Kartellrecht, zuletzt im Jahr 2023 bei der Beteiligung an „gewusst-wo“.

Berater Medienhaus heise: 
ADVANT Beiten: Uwe Wellmann (Berlin), Christoph Heinrich (München, beide Kartellrecht).

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MFP ist ein bedeutender irischer Anbieter von Rohrlösungen, welcher bislang zur irischen Grafton Group plc gehörte. Im Jahr 2024 erwirtschaftete MFP Umsätze in Höhe von ca. EUR 25 Mio. mit Entwässerungs-, Dachrinnen- und Kabelschutzsystemen. Deren Produktion wird künftig am Standort von Wienerberger in Cork gebündelt, um mehr Effizienz und Nachhaltigkeit zu gewährleisten und attraktive Synergieeffekte zu erzielen. Mit dieser Transaktion setzt die an der Wiener Börse notierte Wienerberger AG außerdem ihre Wachstumsstrategie fort und trägt dem signifikanten Wachstumspotential im Bausektor in Irland Rechnung.

ADVANT berät die Wienerberger AG regelmäßig, wie etwa bei deren größten Zukauf der Unternehmensgeschichte, dem Erwerb wesentlicher Geschäftsbereiche der französischen Terreal Gruppe im letzten Jahr.

Berater Wienerberger AG: 
ADVANT Beiten: Uwe Wellmann (Berlin), Christoph Heinrich (München, beide Kartellrecht).
William Fry (Irland) – Irisches Kartellrecht
Eversheds Sutherland (Irland) – Corporate/M&A

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Dieser Erfolg im internationalen Handelsrecht ist das Ergebnis einer 14-monatigen Untersuchung, die die EU durchführte, um eine weitere Schädigung der europäischen Industrie durch „gedumpte“ Einfuhren von Erythrit abzuwenden. Die festgesetzten Anti-Dumping-Zölle gelten für fünf Jahre.

Die EU hatte im Juli 2024 vorläufige Anti-Dumping-Zölle auf das kalorienfreie Süßungsmittel Erythrit aus China eingeführt. Zur Begründung hieß es, dass die chinesischen Preise für Erythrit „gedumpt“ sind und die europäische Industrie stark schädigen. Die Zölle betragen von 34,4 Prozent bis zu 233,3 Prozent. Erythrit wird hauptsächlich als Zuckerersatz in Lebensmitteln und Getränken verwendet - entweder in reiner Form oder in Mischung mit anderen Süßungsmitteln. Gebraucht wird es demnach bei Tisch sowie etwa in Getränken, Süßwaren, Backwaren und Sportnahrung.

Das Verfahren unterstreicht die erfolgreiche Handelspraxis von ADVANT Beiten. Mit mehr als 30-jähriger Erfahrung in mehr als 100 Fällen beraten unsere Anwälte EU-Hersteller, Verbände, ausländische Produzenten, Importeure und Regierungen zu Anti-Dumping-Maßnahmen. 

Berater Europäische Erythrit-Industrie:
ADVANT Beiten: Federführend Prof. Dr. Rainer Bierwagen (Federführung), Gábor Báthory, Dr. Dietmar O. Reich.

Quelle EU: 

Durchführungsverordnung (EU) 2025/60 der Kommission vom 15. Januar 2025 zur Einführung eines endgültigen Antidumpingzolls, zur endgültigen Vereinnahmung des vorläufigen Zolls auf die Einfuhren von Erythrit mit Ursprung in der Volksrepublik China und zur Erhebung des endgültigen Antidumpingzolls auf die zollamtlich erfassten Einfuhren von Erythrit mit Ursprung in der Volksrepublik China

http://data.europa.eu/eli/reg_impl/2025/60/oj 

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Für die Wirtschaftsakteure sollen mit der Zwangsarbeits-VO explizit keine zusätzlichen menschenrechtlichen Sorgfaltspflichten geschaffen werden, die nicht schon im Unionsrecht oder nationalen Recht vorgesehen sind. Vielmehr soll die Zwangsarbeits-VO ergänzend neben die bis Mitte 2026 in nationales Recht umzusetzende Corporate Sustainability Due Diligence Directive (CSDDD bzw. CS3D) und die hierdurch spätestens ab Mitte 2027 einzuführenden menschenrechtlichen Sorgfaltspflichten für bestimmte (große) EU- und Nicht-EU-Unternehmen (vgl. dazu unseren Blog-Beitrag vom 18. März 2024: EU-Lieferkettengesetz: Einigung und Einigungstext | ADVANT Beiten) bzw. neben das deutsche Lieferkettensorgfaltspflichtengesetz (LkSG, vgl. dazu den Kommentar zum LkSG von Depping/Walden) treten. Im Gegensatz zu den genannten "Sorgfaltspflichtengesetzen" enthält die Zwangsarbeits-VO ein generelles Verbot von Produkten, die in Zwangsarbeit hergestellt sind (vgl. bereits unseren Blog-Beitrag vom 14.03.2024 EU Verordnung zum Verbot von Zwangsarbeit kommt (und EU Lieferkettengesetz vielleicht doch auch noch?) | ADVANT Beiten). Um den bei einem Verstoß gegen das Verbot drohenden Sanktionen zuvorzukommen, besteht für die betroffenen Unternehmen jedenfalls ein wirtschaftlicher Anreiz, nach Möglichkeit sicherzustellen, dass die von ihnen vertriebenen Produkte nicht in Zwangsarbeit hergestellt sind.  

1. Regelungen für Wirtschaftsakteure, die Kommission und die Mitgliedstaaten 

Das Verbot richtet sich an Wirtschaftsakteure. Das ist jede natürliche oder juristische Person oder Personenvereinigung, die Produkte auf dem Unionsmarkt in Verkehr bringt oder bereitstellt oder Produkte ausführt, und zwar unabhängig von Sitz, Unternehmensgröße, Branche o.ä. Die von den Mitgliedstaaten benannten Behörden oder die Kommission kontrollieren zukünftig, ob die Wirtschaftsakteure die Pflichten aus der Verordnung – also das Nicht-Inverkehrbringen, das Nicht-Bereitstellen und das Nicht-Ausführen von entsprechenden Produkten – erfüllen. 

Für die Zusammenarbeit und Kommunikation der Behörden und der Kommission koordiniert die Kommission die Arbeit auf dem Unionsnetzwerk. Die Kommission stellt eine Website, das zentrale Portal gegen Zwangsarbeit, zur Verfügung. Auf dieser sollen insbesondere hilfreiche Informationen veröffentlicht werden. Hierzu zählen z.B. von der Kommission noch zu erstellende Leitlinien (u.a. mit Blick auf Sorgfaltspflichten bzgl. Zwangsarbeit), eine noch aufzubauende Datenbank für Bereiche und Produkte mit Zwangsarbeitsrisiko und Mitteilungen im Zusammenhang mit Überprüfungen und Verboten. Die Überwachungsbehörden sollen diese z.B. zur Übermittlung von Daten im Zusammenhang mit den Untersuchungen nutzen. 

2. Behördliche Untersuchungen 

Wirtschaftsakteure müssen sich künftig auf Vor- und Hauptuntersuchungen und örtliche Überprüfungen seitens der zuständigen Überwachungsbehörden einstellen. Im Rahmen der Voruntersuchung müssen sie der zuständigen Überwachungsbehörde kurzfristig Unterlagen zu ihren Maßnahmen übermitteln, mittels derer sie das Zwangsarbeitsrisiko in ihren eigenen Geschäftsabläufen und ihrer Lieferkette ermitteln, verhindern, minimieren oder auch beenden. Bei einem begründeten Verdacht leitet die Behörde eine Hauptuntersuchung ein, die mit vertieften Überprüfungen einhergeht. Bei den Untersuchungen sollen die Behörden einen risikobasierten Ansatz anwenden. Dabei legen sie Informationen aus verschiedenen Quellen zugrunde und ziehen folgende Kriterien heran:

• das Ausmaß und die Schwere der mutmaßlichen Zwangsarbeit, einschließlich der Frage, ob von staatlichen Behörden auferlegte Zwangsarbeit ein Grund zur Sorge sein könnte;
• die Menge der Produkte, die auf dem Unionsmarkt in Verkehr gebracht oder auf dem Unionsmarkt bereitgestellt werden;
• der Anteil des Teils des Produkts, bei dem der Verdacht besteht, dass er in Zwangsarbeit hergestellt wurde, am Endprodukt.

Die federführend zuständige Behörde kann unterschiedlich darauf reagieren, wenn sie feststellt, dass das geprüfte Produkt mit Zwangsarbeit hergestellt wurde. Je nach Produkt und Art der Verletzung kann sie z.B. das Inverkehrbringen bzw. das Bereitstellen des Produkts verbieten oder den Wirtschaftsakteur auffordern nachzuweisen, dass die Zwangsarbeit in der Lieferkette innerhalb einer bestimmten Frist beseitigt wurde. Ebenso können Geldstrafen verhängt werden.

Federführend zuständig ist die Kommission, wenn die mutmaßliche Zwangsarbeit außerhalb der EU stattfindet. Findet die Zwangsarbeit im Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaates statt, so ist die dortige Behörde federführend zuständig. Sie können mit anderen zuständigen Behörden zusammenarbeiten und um Auskunft bitten.

3. Herausforderungen für Wirtschaftsakteure

Sämtliche Wirtschaftsakteure sollten sich (auch) mit Blick auf die EU-Zwangsarbeits-VO und die künftig bei Verstößen gegen das darin geregelte Zwangsarbeitsverbot drohenden Sanktionen (neben Geldstrafen insbesondere das Verbot, die betreffenden Produkte weiter zu vertreiben) kritisch mit der Lieferkette ihrer Produkte auseinandersetzen. Hierfür können sie auch auf die Hilfsmittel, die die Kommission bereitstellt, zurückgreifen. Unternehmen sollten zukünftig ihre Lieferkette überwachen und dies dokumentieren, um sich auf Untersuchungen vorzubereiten. Sie müssen ihre daraus gewonnenen Erkenntnisse innerhalb weniger Arbeitstage zur Verfügung stellen können, um den die Voruntersuchung begründenden Verdacht der jeweiligen Behörde möglichst entkräften zu können. Insbesondere Unternehmen, für die das Lieferkettensorgfaltspflichtengesetz (LkSG) gilt, können hierzu auf ihre schon etablierten Risikomanagement-Maßnahmen zurückgreifen und diese entsprechend ergänzen. 

4. Ausblick

Die Zwangsarbeits-VO soll den Behörden im Unionsrecht neue Eingriffsmöglichkeiten, wie die Zurückhaltung der Produkte, eröffnen und damit einen weiteren Schritt zur Bekämpfung der Zwangsarbeit gehen. Nach Unterzeichnung der Verordnung durch die Präsidentin des Europäischen Parlaments und der Veröffentlichung im Amtsblatt der Europäischen Union tritt die Zwangsarbeits-VO am Tag nach der Veröffentlichung in Kraft. Ihre Geltung beginnt drei Jahre nach dem Inkrafttreten, also voraussichtlich Ende 2027.

Dr. Daniel Walden
Prof. Dr. Rainer Bierwagen
Dr. André Depping

^{1  Siehe die Pressemitteilung des Rates sowie die deutsche Fassung.}

Sie enthält mehrfache persönliche und sachliche Verschärfungen - das Sicherheitsnetz aus zivilrechtlicher Haftung und Produktsicherheit wird für europäische Verbraucher enger, wie der nachfolgende Beitrag beleuchtet.

1. Ausweitung Haftungsregime – Für was wird gehaftet?

Bislang war es rechtlich unklar, wie die bereits seit Jahrzehnten geltenden Definitionen der Produkthaftungsrichtlinie (nachfolgend "ProdHaft-RL") auf Produkte der digitalen Wirtschaft und Kreislaufwirtschaft, wie beispielsweise intelligente Geräte oder autonome Fahrzeuge, anzuwenden sind. 

Mit der ausdrücklichen Aufnahme von Software und digitalen Konstruktionsunterlagen in den Produktbegriff steht nun außer Zweifel, dass auch solche Produkte, gleich ob materieller oder immaterieller Art, von der Richtlinie erfasst sind. Lediglich sog. "Open-Source-Software", d.h. freie und quelloffene Software, die außerhalb einer gewerblichen Tätigkeit entwickelt wurde, ist vom Anwendungsbereich der ProdHaft-RL ausgenommen. 

Auch digitale Dienste, die für die Sicherheit des Produkts genauso grundlegend wie physische oder digitale Komponenten sind, wie etwa die kontinuierliche Bereitstellung von Verkehrsdaten in einem Navigationssystem, unterfallen als "verbundene Dienste" künftig dem Haftungsregime der ProdHaft-RL.

Ebenso wurde der Schadensbegriff angesichts der digitalen Herausforderungen modifiziert. So ist fortan die Zerstörung oder Beschädigung von privaten Daten durch beispielsweise Softwarefehler, Hackerangriffe oder Hardwaredefekte haftungsbegründend. Auch der Verlust oder die Verfälschung von Daten, die nicht ausschließlich für berufliche Zwecke verwendet werden, sind als Schaden im Sinne der ProdHaft-RL zu qualifizieren.

Offen bleibt jedoch, wie die Schadensberechnung im Falle eines Verlustes oder einer Zerstörung von Daten vorzunehmen ist. Welche Anhaltspunkte für die Schätzung des Wertinteresses für den Schadensfall heranzuziehen sind, wird dem nationalen Gesetzgeber bzw. der Rechtsprechung überlassen.

2. Verlängerung der Haftungskaskade – Wer haftet?

Um sicherzustellen, dass immer ein Unternehmen mit Sitz in der EU verfügbar ist, das für fehlerhafte Produkte haftbar gemacht werden kann, wurde der Haftungsadressatenkreis großzügig erweitert.

In dem Fall, dass der Hersteller keinen Sitz in der EU hat, sind neben ihm der Einführer und nunmehr auch Bevollmächtigte des Herstellers oder Fulfillment-Dienstleister haftbar zu machen. Dies ist insoweit beachtlich, als dass für diese Wirtschaftsakteure keine spezielle Haftungsbefreiung vorgesehen ist, obgleich lediglich eine fremde Vertriebstätigkeit unterstützt wird. 

Unter bestimmten Voraussetzungen kann der Geschädigte neuerdings auch auf Online-Plattform-Betreiber, wie bislang auf jeden Händler, zurückgreifen. 

3. Durchbrechung des Werktorprinzips – Wann wird gehaftet?

Grundsätzlich bleibt der maßgebliche Zeitpunkt für die Feststellung eines Produktfehlers das Inverkehrbringen oder die Inbetriebnahme des Produkts. Im Zusammenhang mit digitalen Produkten kann es jedoch nun zu einer erheblichen zeitlichen Verschiebung des Beurteilungszeitpunktes kommen. Behält der Hersteller nach Inverkehrbringen oder Inbetriebnahme die Kontrolle über das Produkt, z.B. in Form von Software-Updates oder -Upgrades, so verschiebt sich der Zeitpunkt auf jenen, ab dem das Produkt nicht mehr unter der Kontrolle des Herstellers steht, er demnach keine Einwirkungsmöglichkeit mehr innehat.

4. Paradigmenwechsel in der Durchsetzung – Wie? 

Die wohl einschneidendste Änderung erfährt die Richtlinie im Rahmen der Beweisfragen. So wurde zum einen die Beweislastverteilung neu geregelt, zum anderen die Verpflichtung zur Offenlegung von Beweismitteln postuliert. Damit soll die Beweislast in komplexen Fällen, die etwa auf technischen Besonderheiten von KI-Systemen beruhen können, gemindert und die Einschränkungen bei der Geltendmachung von Ansprüchen verringert werden. Im Ergebnis führt dies zu einer Verschiebung des Kräfteverhältnisses zugunsten der Geschädigten.

Die geschädigte Person trägt zwar grundsätzlich weiterhin die Beweislast für die Fehlerhaftigkeit des Produkts. Hinsichtlich der erlittenen Schäden und deren ursächlichen Zusammenhangs profitiert sie jedoch von widerlegbaren Tatsachenvermutungen bezüglich der Fehlerhaftigkeit und des Kausalzusammenhangs. Diese werden in der Praxis zur Beweislastumkehr führen.

Insbesondere kann von der Fehlerhaftigkeit eines Produkts ausgegangen werden, wenn die beklagte Person ihrer Verpflichtung zur Offenlegung von relevanten Beweismitteln nicht nachgekommen ist. Um der Informationsasymmetrie bei technisch und wirtschaftlich komplexen Fällen entgegenzuwirken, werden die nationalen Gerichte verpflichtet, auf Antrag einer geschädigten Person anzuordnen, dass die Wirtschaftsakteure die in ihrer Verfügungsgewalt befindlichen „relevanten“ Beweismittel offenlegen müssen. Hierfür sollen die Geschädigten Tatsachen und Belege vorlegen, die die "Plausibilität" des klägerischen Anspruchs ausreichend stützen. 

Obwohl dieses neue Instrument dem deutschen Zivilrecht rund um den Beibringungsgrundsatz weitgehend fremd ist, obliegt die Konkretisierung der unbestimmten Rechtsbegriffe "Plausibilität" und "relevant" ebenso wie die Reichweite der Offenlegung und damit verbunden der angemessene Schutz von Geschäftsgeheimnissen den nationalen Gesetzgebern bzw. den nationalen Gerichten.

5. Ausblick

Die neue Produkthaftungsrichtlinie führt zu einer spürbaren Erweiterung der europäischen Produkthaftung. Den EU-Mitgliedstaaten bleibt bis zum 9. Dezember 2026 Zeit, um die Richtlinienvorgaben in nationales Recht umzusetzen. Neben den traditionellen Herstellern sollten sich auch Wirtschaftsakteure des Onlinehandels und globaler Lieferketten, wie Bevollmächtigte, Fulfillment-Dienstleister und Online-Plattform-Betreiber, frühzeitig und fortlaufend mit den neuen Spielregeln vertraut machen. Besonders wegen der ersatzlos entfallenen Bagatellgrenze (bis zu 500 Euro) können Wirtschaftsakteure künftig im Rahmen von Verbandsklagen mit einer Vielzahl von Bagatellklagen konfrontiert sein, die in Summe erhebliche Auswirkungen haben können.

Prof. Dr. Rainer Bierwagen
Angelika Kapfer
Simone Schmatz

Amphenol ist einer der weltweit größten Entwickler, Hersteller und Vermarkter von Steckverbindern und Verbindungssystemen, Antennenlösungen, Sensoren sowie Hochgeschwindigkeitskabel.

Die Luetze International Group ist weltweit aktiv und setzt sich in einer Holding-Struktur aus verschiedenen Unternehmen zusammen. Die Unternehmensgruppe steht für über 60 Jahre Tradition in Automation und zählt heute zu den führenden Unternehmen in der Branche.

Die Luetze-Gruppe bietet innovative Lösungen in den Bereichen hochflexible Leitungen, Kabelkonfektion, Interface, Stromversorgung und -überwachung sowie Schaltschrankverdrahtung. Das Leistungsspektrum der Luetze-Gruppe ergänzt das Portfolio von Amphenol in verschiedenen Segmenten des schnell wachsenden Elektronikmarktes optimal und unterstreicht die zukunftsorientierte, grenzüberschreitende Positionierung von Amphenol.

In dieser Transaktion hat unsere ADVANT-Partnerkanzlei ADVANT Altana zum französischen Recht beraten, Fox Williams zum britischen Recht, Havel & Partners zum tschechischen Recht, Kellerhals Carrard zum schweizerischen Recht und E+H zum österreichischen Recht.

ADVANT berät Amphenol laufend bei europäischen M&A-Projekten, zuletzt haben ADVANT Altana und ADVANT Beiten gemeinsam bei dem Erwerb der CMR-Gruppe mit Sitz in Frankreich beraten.

Berater Amphenol Corporation: ADVANT Beiten: Dr. Christian von Wistinghausen, Tassilo Klesen (beide Federführung), Olga Prokopyeva (alle Corporate/M&A, Berlin), Susanne Rademacher, Lelu Li, Kelly Tang, Dr. Jenna Wang-Metzner (alle Corporate/M&A, Beijing), Michael Riedel (Arbeitsrecht, Berlin), Carsten Pütger, Danah El-Ismail (beide Real Estate, Berlin), Mathias Zimmer-Goertz, Christian Döpke (beide IP/IT/Medien, Düsseldorf), Uwe Wellmann (Kartellrecht, Berlin), Christoph Heinrich (Kartellrecht, München), Dr. Marion Frotscher sowie Simon Bauer (beide Steuern, Hamburg).

Berater Verkäufer der Luetze-Gruppe: Heuking Kühn Lüer Wojtek: Dr. Rainer Herschlein, LL.M., Dr. Emanuel Teichmann (beide Corporate/M&A, Stuttgart), Dr. Stefan Bretthauer, Jia-Xi Liu (beide Kartellrecht, Hamburg).

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Frauke Reuther
Manager Kommunikation 
ADVANT Beiten
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ADVANT Beiten erreicht in der Gesamtauswertung nach der Zahl der Empfehlungen (150) Position 12 der Liste „Top-100-Kanzleien“. Im vorigen Kanzleimonitor war es Rang 13. In den bewerteten Rechtsgebieten hat ADVANT Beiten im Öffentlichen Recht den deutlichsten Zuwachs erzielen können und erreicht Rang drei.  

Dr. Jochen Pörtge ist für ADVANT Beiten in der Gesamtwertung „Top-100-Anwälte“ vertreten. Er schafft es zudem auf die Listen der führenden Anwälte in Compliance und im Strafrecht. 

Dr. Detlef Koch ist einer der führenden Anwälte im Gesellschaftsrecht, Dr. Mark Zimmer im Arbeitsrecht.

Petra Fendt wird als eine der führenden Anwältinnen in der Finanzierung gelistet. 

ADVANT Beiten liegt bei diesen 18 Rechtsgebieten unter "Führende Kanzleien" (zwei oder mehr Empfehlungen): 

• Aktien- & Konzernrecht (3 Empfehlungen)
• Arbeitsrecht (11)
• Bankrecht (4)
• Compliance (14)
• Datenschutzrecht (14)
• Finanzierung (9)
• Gesellschaftsrecht (21)
• Gewerblicher Rechtsschutz (10)
• Immobilien- & Baurecht (4)
• IT-Recht (2)
• Kartellrecht (8)
• Litigation & ADR (7)
• M&A (5)
• Öffentliches Recht (12)
• Patentrecht (2)
• Strafrecht (6)
• Umweltrecht (2)
• Vertragsrecht (12)

Da sich ein Mandantenverhältnis zwischen einer Rechtsabteilung oder auch Compliance-Verantwortlichen und den externen Beratern in der Regel über längere Zeiträume erstreckt, wurde für den Kanzleimonitor 2024/25 keine isolierte Ein-Jahres-Betrachtung vorgenommen. Empfehlungen aus dem Jahr 2023 wurden noch mit dem Faktor 0,5, solche aus 2022 noch mit dem Faktor 0,25 berücksichtigt.

Die Befragung bietet seit 2013 einen unabhängigen Marktüberblick der Mandatierung externer Kanzlei durch Unternehmensjuristen. Das Deutsche Institut für Rechtsabteilungen stellt sicher, dass ausschließlich Personen, die im General Counsel Leadership Circle, Labour & Employment Law Leadership Circle sowie dem Chief Compliance Officer Leadership Circle aufgeführt sind, an der Erhebung teilnehmen.

Hintergrund

Die neue EU-Verordnung zu ausländische Subventionen 2022/2560 „Foreign Subsidies Regulation“ gewinnt seit ihrem Inkrafttreten immer mehr an Bedeutung in der europäischen Wirtschaft. Im Zentrum stehen neue Anmeldepflichten und Vollzugsverbote für M&A-Transaktionen sowie Eingriffe in Angebote in öffentlichen Vergabeverfahren. Die FSR VO soll verhindern, dass ausländische Subventionen den Wettbewerb in der EU verfälschen. Dies liegt vor, wenn Unternehmen (unabhängig von ihren Eigentumsverhältnissen, ihrer Rechtsform oder ihrem Ursprung) Subventionen von Nicht-EU Staaten gewährt werden und die Übernahme von Unternehmen oder die Angebote für öffentliche Aufträge dadurch „erleichtert“ werden. Die neue Verordnung ergänzt die Regeln für den Ausgleich von Beihilfen bei der Einfuhr subventionierter Waren.

Am häufigsten werden chinesische Beihilfen untersucht

Die Zahl der Fälle, die bisher untersucht bzw. angemeldet wurde, ist beachtlich. Die Aufmerksamkeit galt zuallererst Unternehmensübernahmen. Die Europäische Kommission ging einmal von 30 anzumeldenden Fällen für 2024 aus. In den ersten 100 Tagen wurden aber schon mehr als 50 Fälle angemeldet. Die untersuchten Fälle reichten von Fusionen von Unternehmen innerhalb desselben Mitgliedstaates bis hin zu Fusionen von Unternehmen zwischen EU- und Nicht-EU-Ländern. Die Fälle stammen aus einer Vielzahl von Sektoren, die von der Energiewirtschaft über den Modeeinzelhandel bis hin zum High-Tech-Sektor reichen, wie etwa eine eingehende Untersuchung bzgl. einer Übernahme im Telekommunikationssektor durch einen staatlich kontrollierten Telekommunikationsbetreiber mit Sitz in den Vereinigten Arabischen Emiraten.

Die Kommission hebt die Tatsache hervor, dass in etwa einem Drittel der Fälle ein Investmentfonds als Anmelder beteiligt war. Anzumerken ist hierbei, dass M&A-Vorhaben auch unter EU- oder nationalem Fusionskontrollrecht geprüft werden können. Des Weiteren unterliegen sie möglicherweise einer Kontrolle betreffend Übernahmen durch Nicht-EU-Unternehmen vor allem in sensiblen Bereichen.

Die zweithäufigste Zahl der bisher zu untersuchenden Fälle war die Beteiligung von insbesondere chinesischen Unternehmen an Angeboten für öffentliche Aufträge. Beispielsweise wurden eingehende Untersuchungen im Anschluss an öffentliche Ausschreibungen für die Lieferung von Photovoltaikanlagen in Rumänien und von elektrischen „Push-Pull“-Zügen in Bulgarien eingeleitet. Darüber hinaus gab es eine Untersuchung von Amts wegen, die sich auf die Lieferung von Windturbinen für Windparks in Rumänien, Griechenland, Bulgarien, Spanien und Frankreich bezog. In einem Fall hat die Kommission sogar vor Ort eine Untersuchung, einen sog. „dawn raid“ wie aus Kartellverfahren bekannt, durchgeführt; der Kommissionsbeschluss zur Anordnung der Durchsuchung wird gerichtlich angefochten.

Für eine Bewertung der Effektivität und der Wirkung des neuen Instruments ist es noch zu früh. Jedoch zeigen sich – jedenfalls im Bereich des öffentlichen Beschaffungswesens – erste Wirkungen: Im März 2024 zog sich der chinesische Zughersteller CRRC von einer öffentlichen Ausschreibung für ein bulgarisches Eisenbahnprojekt im Wert von EUR 610 Mio. zurück, nachdem die Europäische Kommission eine Untersuchung des Angebots eingeleitet hatte. Des Weiteren zogen chinesische Unternehmen ihre Angebote zur Lieferung von wesentlichen Teilen von Photovoltaikanlagen zurück.

Was Unternehmensübernahmen betrifft, wurde im Juli 2024 bekannt, dass eine Telekom-Gruppe aus den Emiraten eine Begrenzung ihrer zunächst unbegrenzten staatlichen Garantie für den Erwerb von Teilen eines tschechischen Pensionsfonds angeboten hat, um Bedenken zu zerstreuen, dass emiratische Beihilfen den Wettbewerb in der EU verfälschen.

Es ist auffällig, dass die meisten der angekündigten oder eingeleiteten Untersuchungen der Kommission chinesische, möglicherweise Beihilfen erhaltende, Unternehmen betreffen, obwohl die FSR VO länderneutral konzipiert ist. Jedoch ist in dieser Hinsicht anzumerken, dass China die zweitgrößte Wirtschaftsmacht der Welt ist und ihr Expansionsdrang ungebrochen erscheint. Dennoch haben chinesische Beamte und Industrieverbände wiederholt die FSR VO der EU kritisiert und behaupten die Verordnung sei nur ein weiteres protektionistisches Instrument der EU, das sich gegen chinesische Unternehmen richte. Im Juli 2024 kündigte das chinesische Handelsministerium an, dass es eine Untersuchung über Handels- und Investitionshemmnisse in Bezug auf die Praktiken der EU bei ihren Untersuchungen von chinesischen Unternehmen eingeleitet hat.

Erste Klarstellungen der Regelungen durch die EU

In einer Rede im April 2024 skizzierte die Wettbewerbskommissarin Margrethe Vestager eine neue Richtung für die Durchsetzungsbemühungen der Kommission und kritisierte Wettbewerbsverfälschungen durch von Nicht-EU-Ländern gegebenen Beihilfen. Sie betonte, dass es auf einigen Märkten immer wieder vorkomme, dass chinesische Unternehmen deutlich günstigere Preise als EU-Unternehmen anbieten, die angeblich durch staatliche Beihilfen aus Drittländern finanziert werden und häufig Zahlungsaufschübe beinhalten, die EU-Unternehmen nicht gewährt werden. Diese Praxis führe zu einem erheblichen Wettbewerbsnachteil für EU-Unternehmen, insbesondere in Sektoren wie der Solar- oder Windenergie.

Um das Vorgehen der Europäischen Kommission unter der FSR VO zu erläutern, wurde im Juli 2024 ein Arbeitspapier zur FSR VO veröffentlicht. Hier stellte die Kommission folgendes klar: Um eine ausländische Subvention als wettbewerbsverzerrend zu betrachten, müsse sie potenziell negative Auswirkungen auf den Wettbewerb im Binnenmarkt haben. Obwohl dieses Kriterium der Vorgehensweise in den EU-Verordnungen über staatliche Beihilfen entspricht, erläuterte die Kommission, dass es wichtige Unterschiede zwischen diesen gibt. Zum Beispiel muss die Kommission in Fällen staatlicher Beihilfen in der Regel keine detaillierte Bewertung der Auswirkungen der Subvention auf den Markt vornehmen, wenn der Empfänger einen selektiven finanziellen Vorteil auf einem Wettbewerbsmarkt hat. Die Kommission erläuterte auch, dass die Beurteilung, ob eine ausländische Subvention den Binnenmarkt beeinträchtigt, nach der FSR VO erfordert, dass die Kommission einen Kausalzusammenhang zwischen der Subvention und der Wettbewerbsposition des Empfängers auf dem EU-Markt herstellt. Die Kommission wird jedoch auch prüfen, ob Subventionen durch Quersubventionierung indirekt den Tätigkeiten im Binnenmarkt zugutekommen. Folglich wird die Kommission die negativen und positiven Auswirkungen auf den Binnenmarkt (einschließlich Quersubventionierungsstrategien) untersuchen und abwägen.

Abschließend wurde im Arbeitspapier der Kommission noch die Unterscheidung zwischen den Regeln für M&A-Transaktionen und für das öffentliche Auftragswesen näher beschrieben. Die Kommission prüft bei M&A-Transaktionen zusätzlich noch die Auswirkungen auf den Markt, auf dem das fusionierte Unternehmen tätig ist. Bei öffentlichen Aufträgen liegt hingehen der Fokus darauf, ob das Angebot selbst unverhältnismäßig günstig ist und ob ein Zusammenhang zwischen der Subvention und dem Angebot besteht. Marktteilnehmer sollten diese unterschiedliche Fokussierung berücksichtigen. Ansonsten brachten die Klarstellungen durch die Kommission nichts Neues.

Unternehmen sollten frühzeitig Informationserfassungssysteme einrichten

Eine Herausforderung für Unternehmen aus Nicht-EU-Staaten stellt die Beschaffung und Handhabung von Informationen dar. Insbesondere müssen Unternehmen aus Drittländern, die sich an Angeboten für öffentliche Aufträge beteiligen bzw. europäische Unternehmen oder Teile davon übernehmen wollen, bereits im Vorhinein eine umfassende und komplexe Informationserfassung vorbereiten und einrichten, um die erforderlichen Daten auf globaler und konzernweiter Basis für die letzten drei Jahre zu erheben. Die korrekte Identifizierung meldepflichtiger ausländischer Finanzbeiträge, ihre genaue Unterscheidung von den Kategorien, die den Wettbewerb am ehesten verzerren können, sowie eine umsichtige Auslegung der gewährten Ausnahmeregelungen sind in diesem Zusammenhang unerlässlich. Legal Tech-Lösungen und die frühzeitige Einbindung von Experten können hier weiterhelfen.

Der Blick in die Zukunft

Da die FSR VO einen neuen Rechtsrahmen schafft, besteht für die Unternehmen weiterhin Unsicherheit bei der Beurteilung, wann Nicht-EU-Subventionen problematisch sein könnten. In Erwartung weiterer Leitlinien ist es wahrscheinlich, dass bestimmte Fallmerkmale eine detaillierte Befragung oder eine langfristige Überprüfung auf der Grundlage der Durchsetzungspraxis der EU erfordern.

Die Einrichtung von Informationssystemen wird die Unternehmen weiterhin vor Herausforderungen stellen. An dieser Stelle empfehlen wir den betroffenen Unternehmen, die Sammlung und Organisation von Informationen frühzeitig zu planen. Wir werden derweil die weiteren Entwicklungen im Bereich der FSR für Sie im Auge behalten.

Prof. Dr. Rainer Bierwagen
Lucas Nowottny

Mit dieser neuen Richtlinie wird die Durchführung der Reparaturverpflichtung von in der Anlage II gelisteten Waren konkretisiert. Dabei werden insbesondere die Bedingungen für die Reparatur aufgelistet. Reparaturverpflichtete wie Hersteller, deren Bevollmächtigte, Importeure oder Vertreiber sollten diese Übergangszeit nutzen, um zu prüfen, ob ihre Produkte unter diese Richtlinie fallen. Sollte dies der Fall sein, müssen sich die Reparaturverpflichteten mit den neuen Regeln und Pflichten auseinandersetzen, um rechtzeitig die geforderten Leistungen gegenüber den Verbrauchern anbieten zu können. Die Umsetzung der neuen Richtlinie in nationales Recht kann auch zu verlängerten Haftungszeiträumen für die Nachbesserung bei fehlerhaften Waren führen.

Die Verbraucher sollen zu nachhaltigem Konsum durch Durchführung einer Reparatur statt des Erwerbs eines neuen Produkts angeregt werden. Dazu dienen einerseits die Informationspflichten der Reparaturverpflichteten gegenüber den Verbrauchern. Andererseits können die Verbraucher durch Vergleich der Reparaturkonditionen auf der Online-Plattform eine Reparatur zu einem annehmbaren Preis und Zeithorizont sowie in örtlicher Nähe erhalten. Bis zum 31. Juli 2027 soll die europäische Online-Reparaturplattform eingerichtet sein, die Verbrauchern bei der Suche nach einer geeigneten Reparaturwerkstatt helfen soll.

Ausführlich zu den Reparatur- und Informationspflichten unser Blogbeitrag vom 14. Juni 2024.

Prof. Dr. Rainer Bierwagen
Angelika Kapfer
Simone Schmatz

Kommissionspräsident

Ursula von der Leyen wurde mit 401 Stimmen als Kommissionspräsidentin wiedergewählt, mit einem größeren Mehrheit als angesichts des Ergebnisses der Wahlen zum Europäischen Parlament im Juni, die die Zusammensetzung des Parlaments in vielerlei Hinsicht verändert hat, erwartet.

Die neu gewählten Mitglieder des Europäischen Parlaments sind diese Woche zum ersten Mal in Straßburg zusammengekommen und zu ihren ersten Aufgaben gehörte die Wahl des Kommissionspräsidenten. Der Europäische Rat war bereits zuvor zusammengetreten und hatte die estnische Premierministerin Kaja Kallas zur nächsten Hohen Vertreterin für Außen- und Sicherheitspolitik designiert und den ehemaligen portugiesischen Regierungschef Antonio Costa zum Präsidenten des Europäischen Rates ernannt.

Europäisches Parlament

Den Auftakt machte das Europäische Parlament mit der Wahl seines Präsidenten. Mit einer großen Mehrheit (562 von 623 gültigen Stimmen) wählten die Abgeordneten die Christdemo-kratin Roberta Metsola aus Malta. Die 45 -Jährige bekleidet das protokollarisch höchste Amt in der EU seit 2022 und ist selbst seit 2013 Mitglied des Europäischen Parlaments. Der Präsident des Europäischen Parlaments leitet alle Aktivitäten des Plenums, erteilt den Rednern das Wort, vertritt das Parlament nach außen und unterzeichnet Gesetze. Metsola will sich für ein "starkes Parlament" einsetzen und die "Ungleichgewichte zwischen den Institutionen" beseitigen. Metsola gilt als große Unterstützerin der Ukraine und setzte sich in ihrer ersten Amtszeit für eine gerechte Verteilung von Migranten innerhalb der EU ein, was zur Verabschiedung des Asyl- und Migrationspakts im Jahr 2024 führte.

Das Europäische Parlament hat außerdem seine 14 Vizepräsidenten gewählt, die gemeinsam mit dem Präsidenten den Haushalt des Parlaments aufstellen und die Tagesordnung festlegen. Von den 14 Sitzen gingen sechs an die Sozialdemokraten, drei an die EVP, zwei an die EKR und je einer an die liberale Renew-Franktion, die Grünen und die Linken. Die eher "rechten" Parteien, die auf mehr Sitze im Präsidium gehofft hatten, waren von dem Ergebnis enttäuscht.

Künftige Europäische Kommission

Am 18. Juli fand die mit Spannung erwartete Wahl des Kommissionspräsidenten statt. Der Europäische Rat ernennt den Kommissionspräsidenten mit qualifizierter Mehrheit, wobei laut EU-Vertrag das Ergebnis der Europawahl berücksichtigt werden muss. Bei der Europawahl 2014 wurde zwischen den europäischen Parteien erstmals informell das "Spitzenkandidatenprinzip" vereinbart, das besagt, dass der Europäische Rat nur den Kandidaten nominieren darf, dessen Partei bei der Europawahl das beste Ergebnis erzielt hat. Damals wurde das Prinzip nicht befolgt und stattdessen Ursula von der Leyen gewählt. Diesmal stand sie zur Wiederwahl an.

Ursula von der Leyen musste sich nicht nur mit den neuen Mehrheitsverhältnissen im Parlament auseinandersetzen, sondern ein Gerichtsurteil vom 17. Juli 2024 stellte auch die Entscheidung der Kommission in Frage, keine detaillierten Informationen über den Kauf von Coronavirus-Impfstoffen offenzulegen. Der deutsche Spitzenkandidat der Linken, Fabio di Masi , forderte daraufhin Frau Ursula von der Leyen auf, auf ihre Kandidatur zu verzichten Dennoch war Ursula von der Leyen am Ende die klare Siegerin. Sie erhielt 401 von 719 möglichen Stimmen. Damit erzielte sie nicht nur ein besseres Ergebnis als 2019, sondern überraschte auch viele Kritiker mit einem klaren Sieg im ersten Wahlgang. In ihrer Rede vor der Wahl betonte sie kämpferisch, dass sie der Ukraine "so lange wie nötig" zur Seite stehen wolle und dass es ihr Ziel sei, "eine echte europäische Verteidigung aufzubauen". Zur Überraschung vieler Beobachter sprach sich von der Leyen erstmals auch für die Zulassung von E-Treibstoffen innerhalb der EU aus. Ihrer Meinung nach sollten die politischen Leitlinien der Verkehrsverordnung überdacht werden. Damit ging sie auf Forderungen der konservativen Parteien ein. EVP-Chef Weber kommentierte dies kurz mit den Worten: "Das ist das Ende des "Verbots von Verbrennungsmotoren nach 2035".

Im Rahmen ihrer organisatorischen Befugnisse leitet die Kommissionspräsidentin die Arbeit der Kommission und beruft die Sitzungen des Kollegiums der Kommissionsmitglieder ein. Die Präsidentin entscheidet über die Zuständigkeitsbereiche der Kommissare, die sie auch während ihrer Amtszeit neu zuschneiden kann. Für die Hohe Vertreterin der Union für Außen- und Sicherheitspolitik gelten bestimmte Einschränkungen.

Die anderen Mitglieder der Europäischen Kommission werden in den nächsten Wochen von ihrem Präsidenten ausgewählt und müssen vom Parlament bestätigt und von den 27 Mitgliedstaaten akzeptiert werden. Der Ermessensspielraum des Kommissionspräsidenten bei der Auswahl der Kommissare und ihrer Ressorts ist durch den Einfluss der Mitglied-staaten etwas eingeschränkt. Die Anzahl der Kommissare ist im Allgemeinen auf einen Kommissar pro Land festgelegt. Der Hohe Vertreter für Außen- und Sicherheitspolitik wird vom Europäischen Rat ernannt, während die anderen Kommissionsmitglieder von den nationalen Regierungen der Mitgliedstaaten vorgeschlagen und vom Rat der Europäischen Union mit qualifizierter Mehrheit ernannt werden. Obwohl der Kommissionspräsident die Ernennung einer vorgeschlagenen Person ablehnen kann, werden die Vorschläge der Regierungen in der Regel zuvor mit dem betreffenden Land erörtert. Die Kommissare gehören in der Regel den Parteien an, die in den jeweiligen Ländern die Regierungen bilden. Das Europäische Parlament befragt die Kandidaten einzeln und gibt eine Stellungnahme ab, in der es die Kommission in ihrer Gesamtheit billigen oder ablehnen kann. Nach der Billigung durch das Parlament wird die Kommission vom Europäischen Rat mit qualifizierter Mehrheit ernannt.

In den nächsten Tagen wird sich zeigen, wie die Posten innerhalb der Kommission verteilt sein werden. Wie bereits erwähnt, soll die estnische Premierministerin Kaia Kallas, die vom Europäischen Rat am 28. Juni 2024 nominiert wurde, Außenpolitikchefin der EU werden. Sie ist Mitglied der liberalen Gruppe ReNew Europe und vertritt eine harte außenpolitische Haltung gegenüber Russland. Virginijus Sinkevicius (Grüne/EFA), Janusz Wojciechowski (ERK) und Adina Valean (EVP) werden der Kommission definitiv nicht mehr angehören, da sie alle aus unterschiedlichen Gründen nicht mehr zur Verfügung stehen. Im Zuge der neuen Zusammensetzung des Parlaments werden vor allem die Bereiche Landwirtschaft, Verkehr und Umwelt neue Kommissare erhalten.

Ein weiteres Spitzenamt wurde bereits an den ehemaligen portugiesischen Regierungschef und Sozialdemokraten Antonio Costa vergeben. Seine Amtszeit beträgt zweieinhalb Jahre, jedoch es ist üblich, dass sich eine zweite Amtszeit anschließt.

Die bestimmenden Themen der nächsten Legislaturperiode werden Migration, die europäische Verteidigung, die Ukraine und der Green Deal sein. Insbesondere das fortschrittliche Green-Deal-Programm wird durch die Stimmenverluste der Grünen und das Erstarken rechter Parteien vor großen Herausforderungen stehen. Es bleibt abzuwarten, wie sich die zukünftige Kommission darauf reagieren wird.

Prof. Dr Rainer Bierwagen
Dr. Dietmar Reich
Christian Hipp
Gábor Bàthory

Die erste Überarbeitung der Bekanntmachung der Europäischen Kommission über die Abgrenzung des relevanten Marktes seit mehr als 25 Jahren war daher nicht nur von Wettbewerbsrechtlern mit Spannung erwartet worden. Die Kommission hat sie schließlich am 22. Februar 2024 veröffentlicht. Im Folgenden stellen wir sowohl die überarbeitete Bekanntmachung der Kommission als auch die allerersten Anwendungsfälle der französischen Wettbewerbsbehörde, des Europäischen Gerichtshofs und der Kommission selbst vor.

Die Bibel der Marktabgrenzung

Die überarbeitete Bekanntmachung zum relevanten Markt mag den Eindruck erwecken, es handele sich um ein bescheidenes Verwaltungsdokument der Europäischen Kommission – doch in Wirklichkeit ist sie die Bibel der Marktabgrenzung in ganz Europa. Die ursprüngliche Bekanntmachung war seit ihrer Veröffentlichung im Jahr 1997 ein Bezugspunkt für Behörden und Gerichte sowohl auf EU-Ebene als auch auf nationaler Ebene. Die überarbeitete Bekanntmachung ist das Ergebnis einer engen Zusammenarbeit zwischen der Kommission und den nationalen Wettbewerbsbehörden in der EU und berücksichtigt auch die Beiträge weiterer Interessengruppen.

Evolution, nicht Revolution

Es ist daher nicht verwunderlich, dass die französische Wettbewerbsbehörde die überarbeitete Bekanntmachung zum relevanten Markt bereits weniger als drei Monate nach ihrer Veröffentlichung verwendete, als sie am 21. Mai 2024 eine Kartellbußgeldentscheidung gegen elf Unternehmen erließ. Mit Blick auf die betroffenen Betonfertigteile erinnert die Behörde daran, dass der sachlich relevante Markt alle Produkte umfasst, die die Kunden als austauschbar oder substituierbar ansehen, und dass der räumlich relevante Markt das geografische Gebiet umfasst, in dem unter anderem die Wettbewerbsbedingungen hinreichend homogen sind. Diese Grundprinzipien bleiben in der überarbeiteten Bekanntmachung im Vergleich zur vorherigen Bekanntmachung weitgehend unverändert.

Der Preis ist nicht alles

Es gibt jedoch auch wesentliche Änderungen im Vergleich zur vorherigen Fassung. Eine dieser Änderungen besteht darin, dass die Kommission bei der Definition des relevanten Produktmarktes "außerökonomische" Wettbewerbsparameter anerkennt. Dies ist eine echte Neuerung im Vergleich zur vorherigen Bekanntmachung, die sich bei der Marktabgrenzung auf den Preis konzentrierte. Nach der überarbeiteten Bekanntmachung zum relevanten Markt betrachtet die Kommission nichtpreisliche Parameter wie den Innovationsgrad des Produkts, seine Qualität, das von ihm vermittelte Image oder sogar seine Nachhaltigkeit als relevante Parameter für die Marktabgrenzung. Die überarbeitete Bekanntmachung beschränkt sich jedoch nicht nur auf Klarstellungen zu den Konzepten der vorherigen Fassung der Bekanntmachung, sondern enthält auch zusätzliche Hinweise zu bestimmten Arten von Märkten:

Neue Werkzeuge für neue Märkte: Pipeline-Produkte

Die Kommission stellt fest, dass Innovationen und die damit verbundenen F&E-Investitionen in vielen Sektoren, z. B. in der Digital- und in der Pharmaindustrie, zu einem zentralen Wettbewerbsparameter geworden sind. Um neue Produktmärkte bereits vor der Vermarktung der Produkte zu erfassen, behält sich die Kommission nun das Recht vor, Pipeline-Produkte in ihre wettbewerbsrechtliche Würdigung eines neuen oder bereits bestehenden Produktmarktes einzubeziehen. Diese Auffassung hat erhebliche Folgen, insbesondere für die Fusionskontrolle, da die fusionierenden Unternehmen noch stärker als bislang laufende Entwicklungsprojekte als potenzielle Substitute bestehender Produkte berücksichtigen müssen.

Neue Werkzeuge für neue Märkte: Mehrseitige Plattformen

Die überarbeitete Bekanntmachung zum relevanten Markt befasst sich auch mit mehrseitigen Plattformen (z. B. Online-Marktplätze und soziale Medien), bei denen die Nachfrage einer Nutzergruppe die Nachfrage einer oder mehrerer anderer Gruppen (z. B. Käufer, Werbetreibende) beeinflussen kann, so genannte "indirekte Netzwerkeffekte". Die überarbeitete Bekanntmachung enthält insofern neue Leitlinien, die ausdrücklich feststellen, dass mehrseitige Märkte je nach Sachlage entweder als Ganzes, d. h. unter Einbeziehung der verschiedenen betroffenen Nutzergruppen, oder als separate Märkte definiert werden können.

Diese Grundsätze der überarbeiteten Bekanntmachung wurden von Generalanwalt Collins in seinen Schlussanträgen vom 6. Juni 2024 bei der Abgrenzung des Marktes, auf dem Booking.com tätig ist, herangezogen. In seinen Schlussanträgen betrachtet er Booking.com als Anbieter von Online-Vermittlungsdiensten für Hotels und geht damit von getrennten Märkten für die beiden Seiten des Marktes aus.

Neue Werkzeuge für neue Märkte: Ökosysteme

Die Kommission erkennt auch die Besonderheiten von Anschlussmärkten, Produktbündeln und digitalen Ökosystemen an, bei denen der Konsum eines Primärprodukts zum Konsum eines Sekundärprodukts führt. Gemäß der überarbeiteten Bekanntmachung zum relevanten Markt ist es angemessen, diese Märkte entweder als einen einzigen Markt zu definieren, der Primär- und Sekundärprodukte umfasst, oder als getrennte Märkte.

Die Kommission hat diese Regeln angewandt, als sie am 25. März 2024 die Gründung eines Gemeinschaftsunternehmens für "smart farming"-Produkte genehmigte. Die Untersuchung der Kommission ergab eine erhebliche Substituierbarkeit zwischen den einzelnen Produkten (Displays, Receiver usw.) einerseits und den Steuersystemen insgesamt andererseits. Die einzelnen Komponenten können nämlich leicht zu einem kombinierten System zusammengefügt werden; auch sind mehrere Integratoren in diesem Bereich tätig. Die Kommission ist daher von einem einheitlichen Systemmarkt ausgegangen.

Neue Marktanteils-Benchmarks

Ein weiterer wichtiger Beitrag der überarbeiteten Bekanntmachung zum relevanten Markt ist die von der Europäischen Kommission ausdrücklich anerkannte Möglichkeit, die Marktanteile von Unternehmen auf der Grundlage anderer Messgrößen als ihrer Umsatzerlöse oder Absatzmengen zu berechnen. Von nun an kann die Kommission auch Benchmarks wie die Anzahl der Anbieter, die Anzahl der Besuche/Abrufe/Downloads oder sogar die F&E-Ausgaben zur Messung der Marktanteile von Unternehmen heranziehen. Diese zusätzliche Flexibilität ist besonders für den digitalen Sektor, den Pharmasektor und neu entstehende Märkte im Allgemeinen von Bedeutung.

Schlussfolgerungen

Die überarbeitete Bekanntmachung trägt dem gesellschaftlichen Wandel durch die Digitalisierung und der zunehmenden Bedeutung von Nachhaltigkeitsfaktoren Rechnung. Darüber hinaus können wir die Hinweise der Kommission zur Abgrenzung des relevanten Marktes in Situationen wie zweiseitigen Märkten oder Produktbündeln nur begrüßen. Die ersten Anwendungsfälle der überarbeiteten Bekanntmachung zeigen bereits, dass ihre Neuerungen für die Entscheidungspraxis der Wettbewerbsbehörden von großer Bedeutung sind.

Ein Punkt wirft jedoch Bedenken hinsichtlich der Rechtssicherheit auf: Die Kommission betont in ihrer überarbeiteten Bekanntmachung, dass sie nicht an ihre Präzedenzfälle gebunden sein wird. Diese Aussage weckt die Befürchtung, dass die Kommission frühere Marktdefinitionen in Abhängigkeit von angeblichen Marktentwicklungen oder dem jeweiligen Wettbewerbsparameter außer Kraft setzen könnte. Dadurch wird die zusätzliche Rechtssicherheit, die durch eine Definition der relevanten Märkte geschaffen werden sollte, in gefährlicher Weise beeinträchtigt.

Dennoch verspricht die überarbeitete Bekanntmachung über die Marktdefinition ein Meilenstein in der Entwicklung des EU-Wettbewerbsrechts in den kommenden Jahren zu werden. Sie verdient es daher, sorgfältig analysiert zu werden.

Christoph Heinrich
Lucie Giret (ADVANT Altana)
Francesco Mazzocchi (ADVANT Nctm)

Die auf regenerative Medizin spezialisierte TETEC AG war über die in Tuttlingen ansässige Chirurgie-Sparte Aesculap in den internationalen Medizintechnologiekonzern B. Braun eingebunden. Künftig wird sich Aesculap strategisch noch stärker auf innovative Medizintechnologie rund um die chirurgischen Prozesse im OP ausrichten, wodurch das Geschäftsfeld der regenerativen Medizin nicht länger ins Portfolio des Medizintechnologiekonzerns passt.

B. Braun hat in den USA bereits seit über zehn Jahren mit Octane Medical zusammengearbeitet. Mit Abschluss der Transaktion hat der kanadische Spezialist für regenerative Medizin TETEC komplett übernommen, inklusive der rund 160 hochspezialisierten Mitarbeitenden am Standort Reutlingen.

Octane ist eine globale Unternehmensgruppe mit Hauptsitz in Ontario, Kanada, und Niederlassungen in den USA und Europa und ist auf innovative Prozesse, Biomaterialien und Bioreaktoren für die regenerative Medizin spezialisiert. Zur Gruppe gehören die Octane Clinical Systems, Octane Orthobiologics, Octane Exo, Octane Biotech und Octane Biotherapeutics (BioTx).

B. Braun ist eines der weltweit führenden Unternehmen der Medizintechnologie. Mit über 60.000 Mitarbeitenden ist B. Braun ein verlässlicher Partner, der intelligente Lösungen entwickelt und wegweisende Standards setzt, um den Fortschritt im Gesundheitswesen zu beschleunigen.

Berater Aesculap AG:
ADVANT Beiten: Dr. Sebastian Weller (Federführung), Nico Frielinghaus, Dr. Winfried Richardt, Markus Schönherr, Sarah Heinrichs, Simon Litterst (alle Corporate/M&A), Christian Schenk, Markus Linnartz (beide Steuern), Thomas Herten (Real Estate), Christian Döpke (Datenschutzrecht, alle Düsseldorf), Dr. Erik Schmid (Arbeitsrecht), Christoph Heinrich (Kartellrecht, beide München), Rainer Süßmann (Bank- und Finanzrecht, Frankfurt), Dr. Christian von Wistinghausen, Lelu Li (beide Außenwirtschaftsrecht, Berlin).

Berater Octane Medical:
Osborne Clarke

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Frauke Reuther
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Dr. Sebastian Weller
Rechtsanwalt
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sebastian.weller@advant-beiten.com

Die besten Juristinnen und Juristen für Deutschland sind im neuen Ranking des US-Fachverlags Best Lawyers in Zusammenarbeit mit dem „Handelsblatt“ veröffentlicht worden. Die Ergebnisse für „The Best Laywers in Germany (2025 Edition)“ beruhen traditionell auf Empfehlungen von Wettbewerbern und untermauern damit die hohe Reputation der gelisteten Experten. Basis der Recherche ist stets eine umfassende Peer-to-Peer-Umfrage. Ausschließlich Anwältinnen und Anwälte werden nach der Reputation ihrer Wettbewerber befragt.

Die Befragten sollen für den hypothetischen Fall, selbst ein Mandat - aus Zeitgründen oder wegen einer Interessenkollision - nicht übernehmen zu können, Empfehlungen für Kollegen außerhalb der eigenen Kanzlei aussprechen. Die Best Lawyers Aufstellung ist somit eine umfassende Übersicht der angesehensten Juristen, die die Auszeichnung aufgrund ihres besonderen Renommees im Markt erhalten.

Von ADVANT Beiten werden 76 Juristinnen und Juristen in mindestens einem Rechtsgebiet empfohlen, dabei sind alle sechs deutschen Standorte der Kanzlei vertreten.

Oliver Korte (Hamburg) erhält den „Lawyer of the Year Award 2025“ für das beste Feedback auf dem Fachgebiet Trade Law für den deutschen Markt. Jedes Jahr wird lediglich ein Anwalt/eine Anwältin als "Lawyer of the Year" pro Rechtsgebiet und Region ausgezeichnet.

Alexander Braun, Christian Burmeister, Moritz Jenne, Tassilo Klesen, Markus Schönherr und Max Stanko sind als „Ones to watch“ gelistet, eine Auszeichnung herausragender juristischer Talente für bestimmte Rechtsgebiete.

Die vollständige Liste aller von ADVANT Beiten empfohlenen Anwältinnen und Anwälte können Sie hier einsehen.

Die Allianz setzt auf die bestehenden Aktivitäten der BayWa Venture GmbH, einer Tochter der BayWa AG, auf. Diese hat in den vergangenen Jahren bereits in zwölf zukunftsträchtige Start-ups investiert. Deutschlands größte familiengeführte Mühlengruppe Bindewald und Gutting sowie MULTIVAC, Anbieter für Verarbeitungs- und Verpackungslösungen, beteiligen sich künftig als Gesellschafter an diesem Engagement. Sie steigen im Rahmen einer Kapitalerhöhung in Höhe von knapp EUR 10 Mio. zu gleichen Teilen in die künftig als AgriFoodTech Venture GmbH firmierende BayWa Venture GmbH ein. Die BayWa-Gruppe bleibt mit 51 Prozent mehrheitlicher Anteilseigner.

Das bestehende Start-up-Portfolio der BayWa Venture GmbH mit Wachstumsunternehmen aus Europa, Israel und den USA wird in die Allianz eingebracht. Gemeinsam soll das Portfolio auf ca. 20 Start-ups ausgebaut werden. Der Schwerpunkt der neuen Allianz liegt auf der Finanzierung von Start-ups, die mit neuen Technologien die Lebensmittelproduktion und -verpackung wirtschaftlich und zugleich nachhaltiger gestalten.

ADVANT Beiten verantwortete bei dem Zusammenschluss für alle beteiligten Unternehmen gemeinsam in zentraler Funktion die Fusionskontrolle. Neben der Führung des deutschen Verfahrens beim Bundeskartellamt koordinierte der federführende Partner Christoph Heinrich auch erfolgreich die Fusionskontrollanmeldungen in Österreich und der Ukraine.

Berater der künftigen Gesellschafter:
ADVANT Beiten: Christoph Heinrich und Dr. Christian Heinichen (beide Kartellrecht, München).

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Die weltweit agierende Knill Gruppe baut damit ihre Präsenz im Bereich Schranksysteme für die Energiewirtschaft im deutschen Markt weiter aus. Für ADVANT Beiten war dies unter der Federführung von Dr. Jack Schiffer die dritte Transaktion für die Knill Gruppe.

Die Knill Gruppe ist ein privat geführtes, global tätiges Familienunternehmen, das Produkte und Lösungen für die Energie-, Kommunikations- und Mobilitätsinfrastruktur anbietet. Zur Unternehmensgruppe gehören 29 Gesellschaften in 17 Ländern. Das Unternehmen ist in der 12. Generation im Familienbesitz, hat über 2300 Mitarbeitende und einen Gruppenumsatz in Höhe von rund EUR 450 Mio.

ELSTA-Mosdorfer ist mit mehr als 40 Jahren Erfahrung führender internationaler Anbieter von Kunststoff-Schranksystemen für Energie-, Telekommunikations-, Verkehrs- und Kontrollsysteme.

Die EBG group, eine mittelständische, familiengeführte Unternehmensgruppe, hat ihre Tätigkeitsschwerpunkte in der Elektro- und Kunststofftechnik. EBG electro ist Experte für die Stromverteilung im Außenbereich; EBG innolab, deren Kompetenz im Bereich der Elektrotechnik und Kunststoffverarbeitung liegt, ist das Innovationslabor der Unternehmensgruppe.

Berater Knill Gruppe/ELSTA-Mosdorfer GmbH:
 

ADVANT Beiten: Dr. Jack Schiffer (Federführung, Corporate/M&;A), Dr. André Depping, Dr. Daniel Walden (beide Konfliktlösung & Prozessführung), Christoph Heinrich (Kartellrecht & Beihilfenrecht), Christian Hess, Katharina Mayerbacher, Dr. David Moll (alle IP/IT/Medien), Simone Schmatz (Corporate/M&A), Insa Cornelia Müller-Trucksaess (Corporate/M&A, China Desk), Dr. Dirk Tuttlies, Petra Fendt, Peter Wimber (alle Banking, Finance & Restructuring), Dr. Mark Zimmer (Arbeitsrecht, alle München), Sascha Nowottny (Corporate/M&;A), Christian Schenk (Steuern, beide Düsseldorf), Frank Primozic (Banking, Finance & Restructuring, Frankfurt).

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Der Ausbau erneuerbarer Energien, der durch entsprechende Beihilfeprogramme gefördert werden soll, spielt spätestens seit dem "Green Deal" der Europäischen Kommission eine herausragende Rolle. In der hier besprochenen Vorabentscheidung vom 12. Oktober 2023 nahm der EuGH ausführlich zu den zwischen 2014 und 2020 wirksamen EU-Leitlinien für staatliche Umweltschutz- und Energiebeihilfen Stellung. Über die konkrete Leitlinie hinaus trifft der EuGH interessante Aussagen zum Rechtscharakter von Leitlinien sowie zu dem – auch im Zuwendungsrecht regelmäßig relevanten – Zeitpunkt des Beginns einer Maßnahme.

Sachverhalt

Das estnische Energieunternehmen Est Wind Power ("EWP") begann im Jahr 2004 mit Vorbereitungen für die Errichtung eines Windparks, bestehend aus 28 Windkraftanlagen. Zur Verwirklichung des Vorhabens schloss EWP einen Anschlussvertrag mit der betroffenen Gemeinde und zahlte rund EUR 500.000 an den estnischen Übertragungsnetzbetreiber Elering AS ("Elering") für die Bereitstellung eines Netzanschlusses. EWP installierte im Jahr 2008 auf dem erworbenen Gelände Windmessmasten im Wert von ca. EUR 200.000 und erwarb zwei Jahre später Erbbaurechte an allen betroffenen Grundstücken. Im Jahr 2016 veröffentlichte die Gemeinde Planungsbedingungen für den Windpark, woraufhin EWP einen Antrag auf Erteilung einer Baugenehmigung stellte. Das estnische Verteidigungsministerium verweigerte jedoch seine Zustimmung zum Vorhaben. Daraufhin versagte auch die Gemeindeverwaltung die beantragten Baugenehmigungen. Gegen beide Entscheidungen erhob EWP Klagen, die bei den nationalen Gerichten noch anhängig sind.

Trotzdem beantragte EWP im Jahr 2020 bei Elering einen Bescheid darüber, ob das Investitionsvorhaben die estnischen beihilferechtlichen Vorgaben für Erzeuger erneuerbarer Energien erfülle. Elering versagte den Bescheid mit der Begründung, dass EWP bis zum Stichtag (31. Dezember 2016) – unabhängig von den errichteten Windmessmasten und den erworbenen Grundstücken – nicht mit dem Projekt begonnen habe und daher nicht als "bestehender Erzeuger" im Sinne des estnischen Strommarktgesetzes gelte. Dagegen erhob EWP vor dem zuständigen estnischen Verwaltungsgericht Tallinn Klage, welches wiederum den EuGH im Wege der Vorabentscheidung zur Auslegung der europarechtlichen Regelungen aufrief.

Entscheidung des EuGH

Der Bau von Windmessmasten und Stromanschlüssen erfüllt nach Ansicht des EuGH die Voraussetzungen eines Maßnahmebeginns nicht.

Im Rahmen der Zulässigkeit entschied der EuGH zunächst, dass die Umweltschutz- und Energiebeihilfeleitlinien 2014-2020 zwar kein unmittelbar verbindliches Recht darstellen, jedoch über die unionsrechtlichen Grundsätze des Vertrauensschutzes und der Gleichbehandlung mittelbare Außenwirkung entfalten. Der die Energiebeihilfen genehmigende Beschluss der Kommission nahm auf die Umweltschutz- und Energiebeihilfeleitlinien Bezug, sodass deren Regelungen für Estland gemäß Art 288 Abs. 4 AEUV verbindliches Unionsrecht wurden. Folglich wurden die Leitlinien in den Beschluss inkorporiert und entfalten unmittelbare Außenwirkung gegenüber Estland.

Der für die Gewährung einer Beihilfe erforderliche Anreizeffekt gemäß Art. 6 Abs. 1 der Allgemeinen Gruppenfreistellungsverordnung (AGVO) gilt nach Abs. 2 dann als erfüllt, wenn der Beihilfenempfänger vor "Beginn der Arbeiten" einen schriftlichen Antrag auf Förderung gestellt hat. Eine zentrale Vorlagefrage in der Sache betraf daher die Auslegung des Begriffs "Beginn der Arbeiten", wie er in Rn. 19 Abs. 44 der Umweltschutz- und Energiebeihilfeleitlinien 2014-2020 definiert ist. Der EuGH stellte fest, dass der Begriff dahingehend auszulegen ist, dass er (1.) den Beginn der Bauarbeiten für die Anlage eines Investitionsvorhabens, das die Erzeugung erneuerbarer Energie ermöglicht, umfasst und (2.) auch eine andere Verpflichtung erfasst, die nach ihrer Art und ihren Kosten das betreffende Investitionsvorhaben in ein solches Entwicklungsstadium geführt hat, dass es mit hoher Wahrscheinlichkeit fertig gestellt werden kann.

Zweitens ist der Begriff so zu verstehen, dass die zuständige nationale Behörde bei der Feststellung des Beginns der Arbeiten verpflichtet ist, eine Analyse des Entwicklungsstadiums des betreffenden Investitionsvorhabens und der Wahrscheinlichkeit seiner Fertigstellung im Einzelfall vorzunehmen, die sich nicht auf eine rein tatsächliche oder formale Beurteilung beschränken darf und je nach Fall eine eingehende wirtschaftliche Analyse erfordern kann.

Drittens stellte der Gerichtshof fest, dass der Begriff "Beginn der Arbeiten" es notwendigerweise erfordert, dass der Vorhabenträger des Projekts über einen Rechtsanspruch auf die Nutzung des Grundstücks, auf dem das betreffende Investitionsvorhaben verwirklicht werden soll, verfügt. Außerdem muss er eine staatliche Genehmigung für die Durchführung dieses Vorhabens besitzen.

Praxishinweise

Die Entscheidung gibt hilfreiche Hinweise, wie der Begriff "Beginn der Arbeiten" im Sinne der Umweltschutz- und Energiebeihilfeleitlinien auszulegen ist. Diese Grundsätze dürften auch auf die aktuell geltenden Leitlinien für staatliche Klima-, Umweltschutz- und Energiebeihilfen 2022 übertragbar sein, da sich die Begriffsbestimmung in Rn. 19 Abs. 82 im Vergleich zu den Leitlinien 2014-2020 inhaltlich nicht geändert hat. Übergreifende Bedeutung haben darüber hinaus die Ausführungen des EuGH zur Rechtswirkung von Leitlinien der Kommission: Diese haben in der Auslegung von Art. 107 AEUV grundsätzlich zwar nur eine ermessenslenkende Innenwirkung, es kann jedoch im Einzelfall eine mittelbare Außenwirkung für den Beihilfeempfänger durch den Gleichbehandlungs- sowie Vertrauensgrundsatz entstehen.

Christopher Theis
Sascha Opheys

Frankfurt, 26. März 2024 – Die internationale Wirtschaftskanzlei ADVANT Beiten hat Jörg Woltmann als bisherigen Alleinaktionär der ABK Allgemeine Beamten Bank AG rechtlich und steuerlich umfassend beim Verkauf der ABK an die Berliner Volksbank eG beraten. Die Akquisition steht noch unter dem Vorbehalt der behördlichen und aufsichtsrechtlichen Genehmigungen.

Jörg Woltmann hat die ABK im Jahr 1979 gegründet und bis heute zu einer etablierten Marke mit rund 40.000 Kunden auf- und ausgebaut. Mit 77 Jahren zieht er sich aus dem Bankgeschäft zurück und regelt mit dem Verkauf die Nachfolge seines Lebenswerks. Die Bilanzsumme der ABK beläuft sich auf über EUR 600 Mio.

Die Berliner Volksbank eG, mit einer Bilanzsumme von EUR 18 Mrd., ist eine der größten regionalen Genossenschaftsbanken Deutschlands und setzt mit dem Erwerb ihren Wachstumskurs in der Region Berlin/Brandenburg fort. Der Erwerb der Allgemeinen Beamten Bank bietet der Berliner Volksbank neue Möglichkeiten zur geschäftlichen Diversifikation außerhalb der eigenen Marke.

Der Schutz der Kundeneinlagen besteht auch nach dem Erwerb der ABK durch die Berliner Volksbank unverändert fort. Mit der Akquisition werden die Bankgeschäfte der ABK fortgesetzt und die Arbeitsplätze für die Region Berlin/Brandenburg gesichert.

Berater ABK Allgemeine Beamten Bank AG:
 

ADVANT Beiten: Heinrich Meyer (Federführung, Bank- und Finanzrecht), Rainer Süßmann, Dr. Christoph Schmitt (Bankaufsichtsrecht/M&A, beide Frankfurt), Christoph Heinrich, Dr. Cathleen Laitenberger (beide Kartellrecht, München), Dr. Guido Krüger und Julian Krause (beide Steuern, Düsseldorf), Maximilian Steffen (Steuern, Hamburg), Yekta Dündar (Vertragsrecht, Frankfurt) sowie Wolf J. Reuter und Marie Louise Freifrau von Hammerstein (beide Arbeitsrecht, Berlin).

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Zur besseren Lesbarkeit wird in dem vorliegenden Beitrag auf die gleichzeitige Verwendung männlicher und weiblicher Sprachformen verzichtet. Es wird das generische Maskulin verwendet, wobei alle Geschlechter gleichermaßen gemeint sind.

Die Johannesstift Diakonie gAG ist das größte konfessionelle Gesundheits- und Sozialunternehmen in der Region Berlin und Nordostdeutschland mit über 10.500 Mitarbeitenden. Das Herzzentrum Coswig ist eine spezialisierte Einrichtung für Herz- und Gefäßmedizin in Sachsen-Anhalt mit über 100 Betten und rund 340 Angestellten, zu dem auch ein MVZ in Dessau gehört.

Die Johannesstift Diakonie stärkt mit dem Kauf der Fachklinik ihre Kompetenzen als führender Gesundheitsdienstleister in der Region. Das Herzzentrum Coswig kann künftig eng mit dem benachbarten Paul Gerhardt Stift in der Lutherstadt Wittenberg kooperieren, welches ebenfalls zur Johannesstift Diakonie gehört.

ADVANT Beiten hat die Johannisstift Diakonie schon bei mehreren Transaktionen und Umstrukturierungen erfolgreich beraten. Die jetzige Übernahme ist vor dem Hintergrund der großen finanziellen Herausforderungen im deutschen Gesundheitssystem von besonderer Bedeutung.

Das Healthcare-Team von ADVANT Beiten berät Mandanten aus der Gesundheitsbranche umfassend in allen rechtlichen und steuerlichen Fragen sowie bei der Umsetzung von strategischen Schritten in Vorbereitung auf die geplante Krankenhausreform.

Berater Johannisstift Diakonie gAG: 
ADVANT Beiten:
Dr. Karl-Dieter Müller, Benjamin Knorr (beide Federführung), Dr. Silke Dulle, Robert Schmid (alle Corporate/M&A, Healthcare, Berlin), Uwe Wellmann (Kartellrecht, Berlin), Christoph Heinrich (Kartellrecht, München), Dr. Klaus Kemen (Real Estate, Berlin), Helmut König (Tax, Healthcare), Jörn Manhart (Betriebliche Altersversorgung, beide Düsseldorf), Wolf J. Reuter, Michael Riedel (beide Arbeitsrecht, Healthcare, Berlin).

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Benjamin Knorr
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Die IT4process GmbH mit Sitz in Herzogenrath bei Aachen entwickelt und installiert Softwarelösungen für das OP-Management zur Optimierung und Digitalisierung von Prozessen in Krankenhäusern.

Mit diesem Erwerb erweitert B. Braun sein Dienstleistungsportfolio für OP-Management. Durch eine geplante Verschmelzung der IT4process mit der Aesculap-Tochtergesellschaft Invitec, Essen, welche eine eigene Software für die Steuerung der Sterilgutversorgung anbietet, wird eine IT-Plattform für Gesundheitseinrichtungen entstehen.

Die IT4process GmbH ist eine Ausgründung der RWTH Aachen. Vor über 10 Jahren entwickelten IT-Mitarbeitende gemeinsam mit der Aachener Uniklinik eine Software, mit der die komplexe OP-Logistik geplant werden kann. Heute bietet IT4process Softwarelösungen und Beratungsleistungen für Krankenhäuser mit Schwerpunkt in den Bereichen OP-Ressourcensteuerung, Sterilgutversorgung (AEMP/ZSVA) und Fallwagenlogistik.

Die Invitec GmbH & Co. KG mit Hauptsitz in Essen entwickelt seit mehr als 20 Jahren Softwarelösungen für das Instrumentenmanagement sowie die Sterilgutversorgung in Krankenhäusern. 

B. Braun ist eines der weltweit führenden Unternehmen der Medizintechnologie. Mit über 65.000 Mitarbeitenden ist das Unternehmen ein verlässlicher Partner, der intelligente Lösungen entwickelt und wegweisende Standards setzt, um den Fortschritt im Gesundheitswesen zu beschleunigen. 2022 erwirtschaftete die B. Braun-Gruppe einen Umsatz von EUR 8,5 Mrd.

Berater Aesculap AG: 
ADVANT Beiten: Dr. Christian Ulrich Wolf (Federführung, Hamburg), Benjamin Knorr (Berlin), Maren Dedert (alle Corporate/M&A), Dr. Marion Frotscher, Simon Bauer (beide Tax, alle Hamburg), Dr. Andreas Lober, Daniel Trunk (beide IP/IT, Frankfurt am Main), Christian Hipp, Helin Alkan (beide Beihilferecht, Berlin), 
Dr. Dietmar Müller-Boruttau und Dr. Michael Matthiessen (beide Arbeitsrecht, Berlin).

Inhouse: Dr. Stefan Todt (Associate General Counsel B. Braun Group), Robin Giers, LL.M. (Senior Legal Counsel)
    
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Dr. Christian Ulrich Wolf
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ChristianUlrich.Wolf@advant-beiten.com
 

Wir freuen uns, im Bereich Medien (Gaming) abermals – wie auch 2023 - als TOP TIER-Kanzlei genannt zu sein. 

In diesen Rechtsgebieten/Praxisbereichen ist die Kanzlei für 2024 im Ranking gelistet: 

• Arbeitsrecht 
• Branchenfokus Energie 
• Corporate/M&A (mittelgroße Deals) 
• Gewerblicher Rechtsschutz (Markenrecht und Wettbewerbsrecht)
• Immobilien- und Baurecht (Immobilienrecht) 
• Informationstechnologie (Datenschutz und IT/Digitalisierung) 
• Kartellrecht 
• Medien (Gaming, Entertainment, Presse- und Verlagsrecht) 
• Öffentliches Recht (Planungs- und Umweltrecht, Vergaberecht) 
• Private Clients und Nonprofit-Sektor
• Versicherungsrecht (Beratung von Versicherungen)

Eine „Firm to watch“ sind wir im Steuerrecht.

Unserem Experten Dr. Gerrit Ponath (Private Clients und Nonprofit-Sektor) gratulieren wir zur Aufnahme in die „Hall of Fame“.

Mit Dr. Andreas Lober (Medien/Entertainment) und Dr. Marc-Oliver Srocke freuen wir uns über die Nennung als „Führende Anwälte“ sowie mit Wojtek Ropel (Medien/Entertainment) und Katharina Fink (Private Clients und Nonprofit-Sektor) über die Nennung als Partner der nächsten Generation.

Unsere empfohlenen Anwälte und weiteren Kernanwälte:

• Arbeitsrecht: Christian Freiherr von Buddenbrock, Dr. Thomas Drosdeck, Martin Fink, Dr. Andreas Imping, Jörn Manhart, Dr. Sebastian Kroll, Markus Künzel, Dr. Michael Matthiessen, Dr. Dietmar Müller-Boruttau, Dr. Gerald Müller-Machwirth, Maike Pflästerer, Dr. Erik Schmid, Dr. Mark Zimmer
• Branchenfokus Energie: Dr. Christof Aha, Sebastian Berg, Dr. Ralf Hafner, Stephan Rechten, Dr. Christian Ulrich Wolf
• Corporate/M&A: Christian Burmeister, Dr. Barbara Mayer, Gerhard Manz, Dr. Sebastian Weller, Prof. Dr. Hans-Josef Vogel
• Gewerblicher Rechtsschutz (Wettbewerbsrecht): Dr. Andreas Lober, Matthias W. Stecher, Dr. Holger Weimann, Uwe Wellmann 
• Gewerblicher Rechtsschutz (Markenrecht): Dr. Christina Hackbarth, Tanja Hogh Holub, Dr. Andreas Lober
• Immobilienrecht: Florian Baumann, Klaus Beine, Annalena Benz, Verena Nader 
• Informationstechnologie (Datenschutz): Susanne Klein, Dr. Andreas Lober, Dr. Birgit Münchbach, Matthias W. Stecher, Matthias Zimmer-Goertz
• Informationstechnologie (IT/Digitalisierung): Susanne Klein, Dr. Andreas Lober, Dr. Peggy Müller, Dr. Birgit Münchbach, Wojtek Ropel, Matthias W. Stecher, Dr. Holger Weimann
• Kartellrecht: Dr. Christian Heinichen, Christoph Heinrich, Dr. Dietmar O. Reich, Uwe Wellmann 
• Medien (Entertainment): Dr. Andreas Lober, Dr. Peggy Müller, Wojtek Ropel, Dr. Holger Weimann
• Medien (Presse- und Verlagsrecht): Dr. Andreas Lober, Katharina Mayerbacher, Dr. Marc-Oliver Srocke, Dr. Holger Weimann
• Öffentliches Recht (Umwelt- und Planungsrecht): Katrin Lüdtke, Hans Georg Neumeier, Stephan Rechten 
• Öffentliches Recht (Vergaberecht): Michael Brückner, Hans Georg Neumeier, Stephan Rechten, Max Stanko, Christopher Theis
• Private Clients und Nonprofit-Sektor: Katharina Fink, Dr. Guido Krüger, Dr. Gerrit Ponath, Stephan Raddatz, Dr. Lucas van Randenborgh, Dr. Georg Tolksdorf
• Versicherungsrecht: Dr. Florian Weichselgärtner

Wir bedanken uns bei unseren Mandanten für das anerkennende Feedback und Vertrauen.
 

Die Konzentration auf die Leiter Recht sowie Bereichsleiter in den Rechtsabteilungen stellt eine Neuerung bei der Erhebung dar und hat zu teils deutlichen Veränderungen geführt. In 32 definierten Rechtsgebieten wurden 9044 Empfehlungen abgegeben. 

Da sich ein Mandantenverhältnis zwischen einer Rechtsabteilung oder auch Compliance-Verantwortlichen und den externen Berater:innen häufig über längere Zeiträume erstreckt, hat der neue Kanzleimonitor keine isolierte Ein-Jahres-Betrachtung vorgenommen. Empfehlungen aus dem Jahr 2021 wurden mit dem Faktor 1, solche aus 2022 mit dem Faktor 3 und diejenigen aus 2023 mit den Faktor 4 berücksichtigt.

ADVANT Beiten erreicht in der Gesamtauswertung nach der Zahl der Empfehlungen (138) Position 13 der Liste „Top-100-Kanzleien“. Im vorigen Kanzleimonitor war es Rang 19.
 
Petra Fendt, Christian Hipp und Dr. Jochen Pörtge sind für ADVANT Beiten in der Gesamtwertung „Top-100-Anwälte“ vertreten.

Zudem gehört Tanja Hogh Holub zu den führenden Anwält:innen im Rechtsgebiet Patentrecht. Petra Fendt wird als eine der führenden Anwält:innen in der Finanzierung gelistet. Dr. Jochen Pörtge schafft es auf die Listen der führenden Anwälte in Compliance und im Strafrecht.

ADVANT Beiten liegt bei diesen 18 Rechtsgebieten unter "Führende Kanzleien" (zwei oder mehr Empfehlungen): 

• Aktien- & Konzernrecht (2)
• Arbeitsrecht (6)
• Compliance (18)
• Datenschutzrecht (6)
• Finanzierung (10)
• Gesellschaftsrecht (18)
• Gewerblicher Rechtsschutz (12)
• Immobilien- & Baurecht (2)
• IT-Recht (2)
• Kapitalmarktrecht (2)
• Kartellrecht (14)
• Litigation & ADR (10)
• M&A (7)
• Öffentliches Recht (4)
• Patentrecht (4)
• Strafrecht (8)
• Umweltrecht (4)
• Vertragsrecht (6)

Die Befragung bietet seit 2013 einen unabhängigen Marktüberblick der Mandatierung externer Kanzlei durch Unternehmensjuristen.

Zur besseren Lesbarkeit wird in dem vorliegenden Beitrag auf die gleichzeitige Verwendung männlicher und weiblicher Sprachformen verzichtet. Es wird das generische Maskulin verwendet, wobei alle Geschlechter gleichermaßen gemeint sind.

Die Heise Medienwerk GmbH & Co. KG gehört zur international tätigen heise group mit Sitz in Hannover. heise wird das Internetportal gewusst-wo.de und die zugehörigen Apps zur lokalen Suche von Gewerbetreibenden künftig gemeinsam mit dem Lübecker Medienhaus Max Schmidt-Römhild GmbH & Co. KG betreiben. Diese ist Teil der Ippen-Mediengruppe aus München. Das Vorhaben ist ein wichtiger Baustein der Digitalisierungsstrategie der heise group im Bereich Verzeichnismedien.

Das standortübergreifende Team von ADVANT Beiten hat heise im Fusionskontrollverfahren beim Bundeskartellamt vertreten. Dieses hat den Zusammenschluss im September 2023 freigegeben.

ADVANT Beiten hatte die heise group zuvor bereits im Jahr 2020 beim Erwerb einer Beteiligung an der Schlütersche Verlagsgesellschaft mbH & Co.KG, Hannover, kartellrechtlich beraten.

Berater Heise: 
ADVANT Beiten: Uwe Wellmann (Berlin), Christoph Heinrich (München, beide Kartellrecht)

Notariat: Lara C. Kertess (Hannover)

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Uwe Wellmann
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Kartellbeteiligte oder ihre Aufsichtspflicht verletzende Vorstände und Geschäftsführer haften nicht persönlich für gegen das Unternehmen verhängte Geldbußen. Kartellschadensersatzansprüche sind nach dem OLG Düsseldorf dagegen grundsätzlich regressfähig.

Schäden durch Kartellgeldbußen und -schadensersatzansprüche

Münden Hardcore-Kartellverstöße in Bußgeldverfahren, sehen sich Unternehmen mit drastischen Geldbußen konfrontiert. Die Bußgeldobergrenze liegt bei zehn Prozent des weltweiten Konzernumsatzes. Geldbußen in dreistelliger Millionen- oder sogar Milliardenhöhe sind daher keine Seltenheit. Ist das Bußgeldverfahren abgeschlossen, droht nächstes Ungemach. Vermeintlich geschädigte Unternehmen fordern Ersatz für ihre Kartellschäden. Solche Kartellschadensersatzansprüche kennen keine Obergrenze, gehen mit einer gesamtschuldnerischen Haftung der Kartellanten einher und sind ab Schadensentstehung zu verzinsen. In der Praxis übersteigen Kartellschadensersatzforderungen die festgesetzten Geldbußen regelmäßig deutlich.

Regress gegen kartellbeteiligte Vorstände und Geschäftsführer?

Im Fall der Fälle stehen Unternehmen daher regelmäßig vor der Frage, ob sie Vorstände oder Geschäftsführer, die am Kartellverstoß beteiligt waren oder ihre Aufsichtspflicht verletzt haben, persönlich für Schäden, die durch Unternehmensgeldbußen und einen Kartellschadensersatz verursacht wurden, in Anspruch nehmen können – oder sogar müssen. Nach der sog. „ARAG-Garmenbeck“-Rechtsprechung hat der Aufsichtsrat einer AG die Pflicht, das Bestehen und die Durchsetzbarkeit von Schadensersatzansprüchen der Gesellschaft gegenüber Vorstandsmitgliedern eigenverantwortlich zu prüfen. Gelangt der Aufsichtsrat zu der Erkenntnis, dass der Gesellschaft durchsetzbare Schadensersatzansprüche zustehen, hat er diese Ansprüche grundsätzlich, d.h. sofern nicht gewichtige Gründe des Gesellschaftswohls dagegensprechen, auch zu verfolgen. Zwar vermag das persönliche Vermögen von Organmitgliedern den entstandenen Schaden regelmäßig nicht auszugleichen. Hinter ihnen stehende D&O-Versicherer können die Haftungslücke jedoch ggf. verringern.

Voraussetzung für eine Inanspruchnahme von Vorständen und Geschäftsführern und mittelbar auch deren D&O-Versicherern ist stets, dass Organe überhaupt persönlich für gegen ihr Unternehmen festgesetzte Kartellgeldbußen und durchgesetzte Kartellschadensersatzforderungen haften. Diese Frage ist in Deutschland umstritten und höchstrichterlich bislang nicht geklärt. Instanzengerichte haben sie unterschiedlich beantwortet: Das LAG Düsseldorf (Schienenkartell), LG Saarbrücken (Sanitär) und LG Düsseldorf (Edelstahl) haben sich gegen eine persönliche Haftung für Unternehmensgeldbußen ausgesprochen. Entgegengesetzt positionierte sich das LG Dortmund in einem Hinweisbeschluss (Schienenkartell).

Entscheidung des OLG Düsseldorf vom 27.7.2023

In seinem Urteil vom 27.7.2023 bestätigt das OLG Düsseldorf die erstinstanzliche Entscheidung und lehnt – wie auch das LAG Düsseldorf – die Regressfähigkeit von Kartellunternehmensgeldbußen ab. Entscheidend sei, dass die Unternehmensgeldbuße das Unternehmen selbst treffen müsse, um ihren Präventionszweck zu erfüllen. Ihre Abwälzung auf Vorstände oder Geschäftsführer hätte zur Folge, dass sich Unternehmen ihrer gesetzlich vorgesehenen bußgeldrechtlichen Verantwortung für Kartellverstöße entziehen könnten. Die Regressfähigkeit von Aufklärungs- und Verteidigungskosten eines Unternehmens lehnt das OLG Düsseldorf aufgrund ihres engen sachlichen Zusammenhangs zur Unternehmensgeldbuße ebenfalls ab. Im Gegensatz dazu bestätigt das Gericht eine persönliche Haftung von Vorständen und Geschäftsführern dem Grunde nach für Schäden, die ihrem Unternehmen durch Schadensersatzzahlungen an Kartellgeschädigte entstanden sind.

Das OLG Düsseldorf hat die Revision zugelassen und ermöglicht damit die höchstrichterliche Klärung dieser kontrovers diskutierten Rechtsfragen durch den BGH.

Anmerkungen und Praxistipp

Die Entscheidung des OLG Düsseldorf überzeugt nur teilweise. Zutreffend ist, dass eine persönliche Haftung von Organen dem Präventionszweck kartellrechtlicher Unternehmensgeldbußen widerspricht und daher ausscheidet. Im Gegensatz dazu überzeugt es nicht, wenn das OLG Düsseldorf solche Schäden für regressfähig erachtet, die einem Unternehmen infolge eines gezahlten Kartellschadensausgleichs entstanden sind. Das Gericht übersieht die – europarechtlich geprägten – Besonderheiten des Kartellschadensersatzrechts. Der deutsche Gesetzgeber hat mit dem heutigen § 33a GWB ein "effektives zivilrechtliches Sanktionssystem" zur Durchsetzung auch des EU-Kartellrechts geschaffen, von dem eine "spürbare Abschreckungswirkung ausgeht." In der Folge hat der BGH diesen Präventionszweck kartellrechtlicher Schadensersatzansprüche anerkannt; ihm sogar Vorrang vor dem Kompensationsgedanken eingeräumt (Schienenkartell IV). Damit gilt für Kartellunternehmensgeldbußen und Kartellschadensersatz das Gleiche: Beide dienen Präventionszwecken. In beiden Fällen würde dieser Präventionszweck verfehlt, wenn die Geldbuße und/oder Ausgleichszahlung auf einen Vorstand oder Geschäftsführer abgewälzt werden könnten.

Die praktische Bedeutung dieser Rechtsfragen ist erheblich. Unmittelbar geht es um die Verpflichtung, Regressansprüche gegen Organmitglieder zu prüfen und bei Erfolgsaussichten durchzusetzen. Mittelbar betrifft sie nicht „nur“ die Versicherbarkeit solcher Risiken, sondern auch die Möglichkeit der Freistellung von Organmitgliedern, um deren Kooperation im Rahmen der praxisrelevanten äußerst relevanten kartellrechtlichen Kronzeugenregelung sicherzustellen (Amnestie). Auswirkungen bestehen auch hinsichtlich einer etwaigen Bindungswirkung des Bußgeldbescheids im Regressprozess oder dem Verhältnis solcher Regressansprüche zu einer unmittelbaren bußgeldrechtlichen (§§ 9, 130 OWiG) und schadensersatzrechtlichen (§ 826 BGB) Inanspruchnahme von Organmitgliedern. Die Frage nach der Regressfähigkeit von Unternehmensgeldbußen stellt sich überdies nicht nur im Kartellrecht, sondern u.a. auch im Datenschutzrecht, Lieferkettensorgfaltspflichtgesetz und Kapitalmarktrecht.

Unabhängig davon, wie diese Frage schlussendlich durch den BGH beantwortet wird: Haftungsrisiken vermeidet ein Vorstand oder Geschäftsführer, wenn er seinen Compliance-Pflichten nachkommt und dies – oft Jahre später – durch eine sorgsame Dokumentation auch darlegen kann. Mangels Pflichtverletzung scheidet ein Regress in diesem Fall auch dann aus, falls der BGH eine Regressfähigkeit von Unternehmensgeldbußen oder Schadensersatzzahlungen bejahen sollte.

Dr. Christian Heinichen
Dr. Moritz Jenne

Dieser Blogbeitrag erscheint ebenso im Haufe Wirtschaftsrechtsnewsletter.

Zur besseren Lesbarkeit wird in dem vorliegenden Beitrag auf die gleichzeitige Verwendung männlicher und weiblicher Sprachformen verzichtet. Es wird das generische Maskulin verwendet, wobei alle Geschlechter gleichermaßen gemeint sind.

SKF verfügt mit Spandau Pumpen über äußerst wettbewerbsfähige Schraubenspindel- und dichtungslose Eintauchpumpen mit einem wertvollen Kundenstamm hauptsächlich im europäischen Markt. EBARA zielt durch die Übernahme auf den weltweiten Markt für Werkzeugmaschinen und Filteranlagen ab und wird ihr Portfolio durch neue Produkte und Services erweitern.

EBARA wird den Kundenstamm und bestimmte Assets von Spandau Pumpen übernehmen, die Produktion in eines ihrer Werke in Italien verlagern und am Ausbau des Geschäfts arbeiten. Die EBARA Corporation hat sich die Erreichung mehrerer UN-Ziele für nachhaltige Entwicklung (SDGs) auf die Fahnen geschrieben, um unternehmerischen Mehrwert zu schaffen und ihren Ruf als exzellenter Global Player zu festigen.

Die globale Entwicklung neuer Märkte durch Übernahmen und Integration wertschöpfender Produkte sind zentraler Bestandteil der Strategie von EBARA. Weitere Investitionen im Bereich M&A sind geplant.

Berater EBARA Pumps Europe:
ADVANT Beiten: Dr. Markus Ley und Moritz Kopp (beide Federführung, Corporate/M&A), Christian Hess (IP/IT), Dr. Erik Schmid, Regina Dietel (beide Arbeitsrecht), Christoph Heinrich, Cathleen Laitenberger (beide Kartellrecht) und Maximilian Matusewicz (Corporate/M&A, alle München).

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Frauke Reuther
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frauke.reuther@advant-beiten.com

Dr. Markus Ley
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München, 16. Juni 2023 - Das neue Ranking der besten Jurist:innen für Deutschland hat der US-Fachverlag Best Lawyers in Zusammenarbeit mit dem „Handelsblatt“ veröffentlicht. Die Ergebnisse für „The Best Laywers in Germany (2024 Edition)“ beruhen auf Empfehlungen von Wettbewerbern und untermauern damit die hohe Reputation der gelisteten Expert:innen.

Basis der Recherche ist immer eine intensive Peer-to-Peer-Umfrage. Ausschließlich Anwält:innen werden nach der Reputation ihrer Wettbewerber befragt. Im Fokus steht dabei, Kolleg:innen außerhalb der eigenen Kanzlei zu empfehlen: Der Befragte soll für den hypothetischen Fall, selbst ein Mandat - aus Zeitgründen oder wegen einer Interessenkollision - nicht übernehmen zu können, Empfehlungen von Kolleg:innen aussprechen. Die Best Lawyers-Aufstellung ist eine umfassende Übersicht der angesehensten Jurist:innen, die die Auszeichnung aufgrund ihres herausragenden Renommees im Markt erhalten.

Von ADVANT Beiten werden 71 Juristinnen und Juristen in mindestens einem Rechtsgebiet empfohlen, dabei sind alle sechs deutschen Standorte der Kanzlei vertreten.

Zwei Berufsträger erhalten den „Lawyer of the year Award“: Dr. Gerrit Ponath für den Bereich Trust and Succession Planning und Stephan Rechten für den Bereich Public Private Partnerschip. Beide haben das jeweils beste Feedback für ihr jeweiliges Fachgebiet für den deutschen Markt erhalten. Jedes Jahr wird lediglich ein Anwalt/eine Anwältin als "Lawyer of the Year" pro Rechtsgebiet und Region ausgezeichnet.

Alexander Braun, Dr. Moritz Jenne und Markus Schönherr werden als „Ones to Watch“ gelistet. Hierbei werden herausragende juristische Talente für ein bestimmtes Rechtsgebiet ausgezeichnet.

Die vollständige Liste aller empfohlenen ADVANT Beiten-Anwältinnen und Anwälte, einschließlich der für Belgien empfohlenen Juristen, können Sie hier einsehen.

Für die Laumann Gruppe bedeutet die Übernahme den Einstieg in das Aluminiumsegment. Ponzio Polska wird als eigenständige Division innerhalb der Laumann Gruppe positioniert. Ziel dieser Integration ist für die Laumann Gruppe und Ponzio Polska, den Wachstumskurs der Ponzio Polska in den bestehenden Märkten und darüber hinaus fortzusetzen.

Ponzio Polska ist ein führender Hersteller von Aluminiumprofilsystemen für die Bauindustrie mit einer starken Präsenz in Polen und anderen wichtigen europäischen Märkten. Das Unternehmen beschäftigt über 300 Mitarbeitende.

Die Laumann Gruppe, eine Unternehmensgruppe in Familienbesitz mit Hauptsitz im westfälischen Sendenhorst, ist ein führender Anbieter von baunahen Produktlösungen und IT-Dienstleistungen. Das Unternehmen beschäftigt über 7.200 Mitarbeitende an über 50 Standorten auf vier Kontinenten und erwirtschaftet einen Jahresumsatz von ca. 1,9 Mrd. Euro.

ADVANT Beiten hatte die Laumann Gruppe bereits im Jahr 2021 beim Erwerb der Vinylit Fassaden GmbH beraten. Zur Laumann Gruppe gehört auch die VEKA AG, ein langjähriger Mandant der Kanzlei.

Berater Laumann:
ADVANT Beiten: Christoph Heinrich, Cathleen Laitenberger (beide Kartellrecht, München), Dr. Sebastian Weller, Nico Frielinghaus (beide M&A/Gesellschaftsrecht, Düsseldorf).
Weitere Berater: JDP (Polen), Sorainen (Litauen)

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Frauke Reuther
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Christoph Heinrich
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Wir freuen uns, im Bereich Medien (Gaming) als TOP TIER-Kanzlei genannt zu sein.

Diese 16 Rechtsgebiete/Praxisbereiche sind 2023 im Ranking:

• Arbeitsrecht
• Branchenfokus Energie
• Corporate/M&A (mittelgroße Deals)
• Gewerblicher Rechtsschutz (Markenrecht und Wettbewerbsrecht)
• Immobilien- und Baurecht (Immobilienrecht und Projektentwicklung)
• Informationstechnologie (Datenschutz und IT/Digitalisierung)
• Kartellrecht
• Medien (Gaming, Entertainment, Presse- und Verlagsrecht)
• Öffentliches Recht (Planungs- und Umweltrecht, Vergaberecht)
• Private Client
• Nonprofit-Sektor

Eine „Firm to watch“ sind wir in den Bereichen Außenwirtschaftsrecht und Steuerrecht.

Unseren Experten Dr. Andreas Lober (Medien/Entertainment), Dr. Wolfgang Lipinski (Arbeitsrecht), Dr. Gerrit Ponath (Private Clients und Nonprofit-Sektor) gratulieren wir zur Nennung als „Führende Anwälte“, sowie Wojtek Ropel (Medien/Entertainment) und Katharina Fink (Private Client und Nonprofit-Sektor) zur Nennung als Partner der nächsten Generation.

Empfohlene Anwälte/weitere Kernanwälte:

• Arbeitsrecht: Dr. Ariane Loof, Elisabeth Miesen, Dr. Gerald Müller-Machwirth, Markus Künzel, Dr. Michael Matthiessen, Dr. Olga Morasch, Dr. Sebastian Kroll, Sonja Müller, Dr. Stefan Lochner, Dr. Christopher Melms, Dr. Daniel Hund, Christian Freiherr von Buddenbrock, Dr. Thomas Barthel, Dr. Thomas Drosdeck
• Branchenfokus Energie: Dr. Christian Ulrich Wolf, Dr. Christof Aha, Stephan Rechten, Sebastian Berg, Dr. Ralf Hafner
• Corporate/M&A: Dr. Christian von Wistinghausen, Prof. Dr. Hans-Josef Vogel, Dr. Barbara Mayer, Gerhard Manz, Dr. Sebastian Weller
• Gewerblicher Rechtsschutz (Wettbewerbsrecht): Dr. Andreas Lober, Matthias W. Stecher; Dr. David Moll, Dr. Holger Weimann, Uwe Wellmann
• Gewerblicher Rechtsschutz (Markenrecht): Dr. Andreas Lober, Dr. Christina Hackbarth, Dr. David Moll, Tanja Hogh Holub, Dr. Holger Weimann, Uwe Wellmann, Matthias W. Stecher
• Informationstechnologie (Datenschutz): Dr. Andreas Lober, Matthias W. Stecher, Susanne Klein; Matthias Zimmer-Goertz
• Informationstechnologie (IT/Digitalisierung): Dr. Andreas Lober, Matthias W. Stecher, Wojtek Ropel; Dr. Holger Weimann
• Immobilienrecht: Florian Baumann, Klaus Beine
• Kartellrecht: Dr. Dietmar O. Reich, Uwe Wellmann
• Medien (Entertainment): Matthias W. Stecher, Dr. Peggy Müller, Dr. Holger Weimann, Katharina Mayerbacher
• Medien (Presse- und Verlagsrecht): Dr. Andreas Lober, Dr. Holger Weimann, Dr. Oliver Srocke, Matthias W. Stecher, Katharina Mayerbacher
• Öffentliches Recht (Umwelt- und Planungsrecht): Hans Georg Neumeier, Katrin Lüdtke, Stephan Rechten
• Öffentliches Recht (Vergaberecht): Hans Georg Neumeier, Max Stanko, Stephan Rechten, Michael Brückner, Katrin Lüdtke
• Private Clients und Nonprofit-Sektor: Dr. Lucas van Randenborgh, Dr. Guido Krüger, Dr. Klaus Zimmermann

Wir gratulieren den Praxis- und Branchengruppen sowie unseren empfohlenen Anwälten und Anwältinnen und bedanken uns bei unseren Mandanten für das anerkennende Feedback und Vertrauen.

Die Entscheidung des BGH vom 27.09.2022, KZB 75/21

Schiedsverfahren sind für Unternehmen eine interessante Alternative zu einem Prozess vor einem staatlichen Gericht. Neben der Nichtöffentlichkeit des Verfahrens, der oft kürzeren Verfahrensdauer und der Möglichkeit, Schiedsrichter nach ihrer fachlichen, z.B. technischen Expertise auszuwählen, ist Vorteil des Schiedsverfahrens: Es gibt nur eine Instanz und keine Berufungsinstanz, d.h. die Entscheidung des Schiedsgerichts ist abschließend. Dass ein Schiedsgericht dennoch nicht immer das „letzte Wort“ hat, bestätigt eine aktuelle Entscheidung des BGH, der sich mit der Überprüfbarkeit von Schiedssprüchen und der Möglichkeit ihrer Aufhebung befasst hat. Der BGH beantwortet die bisher umstrittene Frage, welcher Prüfungsmaßstab für Schiedssprüche in kartellrechtlichen Fragen gilt. Nach der Entscheidung des Kartellsenats des BGH gehören die Bestimmungen des Kartellrechts zum sog. „ordre public“, den wesentlichen Grundsätzen des deutschen Rechts. Ein Schiedsspruch kann daher von einem staatlichen Gericht vollumfänglich dahingehend überprüft werden, ob seine Anerkennung zu einem Verstoß gegen den ordre public führen würde. Eine bloße Evidenzkontrolle ist nicht ausreichend.

Kurzwiedergabe des Sachverhaltes

Der BGH hatte über die Aufhebung eines Schiedsspruchs wegen eines möglichen Verstoßes gegen den ordre public zu entscheiden. Nach § 1059 Abs. 2 Nr. 2 lit. b ZPO ist ein solcher Aufhebungsantrag begründet, wenn der Schiedsspruch gegen die wesentlichen Grundsätze der deutschen Rechtsordnung (ordre public) verstößt.

Die Parteien des Schiedsverfahrens stritten um die Kündigung eines Pachtvertrags über einen von zwei Steinbrüchen im Büdinger Wald in Hessen. Die Eigentümerin kündigte der Pächterin einer der Steinbrüche den Pachtvertrag zum 31. Januar 2018, fünf Jahre vor dem Ende der Laufzeit. Die Eigentümerin, die Antragsgegnerin, forderte die Pächterin, die Antragstellerin, außerdem auf, ihre zum Steinbruch gehörigen Betriebsmittel nach der Kündigung an die Pächterin des anderen, ebenfalls in diesem Gebiet belegenen Steinbruchs zu veräußern. Ziel der Kündigung war es, die Antragsgegnerin dazu zu bringen, den Steinbruch an ihre Konkurrentin zu veräußern, um eine höhere Pacht erzielen zu können, nachdem der Wettbewerb zwischen den zwei Steinbrüchen beseitigt war.

Die Pächterin erwirkte gegen die Eigentümerin ein Bußgeld beim Bundeskartellamt wegen Verstoßes gegen kartellrechtliche Bestimmungen. In der Kündigung und der Aufforderung zur Veräußerung der Betriebsmittel sah das Bundeskartellamt einen Verstoß gegen § 21 Abs. 2 Nr. 1 GWB und § 21 Abs. 3 Nr. 2 GWB und verhängte ein Bußgeld gegen die Antragsgegnerin. Danach ist es Unternehmen verboten, einem anderen Unternehmen Nachteile anzudrohen, um sie zu einem bestimmten Verhalten zu veranlassen. Außerdem ist es Unternehmen verboten, ein anderes Unternehmen zum Zusammenschluss mit anderen Unternehmen zu zwingen. Nachdem die Antragsgegnerin das Schiedsgericht anrief, wurde die Antragstellerin durch den Schiedsspruch zur Herausgabe der Pachtfläche des Steinbruchs verurteilt. Anders als das Bundeskartellamt sah das Schiedsgericht darin keinen Verstoß gegen kartellrechtliche Vorschriften.

Gegen den Schiedsspruch legte die Antragstellerin Widerklage ein. Diese war darauf gerichtet, die Unwirksamkeit der Kündigungen und die Unzulässigkeit der Androhung von Nachteilen durch die Antragsgegnerin festzustellen. Dies blieb erfolglos.

Die Antragstellerin leitete daraufhin ein Verfahren zur Aufhebung des Schiedsspruchs vor dem OLG Frankfurt a.M. ein. Mit Beschluss vom 22. April 2021 lehnte das Oberlandesgericht den Antrag ab und begründete dies damit, dass der Schiedsspruch nicht gegen ordre public verstoße. Die hiergegen eingelegte Rechtsbeschwerde zum BGH hatte Erfolg.

BGH, Beschluss vom 27.09.2022, KZB 75/21

Der BGH entschied, dass der Schiedsspruch umfassend auf Verstöße gegen kartellrechtliche Vorschriften zu überprüfen sei. Der BGH kam zum Ergebnis, dass es zur Wahrung des ordre public nicht ausreichend sei, eine bloße Evidenzkontrolle durchzuführen. Das Gericht könne und müsse alle tatsächlichen und rechtlichen Aspekte vollständig auswerten. Der BGH kam zum Ergebnis, dass die Kündigung und Zufügung von Nachteilen Verstöße gegen kartellrechtliche Vorschriften (§ 21 Abs. 2 Nr. 1 GWB und § 21 Abs. 3 Nr. 2 GWB) darstellten.

Das Kartellrecht als Bestandteil des ordre public

§ 1059 Abs. 2 Nr. 2 lit. b ZPO sieht vor, dass ein Schiedsspruch aufgrund eines Verstoßes gegen den ordre public aufgehoben werden kann. Unter ordre public versteht man die Gesamtheit der wesentlichen Grundsätze einer Rechtsordnung. Ein Verstoß gegen den ordre public liegt somit vor, wenn die Entscheidung zu einem Ergebnis führt, das mit wesentlichen Grundsätzen des deutschen Rechts offensichtlich unvereinbar ist, d.h. der Schiedsspruch eine Norm verletzt, die die Grundlagen des staatlichen oder wirtschaftlichen Lebens regelt.

Es ist allgemein anerkannt, dass die kartellrechtlichen Verbotsvorschriften der §§ 19, 20, 21 GWB zu diesen elementaren Grundlagen des deutschen Rechts gehören.

Prüfungsmaßstab für die Überprüfung von schiedsgerichtlichen Entscheidungen

Der BGH entschied, dass es zur Entscheidung über Verstöße gegen ordre public stets einer vollumfänglichen Kontrolle in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht bedürfe. Er stellte fest, dass im vorliegenden Fall die effektive Durchsetzung der kartellrechtlichen Verbote des Missbrauchs einer marktbeherrschenden Stellung und wettbewerbsbeschränkender Absprachen nach §§ 19, 20 und 21 GWB bei einer bloßen Evidenzkontrolle nicht gewahrt sei. Die richtige Anwendung der kartellrechtlichen Bestimmungen durch das Schiedsgericht müsse überprüft werden, da diese zum ordre public, dem „Kernbestand“ der deutschen Rechts-ordnung, gehörten.

Der BGH erteilte der vom OLG Frankfurt a.M. vertretenen Ansicht, dass eine geringe Prüfungsintensität ausreiche, eine Absage. Das OLG Frankfurt hatte argumentiert, dass eine umfassende kartellrechtliche Prüfungskompetenz der staatlichen Gerichte nicht zur privatautonomen Natur der Schiedsgerichtbarkeit passe. Die autonome Entscheidung der Parteien, für die Streitbelegung das Verfahren vor einem Schiedsgericht zu vereinbaren, würde durch die Übertragung der vollumfänglichen Überprüfungskompetenz einer Entscheidung auf ein staatliches Gericht unterlaufen werden. Das OLG Frankfurt a.M. wies auf die Gefahr hin, dass das Schiedsgericht zu einer bloßen Vorinstanz degradiert würde.

Mit seiner Entscheidung schloss sich der BGH auch an seine Rechtsprechung zur früheren Rechtslage an. Mit Urteil vom 27. Februar 1969 (Az. KZR 3/68) hatte der BGH entschieden, dass staatliche Gerichte im Rahmen der Anerkennung und Vollstreckung eines Schiedsspruchs die Entscheidung des Schiedsgerichts eigenständig auf Verstöße gegen die öffentliche Ordnung zu überprüfen haben. Daran anknüpfend argumentierte der BGH in seiner aktuellen Entscheidung, dass eine vollumfängliche Überprüfung der schiedsgerichtlichen Entscheidung im vorliegenden Fall zur Wahrung des öffentlichen Interesses an einem funktionierenden Wettbewerb notwendig sei.

Nach ständiger Rechtsprechung des BGH ist ein Schiedsspruch nach § 1059 Abs. 2 Nr. 2 lit. b ZPO aufzuheben, wenn er mit wesentlichen Grundsätzen des deutschen Rechts offensichtlich unvereinbar ist. Das Kriterium der Offensichtlichkeit spreche jedoch nicht gegen eine vollumfängliche Überprüfung der Entscheidung des Schiedsgerichts. Der Schiedsspruch sei bereits dann mit wesentlichen Grundsätzen des deutschen Rechts offensichtlich unvereinbar, wenn er eine Norm verletze, die die Grundlagen des staatlichen Lebens regele. Dies sei bei einem Verstoß gegen die §§ 19, 20, 21 GWB gegeben.

Der BGH wies außerdem zutreffend darauf hin, dass kartellrechtliche Streitigkeiten oft durch komplexe tatsächliche und rechtliche Sachverhalte gekennzeichnet sind. Der BGH erachtete eine umfassende Prüfungskompetenz der staatlichen Gerichte deshalb für notwendig, um eine sachangemessene Prüfung durchzuführen. Eine bloße Evidenzkontrolle, wie sie von der Vorinstanz, dem OLG Frankfurt a.M., angenommen wurde, würde die effektive Durchsetzung der §§ 19, 20, 21 GWB zu sehr erschweren.

Das im internationalen Zivilverfahrensrecht geltende Verbot einer révision au fond, stehe einer vollumfänglichen Prüfung des Schiedsspruchs nicht im Weg. Das Verbot untersagt zwar die gerichtliche Nachprüfung eines Schiedsspruchs in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht. Wenn aber die Anwendung elementarer Grundsätze einer Rechtsordnung Gegenstand der Nachprüfung ist, dann gilt dieses Verbot nicht.

Anmerkung

Die Entscheidung des BGH vom 27.09.2022 beantwortet eine langjährige Streitfrage und argumentiert plausibel, weshalb eine vollumfängliche Prüfung eines Schiedsspruchs im Hinblick auf zwingende kartellrechtliche Bestimmungen notwendig ist, um den ordre public zu wahren. Hintergrund ist die effektive Durchsetzung des Kartellrechts. Ein staatliches Gericht muss also, wenn ein möglicher Verstoß gegen die §§ 19, 20, 21 GWB im Raum steht, alle tatsächlichen und rechtlichen Aspekte des Falles vollständig berücksichtigen und bewerten. Kommt es zu dem Ergebnis, dass diese Vorschriften vom Schiedsgericht nicht oder nicht richtig angewendet wurden, kann der Schiedsspruch aufgehoben werden.

Für die Praxis bedeutet dies, dass die Entscheidung eines Schiedsgerichts, das ein Verfahren abschließend und ohne weiteren Instanzenzug entscheidet, durch ein deutsches staatliches Gericht im Verfahren der Aufhebung von Schiedssprüchen überprüft werden kann. In Ausnahmefällen, z.B. bei einem Verstoß gegen die wesentlichen Grundsätze des deutschen Rechts (ordre public), kann die Entscheidung eines Schiedsgerichts aufgehoben werden und hat damit keinen Bestand. Dies sollte berücksichtigt werden, wenn sich Vertragsparteien darauf verständigen, mit einer Schiedsklausel für den Fall eines Rechtsstreits die Entscheidung einem Schiedsgericht zuzuweisen, anstelle der staatlichen Gerichte. Dennoch dürften insgesamt die Vorteile des Schiedsverfahrens überwiegen. Es eignet sich erfahrungsgemäß insbesondere für Streitigkeiten, denen komplexe technische Sachverhalte zugrunde liegen oder bei denen die Nichtöffentlichkeit des Verfahrens zur Wahrung der Geheimhaltungsinteressen der Parteien besonders wichtig ist.

Dr. Birgit Münchbach

Dieser Blogbeitrag erscheint ebenso im Haufe Wirtschaftsrechtsnewsletter.

Zur besseren Lesbarkeit wird in dem vorliegenden Beitrag auf die gleichzeitige Verwendung männlicher und weiblicher Sprachformen verzichtet. Es wird das generische Maskulin verwendet, wobei alle Geschlechter gleichermaßen gemeint sind.

Das Bahnbetriebswerk befindet sich in zentraler Lage der Metropole Ruhr, ist mit denkmalgeschützten Gebäuden bebaut und verfügt über zwei Gleisanschlüsse an das Netz der Deutschen Bahn. Es ist somit für eine gewerbliche Entwicklung attraktiv und es lagen dem RVR mehrere konkrete Anfragen vor. Die Veräußerung fand im Rahmen eines wettbewerbsähnlichen, transparenten Auswahlverfahrens statt, welches EU-weit bekanntgemacht wurde. Im Zuge der Ausschreibung wurden Zuschlagskriterien festgelegt.

Die multinationale Unternehmensgruppe CAF ist führender Anbieter im Eisenbahnsektor und hat das Grundstück in Gänze erworben, um es ab 2023 für eigene Zwecke zu entwickeln. Am Standort in Gelsenkirchen wird CAF in naher Zukunft erstmals ihre modernen, akkubetriebenen Regionaltriebzüge, welche alte Dieselfahrzeuge ersetzen, für den Nahverkehr der Region instand halten.

ADVANT Beiten hat den beihilfe- und immobilienrechtlichen Teil der Transaktion und das europaweite Auswahlverfahren gestaltet und beraten sowie  die Verkaufsverhandlungen mit den Bietern geführt.

Berater RVR: 
ADVANT Beiten: Dr. Dietmar O. Reich (Hamburg/Brüssel), Christian Hipp (Berlin, beide Beihilferecht), Dr. Klaus Kemen (Berlin, Real Estate).

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Auf Basis eigener Plattformtechnologien entwickelt Ethris seit mehr als 10 Jahren mRNA-Therapeutika für bisher nur unzureichend behandelbare Erkrankungen und für die regenerative Medizin. Das Biotechnologieunternehmen entwickelt hochwirksame mRNA-basierte Arzneimittel zur Verabreichung direkt in die oberen und unteren Atemwege sowie durch intra-muskuläre Injektion.

Cipla ist das drittgrößte Pharmaunternehmen Indiens und der drittgrößte Generikahersteller Südafrikas. Das Unternehmen hat einen besonderen Fokus auf Medikamente und Therapien gegen Atemwegserkrankungen. International bekannt wurde Cipla durch die Herstellung von preisgünstigen HIV-Medikamenten. 1935 gegründet, beschäftigt Cipla rund 23.000 Personen.

ADVANT Beiten hat eine starke Positionierung im Healthcare Sektor und in der Beratung internationaler Mandanten bei Investitionen in den deutschen Markt.

Berater Cipla Ltd.:
ADVANT Beiten: Christian Hipp (Kartell- und Beihilfenrecht), Benjamin Knorr (Corporate/M&A und Steuern, beide Federführung, Berlin), Dr. Dietmar O. Reich (Kartell- und Beihilfenrecht, Hamburg und Brüssel), Wolf J. Reuter (Arbeitsrecht, Berlin), Robert Schmid (Corporate/M&A, Berlin), Dr. Christian Ulrich Wolf (Corporate/M&A, Hamburg), Christian Hess (IP/IT, München).

Berater Ethris GmbH:
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Das von Wienerberger zu erwerbende Terreal-Geschäft wird im Geschäftsjahr 2022 voraussichtlich einen Umsatz von EUR 740 Millionen und ein Run-Rate EBITDA von EUR 100 Millionen erwirtschaften. Der Enterprise Value der betreffenden Terreal-Geschäftsbereiche beträgt EUR 600 Millionen, vorbehaltlich Anpassungen. Ende Dezember wurde die Vereinbarung zum Erwerb unterzeichnet, womit die exklusive Verhandlungsphase startete. Das Closing wird voraussichtlich im Laufe des Jahres 2023 nach fusionskontrollrechtlicher Prüfung und Erfüllung weiterer Bedingungen stattfinden.

Der fusionskontrollrechtliche Teil der Transaktion steht unter der Federführung der ADVANT Beiten Partner Uwe Wellmann und Christoph Heinrich, welche gemeinsam die Fusionskontrolle in Deutschland verantworten und zusätzlich ein Team an Kanzleien in verschiedenen Jurisdiktionen koordinieren. Die länderübergreifende fusionskontrollrechtliche Beratung findet unter anderem in Zusammenarbeit mit ADVANT Altana in Frankreich, Binder Grösswang in Österreich, Woźniak Legal in Polen und Radovanović Stojanović & Partners in Südosteuropa statt.

Der M&A-Arbeitsstrang wurde von E+H (Wien, Graz) geleitet. ADVANT Beiten Partner Dr. Mario Weichel übernahm hier den deutschen Part und führte gemeinsam mit einem multidisziplinären Team die Due Diligence-Prüfung bezüglich des Creaton-Geschäfts durch. ADVANT Altana verantwortete die französische Due Diligence-Prüfung.

Berater Wienerberger:
 

ADVANT Beiten: Uwe Wellmann (Berlin) und Christoph Heinrich (beide Federführung, beide Kartellrecht), Dr. Mario Weichel, Maximilian Matusewicz (beide Corporate/M&A), Cathleen Laitenberger (Kartellrecht), Anja Fischer (Real Estate), Katrin Lüdtke und Philipp Früh (beide Öffentliches Recht), Christian Hess (IP), Michael Ziegler und Petra Fendt (Finance), Chiara Peterhammer (Commercial, alle München), Nima Valadkhani (Commercial), Wolf J. Reuter (Arbeitsrecht) und Dr. Ariane Loof (Datenschutzrecht, alle Berlin).

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Im Detail:
Treibhausgasemissionen zu reduzieren ist nicht einfach, vor allen Dingen nicht im Alleingang. Zwar hat man nun eine vorläufige Einigung auf europäischer Ebene erreicht, es bleibt aber weiterhin fragwürdig, ob die EU ein mit den Regeln der WTO kompatibles CBAM einführen, und ob das CBAM sein Ziel trotz vielseitiger Kritiken überhaupt erreichen kann.

CBAM und der europäische Green Deal

2019 hat sich die EU als Vorreiterin im Kampf gegen die Klimakrise selbst das Ziel auferlegt, CO2-Neutralität bis 2050 zu erreichen und die Verpflichtungen unter dem Pariser Klimaabkommen einzuhalten. Dieser europäische Green Deal versteht sich als übergreifende Strategie, die durch mehr als fünfzehn neue Gesetze und zahlreiche Gesetzesänderungen umgesetzt werden soll. Dem dient das sogenannte „Fit for 55“-Paket¹. Ziel ist es, die Netto-Treibhausgasemissionen zunächst bis 2030 um mindestens 55 % gegenüber dem Stand von 1990 zu reduzieren.

Das „Fit for 55“-Paket sieht die Einrichtung eines CBAM zusammen mit Änderungen am aktuellen EU-Emissionshandelssystem (ETS) vor. Die CBAM soll die CO2-Bepreisung zwischen inländischen und ausländischen Produkten ausgleichen.

Entsprechend dem einschlägigen Gesetzgebungsverfahren hat die Europäische Kommission einen Entwurf vorgelegt, der gleichzeitig vom Europäischen Parlament (EP) und den 27 Mitgliedstaaten im Rat diskutiert wird². Der Entwurf wurde vom EP-Ausschuss für Umweltfragen, öffentliche Gesundheit und Lebensmittelsicherheit (ENVI) begrüßt, aber das EP lehnte den Vorschlag als nicht ehrgeizig genug ab. Über mehrere Monate haben das EP und der Rat eine Kompromissversion ausgehandelt, die nun jüngst im Dezember 2022 vorläufig vereinbart wurde³.

Die aktuelle Situation

In der EU gilt seit über fünfzehn Jahren ein Emissionshandelssystem (ETS). Das CBAM ist so ausgestaltet, dass es parallel zu diesem System zum Einsatz kommt und das bestehende System für importierte Waren ergänzt.

Das ETS legt derzeit eine Obergrenze für die Menge an Treibhausgasen fest, die Unternehmen emittieren dürfen. Innerhalb des Caps ist es möglich, Emissionszertifikate zu kaufen, mit denen gehandelt werden kann. Ein Teil der Zertifikate wird versteigert, der Rest wird jedoch von der Europäischen Kommission kostenlos an bestimmte Wirtschaftssektoren vergeben, die von Carbon Leakage bedroht sind.

Carbon Leakage bezeichnet das problematische Phänomen, dass Unternehmen ihre Produktion ins Ausland verlagern, insbesondere in Länder mit weniger Umweltschutz als in der EU. Das CBAM versucht diese Regelungslücke zu schließen, damit die Bemühungen der EU zur Verringerung der Treibhausgasemissionen nicht dadurch unterwandert werden, dass Produktionsverlagerungen erhöhte Emissionen im nicht-europäischen Ausland verursachen oder dadurch, dass CO2-intensivere Produkte importiert werden.

Auf die EU entfallen rund 8 Prozent der Kohlendioxidemissionen (ohne Berücksichtigung der durch Importe verursachten Emissionen). Es wäre kontraproduktiv und widerspräche dem Ziel des Pariser Klimaabkommens, die Emissionen in der EU zu senken und gleichzeitig CO2-intensivere Produkte von außerhalb der EU zu importieren.

Ein Blick in die Zukunft: Ausgleich der „importierten“ Emissionen

Im Rahmen des CBAM erfolgt die CO2-Bepreisung über das Instrument der CBAM-Zertifikate, ähnlich den ETS-Zertifikaten. „CBAM-Zertifikate“ sind elektronische Zertifikate, die jeweils einer Tonne in Waren eingebetteter Emissionen entsprechen. Importeure bestimmter energieintensiver Güter müssen CBAM-Zertifikate erwerben, um diese Güter in die EU importieren zu dürfen. Die erforderliche Anzahl von CBAM-Zertifikaten entspricht den gesamten Emissionen im Zusammenhang mit den importierten Waren.

Die betroffenen Waren werden aufgezählt und zunächst auf die CO2-intensivsten Wirtschaftszweige beschränkt: Eisen und Stahl, Zement, Düngemittel, Aluminium, Strom und Wasserstoff sowie einige Vorprodukte und eine begrenzte Anzahl nachgelagerter Produkte. Auch indirekte Emissionen sollen in die Verordnung aufgenommen werden. Dabei wollte das EP noch ehrgeiziger sein, musste jedoch Kompromisse eingehen. Auch der Rat ließ sich bei einigen indirekten Emissionen auf Kompromisse ein.

Im Laufe der Zeit sollen die kostenlosen Emissionszertifikate für einige EU-Erzeuger im Rahmen des ETS schrittweise eingestellt werden und der Produktumfang des ETS und der CBAM sollen konvergieren.

Am Anfang, d.h. ab Oktober 2023, würde das CBAM mit Meldepflichten beginnen, bevor es den Kauf von Zertifikaten verlangt. Unternehmen müssten sich als „Anmelder“ bei der EU registrieren lassen, um Produkte einführen zu können, die unter das CBAM fallen. Die Anmelder müssten den zuständigen nationalen Behörden der Mitgliedstaaten, von denen sie ihre Zertifikate erwerben müssten, jährliche Erklärungen ihrer Emissionen vorlegen, die die Emissionen der von ihnen im Vorjahr eingeführten Produkte widerspiegeln.

Ursprünglich vorgesehen war, dass die kostenlosen ETS-Zuteilungen auslaufen und im Jahr 2035 beendet werden. Das CBAM sollte im Januar 2023 in Kraft treten, mit einer Übergangsfrist bis Ende 2026. Die schrittweise Einführung von CBAM wird nun wohl aber länger dauern.

WTO-Kompatibilität und wirtschaftliche Folgen

Viele Initiativen wurden bereits gestartet, um die globale Erwärmung zu bekämpfen, aber ihrer Umsetzung standen vielfältige Hindernisse im Weg, die von geopolitischen Umständen und gegenläufigen Interessen geprägt werden. Es genügt zu sagen, dass zwar über einen „G7 Carbon Club“ gesprochen wurde, diese Idee aber nicht weiterverfolgt worden ist, geschweige denn, dass man eine einheitliche globale Emissionsbepreisung geschaffen hätte.

Hinsichtlich der wirtschaftlichen Folgen in der EU problematisiert die emissionsintensive Industrie vor allen Dingen die fehlende Entlastung des ETS für Exporte bei gleichzeitigem Auslaufen der kostenlosen Zuteilung von Zertifikaten. Dies führe zu Ungleichgewichten und einem erhöhten Risiko der Verlagerung von Industrien. Während in der EU ansässige Hersteller von emissionsintensiven Rohstoffen vor Importen aus Ländern mit niedrigeren Kohlendioxidpreisen geschützt seien, sei der Export von emissionsintensiven Rohstoffen aus der Union kaum noch wirtschaftlich, da die Produktionskosten ohne kostenlose Zuteilung von Zertifikaten im internationalen Vergleich nicht mehr wettbewerbsfähig sein würden.

In Bezug auf politische Erwägungen haben eine Reihe von Ländern bereits ihre Bedenken geäußert, die von der Verletzung von Handelsabkommen durch das CBAM bis hin zur Verurteilung als eklatanten Protektionismus reichen. Brasilien, Südafrika, Indien und China haben die negativen Folgen für die Entwicklungsländer betont.

Insbesondere wurden viele Bedenken hinsichtlich der Vereinbarkeit von CBAM mit internationalem Recht geäußert. Ein mit dem Allgemeinen Zoll- und Handelsabkommen (GATT) kompatibles CBAM ist jedoch nicht per se unmöglich und könnte aus Umweltgründen gerechtfertigt sein. Die GATT-Kompatibilität des CBAM hängt hauptsächlich von seiner konkreten Gestaltung und Anwendung ab. Zum Zeitpunkt der Abfassung dieses Artikels war allerdings der Kompromissentwurf aus Dezember 2022 noch nicht veröffentlicht und spiegelt möglicherweise nicht den endgültig angenommenen Text wider. Grundsätzlich könnte das CBAM aber als grenzverstellbare interne Maßnahme nach Artikel III des GATT gelten oder, wenn es als diskriminierend befunden wird, nach den allgemeinen Ausnahmen des Artikels XX des GATT in Bezug auf die Erhaltung erschöpfbarer natürlicher Ressourcen (Artikel XX(g) des GATT) gerechtfertigt sein oder seine Rechtfertigung in der Notwendigkeit zum Schutz des Lebens oder der Gesundheit von Menschen, Tieren oder Pflanzen finden (GATT Artikel XX (b)).

EU-rechtlich ist die Rechtsgrundlage des CBAM in Artikel 192 Abs. 1 des Vertrags über die Arbeitsweise der EU (AEUV) zu ersehen, der es der Union ermöglicht, Maßnahmen zu ergreifen, um die in Artikel 191 Absatz 1 AEUV genannten Umwelt- und Klimaziele zu erreichen.

Im Lichte dieser Erwägungen wird die Annahme und Umsetzung von CBAM höchstwahrscheinlich nicht nur zu rechtlichen Herausforderungen in der EU, sondern auch in Drittländern führen. Es bleibt abzuwarten, wie der Green Deal und das CBAM weiter vorangetrieben werden.

Prof. Dr. Rainer Bierwagen
Gábor Báthory

¹ Vgl. Europäische Kommission, COM/2021/550, 14. Juli 2021.
² Vgl. COM(2021) 564 final und 2021/0214 (COD).
³ Vgl. Rat, Pressemitteilung 1092/22, 18. Dezember 2022.

Zur besseren Lesbarkeit wird in dem vorliegenden Beitrag auf die gleichzeitige Verwendung männlicher und weiblicher Sprachformen verzichtet. Es wird das generische Maskulin verwendet, wobei alle Geschlechter gleichermaßen gemeint sind.

Dr. Kathrin Bürger, Dr. Silke Dulle, Christina Kamppeter, Susanne Klein, Dr. Ralf Hafner, Dr. Georg Tolksdorf und Dr. Sebastian Weller vertreten fünf verschiedene Rechtsgebiete und verteilen sich auf fünf Standorte.

• Dr. Kathrin Bürger (Arbeitsrecht, Frankfurt und München), Fachanwältin für Arbeitsrecht, berät schwerpunktmäßig im kollektiven Bereich. Sie begleitet Unternehmen bei tariflichen Veränderungen und (Haus-) Tarifvertragsver-handlungen sowie bei streikvorbereitenden Maßnahmen. Darüber hinaus berät sie Unternehmen bei der Verhandlung mit Betriebsräten, auch im Rahmen von Einigungsstellen sowie bei sämtlichen individualrechtlichen Fragestellungen.
• Dr. Silke Dulle (Corporate/M&A, Berlin), Fachanwältin für Medizinrecht, berät Mandanten des Gesundheitswesens, insbesondere im Krankenhaus- und Krankenkassensektor. Sie berät dabei im Krankenhausrecht, Sozialversicherungs- und Pharmarecht, Vergaberecht und Gesellschaftsrecht.
• Christina Kamppeter (Arbeitsrecht, München), Fachanwältin für Arbeitsrecht, berät nationale und internationale Unternehmen in allen Belangen des individuellen und kollektiven Arbeitsrechts, insbesondere bei Verhandlungen mit Betriebsräten und Gewerkschaften. Ein Schwerpunkt ihrer Tätigkeit liegt auf der arbeitsrechtlichen Begleitung von Restrukturierungen.
• Susanne Klein (IP/IT/Medien, Frankfurt), Fachanwältin für Informations-technologierecht, ist ausgewiesene Expertin im Datenschutzrecht. Darüber hinaus berät sie ihre nationalen und internationalen Mandanten im IT- und Urheberrecht.
• Dr. Ralf Hafner (Prozessführung & Konfliktlösung, München), berät seine nationalen und internationalen Mandanten in komplexen internationalen Konflikten bei der außergerichtlichen Konfliktlösung und vertritt sie vor staatlichen Gerichten und Schiedsgerichten.
• Dr. Georg Tolksdorf (Vermögen/Nachfolge/Stiftungen, Hamburg) ist im Bereich des Erb- und Stiftungsrechts sowie der (steueroptimierten) Vermögensnachfolgeplanung von Privatpersonen und (Familien-)Unternehmern tätig. Ein weiterer Schwerpunkt seiner Tätigkeit liegt im Bereich der Durch-führung von (unternehmerischen) Testamentsvollstreckungen.
• Dr. Sebastian Weller (Corporate/M&A, Düsseldorf) ist schwerpunktmäßig in den Bereichen Gesellschaftsrecht/M&A sowie Private Equity/Venture Capital tätig und berät insbesondere bei Übernahmen, Beteiligungen und Restrukturierungen. Er unterstützt bei sämtlichen Fragen rund um das Gesellschafts- und Umwandlungsrecht sowie Corporate Compliance.

Neben den sieben neuen Equity Partnerinnen und Partnern wurden die folgenden Salary Partnerinnen und Partner zu Local Partnerinnen und Partnern gewählt:

• Dr. Anne Dziuba, Arbeitsrecht, München
• Dr. Daniel Fischer, Real Estate, Frankfurt
• Dr. Christina Hackbarth, IP/IT/Medien, München
• Christian Hipp, Kartellrecht, Berlin
• Tanja Hogh Holub, IP/IT/Medien, München
• Sylvia Jenoh, Steuern, Frankfurt
• Dr. Klaus Kemen, Real Estate, Berlin
• Dr. Markus Ley, Corporate/M&A, Berlin
• Jörn Manhart, Arbeitsrecht, Düsseldorf
• Carsten Pütger, Corporate/M&A, Düsseldorf
• Dr. Jochen Reuter, Real Estate, Frankfurt
• Dr. Winfried Richardt, Corporate/M&A, Düsseldorf
• Dr. Florian Weichselgärtner, Konfliktlösung, München
• Mathias Zimmer-Goertz, IP/IT/Medien, Düsseldorf

Weiterhin setzen folgende Kolleg:innen ihren Karriereweg erfolgreich fort und wurden vom Senior Associate zur/zum Salary Partner:in gewählt:

• Annalena Benz, Real Estate, München
• Jens Ledermann, Steuern, Frankfurt
• Dr. Martina Schlamp, Arbeitsrecht, München

Über das Wachstum aus den eigenen Reihen hinaus, verfolgt ADVANT Beiten kontinuierlich ihre Strategie des gezielten Wachstums durch Quereinsteiger:innen in ausgewählten Bereichen und bestätigt die Salary Partnerschaft für folgende Kolleg:innen:

• Christian Burmeister, Corporate/M&A, Freiburg/Berlin
• Dr. Moritz Jenne, Corporate/M&A, Freiburg
• Dr. Sebastian Kroll, Arbeitsrecht, München
• Markus P. Linnartz, Steuern, Düsseldorf
• Dr. Ariane Loof, Arbeitsrecht, Berlin
• Dr. Michael Matthiessen, Arbeitsrecht, Berlin
• Dr. Birgit Münchbach, Corporate/M&A, Freiburg
• Kristin Müller-Nedebock, Steuern, Hamburg

„Alle Senioritätsstufen sind für die Zukunft unserer Kanzlei von zentraler Bedeutung. Umso mehr freuen wir uns, dass wir so viele Kolleg:innen unterschiedlicher Senioritäten, Rechtsgebiete und Standorte auf ihrem Karriereweg begleiten dürfen, sagt Philipp Cotta, Managing Partner von ADVANT Beiten und ergänzt: „Unser modifizierter Karrieretrack bietet allen Kolleg:innen zusätzliche Flexibilität in der individuellen Karriereplanung und ermöglicht es uns, unsere fachliche Expertise über die verschiedenen Ebenen noch klarer gegenüber unserer Mandantschaft herauszustellen.“

Herzlichen Glückwunsch an alle gewählten und bestätigten Partnerinnen und Partnern.

Das Urteil setzt die Reihe von gerichtlichen Überprüfungen der neueren Kommissionspraxis, Steuervorteile als Beihilfen anzusehen, fort. Dazu bereits

• Das Luxemburger Gericht bestätigt die Linie der Kommission, gegen selektive Steuervorteile als Beihilfen vorzugehen, 24. September 2019,
• Bekämpfung der Steuerflucht anhand des Apple Irland Falles, 15 Juli 2020,
• Legal aber unfair? Der Weg zu mehr Steuergerechtigkeit über Beihilfenrecht bleibt steinig, 17 Mai 2021.

Hintergrund der jetzigen Rechtsmittelentscheidung des EuGHs ist der Erlass eines luxemburgischen Steuervorbescheides zugunsten von FFT, welchen die Europäische Kommission untersuchte und mit Beschluss vom 21. Oktober 2015 festhielt, dass es sich bei dem Steuerbescheid um eine mit dem Binnenmarkt unvereinbare staatliche Beihilfe im Sinne von Art. 107 AEUV handle, die gegen das Durchführungsverbot nach Art. 108 Abs. 3 AEUV verstoße. Mit Urteil vom 24. September 2019 bestätigte das EuG den Kommissionsbeschluss. FFT begehrte nunmehr erfolgreich die Aufhebung dieses Urteils und die Nichtigerklärung des Kommissionsbeschlusses.

Der EuGH hat in seiner jetzigen Entscheidung abermals hervorgehoben, dass eine nationale Maßnahme unter vier Voraussetzungen eine staatliche Beihilfe darstelle: Erstens müsse die Maßnahme vom Staat ausgehen bzw. staatliche Mittel in Anspruch nehmen. Zweitens müsse die Eignung der Maßnahme festgestellt werden, den Handel zwischen den Mitgliedstaaten zu beeinträchtigen. Drittens müsse der Begünstigte ihretwegen einen selektiven Vorteil erlangen und viertens müsse sie den Wettbewerb verfälschen oder zu verfälschen drohen.

Dabei sei es Aufgabe der Kommission für die dritte Voraussetzung des selektiven Vorteils zunächst das jeweilige Bezugssystem zu ermitteln. Aufgrund der Steuerautonomie der Mitgliedstaaten seien darunter die Steuerregelungen nach nationalem Recht zu verstehen. Anschließend sei von der Kommission darzutun, dass die fragliche Maßnahme von dem Bezugssystem abweicht, indem sie zwischen Wirtschaftsteilnehmern unterscheidet, die sich im Hinblick auf das mit dem Bezugssystem verfolgte Ziel in einer vergleichbaren tatsächlichen und rechtlichen Situation befinden. Ebenso sei von ihr darzutun, dass sich diese Unterscheidung nicht mit der Natur oder dem Aufbau des Bezugssystems rechtfertigen lässt.

Der Generalanwalt Pikamäe befand, dass die Kommissionsentscheidung und das Urteil des Gerichts rechtmäßig sind, aber der EuGH schloss sich dieser Auffassung nicht an. Er urteilte, die Kommission habe bei der Prüfung den Fehler begangen, einen unzutreffenden Fremdvergleichsgrundsatz außerhalb des konkret anwendbaren luxemburgischen Steuerrechts heranzuziehen.

Einerseits bestätigt der EuGH damit grundsätzlich das Vorgehen der Kommission gegen selektive Steuervorteile als Beihilfen, andererseits zeigt das Urteil, dass der Gerichtshof mit akribischer Sorgfalt die Begründungen der Europäischen Kommission wie auch des EuG prüft. Die Bestimmung eines Steuervorteils als Beihilfe mag in den dem Fiat-Fall vergleichbaren Fällen schwieriger geworden sein, ist jedoch nicht ausgeschlossen.

Prof. Dr. Rainer Bierwagen
Dr. Dietmar O. Reich

„Dort, wo die Marktstruktur dem Wettbewerb entgegensteht, etwa weil es nur wenige Anbieter im Markt gibt und regelmäßig parallele Preisentwicklungen zu Lasten der Verbraucher zu beobachten sind, sollen die Eingriffsinstrumente des Kartellrechts gestärkt werden.“

Das Bundeskartellamt soll hiernach auch bei Unternehmen, die weder einen Kartellverstoß begangen noch einen Zusammenschluss planen und sich auch nicht missbräuchlich verhalten haben, regulierungsgleiche Befugnisse erhalten, um in den Markt und die Unternehmensstrukturen einzugreifen zu können – ein Paradigmenwechsel im Kartellrecht, wo bislang das Verursacherprinzip galt.

Nach dem Referentenentwurf soll das Bundeskartellamt zunächst in 3 Bereichen gestärkt werden:

• bei den Eingriffsmöglichkeiten nach Sektoruntersuchungen,
• bei der Durchsetzung des Digital Market Acts und
• bei der Vorteilsabschöpfung.

Die ersten Anhörungen zum Gesetz sollen bereits im Oktober stattfinden, sodass mit einem zügigen Gesetzgebungsverfahren und einer Verabschiedung noch in diesem Jahr zu rechnen ist. Für eine schnelle Verabschiedung spricht auch, dass für nächstes Jahr bereits die nächste, 12. GWB-Novelle seitens des BMWK angekündigt ist. Somit sind knapp 1,5 Jahre nach dem Inkrafttreten der 10. GWB-Novelle bereits zwei weitere Novellen in der Pipeline des BMWK.

Im Einzelnen zum Entwurf der 11. GWB-Novelle:

I. Maßnahmen im Anschluss einer und zeitliche Straffung der Sektoruntersuchung

Mit dem Instrument der Sektoruntersuchung untersucht und analysiert das Bundeskartellamt die Strukturen und Wettbewerbsbedingungen in bestimmten Wirtschaftszweigen. Diese Marktstudien beruhen nicht auf dem Verdacht eines Kartellverstoßes und richten sich auch nicht gegen einzelne Unternehmen. Es handelt sich vielmehr um ein Erkenntnisgewinnungsverfahren mit der Möglichkeit, im Anschluss Kartellverfahren gegen konkrete Unternehmen wegen etwaiger Kartellrechtsverstöße gezielt durchführen zu können. Aktuell führt das Bundeskartellamt beispielsweise eine derartige Untersuchung auf den Kraftstoffmärkten durch.

Der Referentenentwurf sieht eine Stärkung des Instruments der Sektoruntersuchung vor. Das Bundeskartellamt soll künftig im Anschluss an eine Sektoruntersuchung (die nunmehr nur noch maximal 18 Monate in Anspruch nehmen darf) Abhilfemaßnahmen anordnen können, ohne einen konkreten Rechtsverstoß eines Marktteilnehmers festgestellt zu haben. Voraussetzung für die Anordnung von Abhilfemaßnahmen ist nur, dass eine erhebliche, andauernde oder wiederholte Störung des Wettbewerbs auf mindestens einem Markt oder marktübergreifend vom Bundeskartellamt festgestellt wird. Die hierauf folgenden Abhilfemaßnahmen können verhaltensbezogener und struktureller Art sein, wobei die (vielfach und beidseitig des Atlantiks geforderte) missbrauchsunabhängige Entflechtung als ultima ratio vorgesehen ist. Der Entwurf sieht unter anderem Maßnahmen in Bezug auf:

1. die Gewährung des Zugangs zu Daten, Schnittstellen, Netzen oder sonstigen Einrichtungen,
2. die Belieferung anderer Unternehmen, einschließlich der Einräumung von Nutzungsrechten an geistigem Eigentum,
3. behördliche oder vergleichbare Zulassungen oder Genehmigungen,
4. die Lieferbeziehungen zwischen Unternehmen auf den betroffenen Märkten und auf verschiedenen Marktstufen,
5. gemeinsame Normen und Standards,
6. die organisatorische Trennung von Unternehmens- oder Geschäftsbereichen.

vor. Auch sollen Vorgaben des Bundeskartellamts zu bestimmten Vertragsformen oder Vertragsgestaltungen einschließlich vertraglicher Regelungen zur Informationsoffenlegung möglich sein. Dieser Katalog ist nicht abschließend, sodass dem Bundeskartellamt alle für die Wiederherstellung effektiven Wettbewerbs erforderlichen Maßnahmen grundsätzlich zur Verfügung stehen sollen. Mit Ausnahme der Entflechtung stehen die Maßnahmen auch in keinem Rangverhältnis zueinander, sodass hierdurch für Unternehmen, die sich (kartell-)rechtstreu verhalten, künftig erhebliche Rechtsunsicherheit entstehen wird. Dies gilt umso mehr, als dass im Entwurf nicht konkretisiert ist, gegen wen sich die Maßnahmen richten sollen. Maßstab soll bislang einzig und allein die Erforderlichkeit der konkreten Maßnahme für die Beseitigung oder Verringerung der Störung des Wettbewerbs sein – ein unbestimmter Rechtsbegriff, der erheblicher weiterer Konturierung durch die Praxis bedarf.

II. Erweiterung der Befugnisse des Bundeskartellamts zur Durchsetzung des Digital Market Acts sowie Private Enforcement

Ursprünglich war auf europäischer Ebene ein ähnliches und ebenso weitreichendes, regulatives Instrument für die Europäische Kommission vorgesehen (sog. „New Competition Tool“), jedoch wich dieser Vorschlag im Ergebnis dem sog. Digital Markets Act („DMA“).

Der DMA, der zum 1. November 2022 in Kraft treten wird, ist eine europäische Verordnung, die sicherstellen soll, dass digitale Märkte, auf denen Gatekeeper (also Unternehmen, die aufgrund ihrer Marktmacht und Netzwerkeffekten den Marktzugang für andere kontrollieren) tätig sind, bestreitbar sind und bleiben, also dass andere Marktteilnehmer Wettbewerbsdruck auf diese Gatekeeper ausüben können und Fairness und gleiche Wettbewerbsbedingungen für die Akteure auf den digitalen Märkten in der EU gewährleistet werden.

Der Referentenentwurf zur 11. GWB-Novelle sieht vor, dass das Bundeskartellamt künftig wegen etwaiger Verstöße gegen den DMA ermitteln und dafür auch von den ihm bei dem Verdacht von Kartellrechtsverstößen zur Verfügung stehenden Ermittlungsbefugnissen Gebrauch machen kann. Das Bundeskartellamt kann hierdurch einerseits die Europäische Kommission bei der Durchsetzung des DMA unterstützen und andererseits Synergien für die Durchsetzung der nationalen Aufsicht über Gatekepper, die in § 19a GWB geregelt ist, generieren.

Da der DMA nicht nur behördlich, sondern auch durch Private (mittels Unterlassungs- und Schadensersatzklagen) durchgesetzt werden soll (sog. Private Enforcement), sollen nach dem Referentenentwurf künftig die Erleichterungen, die bislang für kartellrechtliche Schadensersatzklagen gelten, auch für Ansprüche zur Durchsetzung der Rechte und Pflichten aus dem DMA gelten – fraglos ein Vorteil für den Gerichtsstandort Deutschland und eine neue Gefahr für Unternehmen, die Adressaten des DMA sind.

III. Senkung der Anforderungen an die Vorteilsabschöpfung

Von der Vorteilsabschöpfung machen Gerichte und Behörden bislang aufgrund der hohen Nachweisanforderungen bislang kaum Gebrauch. Um dies zu ändern, sieht der Referentenentwurf vor, dass künftig auf den Nachweis eines Verschuldens bei Begehung des Kartellverstoßes verzichtet und das Verschuldenserfordernis gänzlich gestrichen wird. Außerdem wird die Frist, in der die Vorteile abgeschöpft werden können, auf 10 Jahre nach Beendigung der Zuwiderhandlung ausgeweitet.

Besonders interessant ist die Einführung von (widerlegbaren) gesetzlichen Vermutungen, wonach vermutet wird, dass

1. durch den Kartellverstoß dem jeweiligen Unternehmen ein Vorteil entstanden ist
2. dieser Vorteil mindestens 1 % des weltweiten Konzernumsatzes mit den betroffenen Waren und Dienstleistungen beträgt.

IV. Bewertung

Das BMWK möchte in erster Umsetzung seiner im Februar veröffentlichten wettbewerbspolitischen Agenda die Eingriffsbefugnisse des Bundeskartellamts stärken und die Voraussetzungen an diverse Instrumentarien und Ansprüche absenken. Gerade die Vorteilsabschöpfung dürfte in den kommenden Jahren vermehrt vom Bundeskartellamt genutzt werden und abschreckend auf Unternehmen wirken. Da einige wettbewerbsschädliche Phänomene des 21. Jahrhunderts - insbesondere auf digitalen Märkten, die aufgrund von starken Netzwerk- und Skaleneffekten besonders anfällig für Machkonzentrationen sind - mit der bisherigen kartellrechtlichen Toolbox nicht (mehr) kontrollierbar sind, bricht das BMWK bewusst mit der bisherigen kartellrechtlichen Dogmatik und überantwortet dem Bundeskartellamt quasi-regulatorische Befugnisse.

Es bleibt jedoch zu hoffen, dass im Rahmen des Gesetzgebungsverfahren an den entscheidenden Stellen die Tatbestandsmerkmale und Rechtsfolgen dergestalt nachschärft werden, dass die aktuell absehbare Rechtsunsicherheit verringert wird. Hierzu können sowohl auf Tatbestandsseite Definitionen für einzelne Merkmale (z.B. für den Begriff der „erheblichen, andauernden oder wiederholenden Wettbewerbsstörung“) als auch auf Rechtsfolgenseite (z.B. wer von einer Maßnahme nach durchgeführter Sektoruntersuchung betroffen sein kann) konkretere Vorgaben eingeführt werden.

Uwe Wellmann
Nima Valadkhani

Zur besseren Lesbarkeit wird in dem vorliegenden Beitrag auf die gleichzeitige Verwendung männlicher und weiblicher Sprachformen verzichtet. Es wird das generische Maskulin verwendet, wobei alle Geschlechter gleichermaßen gemeint sind.

In der Auswertung der Auslandsempfehlungen landet die internationale Wirtschaftskanzlei ADVANT Beiten unter den „Top-Kanzleien Europa“ mit 25 Empfehlungen auf dem fünften Platz.

ADVANT Beiten erreicht in der Gesamtauswertung nach der Zahl der Empfehlungen (70) Position 19 der Top-100-Liste.

ADVANT Beiten zählt bei diesen Rechtsgebieten zu den „Führenden Kanzleien“ (zwei oder mehr Empfehlungen):
Arbeitsrecht (5), Compliance (4), Datenschutz (6), Finanzierung (5), Gesellschaftsrecht (3), Gewerblicher Rechtsschutz (2), Immobilien- & Baurecht (2), IT-Recht (5), Kartellrecht (9), Medienrecht (7), M&A (3), Öffentliches Recht (2), Produkthaftung (2), Steuerrecht (2), Vertragsrecht (8).

Als „Führende Anwälte“ (zwei oder mehr Empfehlungen) sind benannt:
Petra Fendt (Finanzierung/4), Dr. Christian Heinichen (Kartellrecht/6 und Vertragsrecht/3), Christoph Heinrich (Kartellrecht/2), Dr. Holger Weimann (Medienrecht/2), Dr. Ralf Hafner (Vertragsrecht/2), Heinrich Meyer (Vertragsrecht/2).

München/Frankfurt, 7. Oktober 2022 – ADVANT Beiten hat die Sappi Limited ("Sappi") bei der geplanten Veräußerung der grafischen Papierfabriken von Sappi in Stockstadt (Deutschland), Maastricht (Niederlande) und Kirkniemi (Finnland) mit zusammen über 1.400 Arbeitnehmern an AURELIUS Investment Lux One S.à.r.l. ("Aurelius") zum deutschen Recht beraten.

Die Transaktion ist als Share Deal strukturiert, bei dem Aurelius die einzelnen Gesellschaften, d. h. die Sappi Stockstadt GmbH, die Sappi Maastricht Real Estate B.V. (einschließlich ihrer Tochtergesellschaft Sappi Maastricht B.V.), die Sappi Finland I Oy und die Sappi Finland Operations Oy erwirbt, welche die Vermögenswerte und Verbindlichkeiten der einzelnen Werke halten und kontrollieren.

Der Unternehmenswert der Transaktion beläuft sich auf rund EUR 272 Mio. Der Vollzug der Transaktion wird für das erste Quartal 2023 erwartet und unterliegt verschiedenen Bedingungen.

Sappi ist ein weltweit führender Anbieter von Zellstoff- und Papierlösungen mit Hauptsitz in Johannesburg, Südafrika. Das Unternehmen beschäftigt über 12.000 Mitarbeiter, verfügt über Produktionsstätten in zehn Ländern auf drei Kontinenten und hat Kunden in über 150 Ländern weltweit.

Berater von Sappi Limited:

Advant Beiten: Dr. Christoph Schmitt (Federführung; Banking & Finance) und Dr. Markus Ley (Federführung, Gesellschaftsrecht); Dr. Mario Weichel und Maximilian Matusewicz (beide Gesellschaftsrecht); Dr. Gerald Müller-Machwirth und Maike Pflästerer (beide Arbeitsrecht); Katrin Lüdtke und Philipp Früh (beide Öffentliches Recht); Anja Fischer (Real Estate); Susanne Klein (IT-Recht und Datenschutz) sowie Christoph Heinrich, Dr. Christian Heinichen und Cathleen Laitenberger (alle Kartell- und Wettbewerbsrecht).

Stibbe berät zu den Aspekten des niederländischen Rechts und Fondia zu den Aspekten des finnischen Rechts der Transaktion.

Pressekontakt
Frauke Reuther
Manager Kommunikation
ADVANT Beiten
+49 (69) 75 60 95 - 570
Frauke.Reuther@advant-beiten.com

Dr. Markus Ley
Rechtsanwalt
ADVANT Beiten
+49 (89) 35 0 65 - 1211
Markus.Ley@advant-beiten.com

Zur besseren Lesbarkeit wird in dem vorliegenden Beitrag auf die gleichzeitige Verwendung männlicher und weiblicher Sprachformen verzichtet. Es wird das generische Maskulin verwendet, wobei alle Geschlechter gleichermaßen gemeint sind.

Teil 1 - Die Grundlagen der Vertikal-GVO

Die neue Vertikal-Gruppenfreistellungsverordnung (Verordnung (EU) Nr. 2022/720), trat zum 1. Juni 2022 in Kraft und ersetzt die bis dahin geltende VO (EU) 330/2010. Gegenstand und Ziel der Vertikal-GVO ist es, bestimmte wettbewerbsbeschränkende Vereinbarungen in vertikalen Vertragsbeziehungen zu erlauben.

1. Grundlagen des Kartellrechts

§ 1 GWB und Art. 101 AEUV regeln mit beinahe gleichem Wortlaut, dass Vereinbarungen zwischen Unternehmen und aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen, die eine Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs bezwecken oder bewirken, verboten sind. Das Kartellverbot gilt für alle Vereinbarungen und Verhaltensweisen, die sich auf den Markt im Europäischen Wirtschaftsraum (EWR) auswirken (d.h. innerhalb der Europäischen Union, Norwegen, Island und Liechtenstein). „Vereinbarungen“ und „aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen“ können in jedem beliebigen Vertrag, Informationsaustausch oder sonstigem Kontakt zwischen Unternehmen liegen. Die Vertikal-GVO erlaubt in weitem Umfang Ausnahmen vom Kartellverbot im „Vertikalverhältnis“.

2. Unterscheidung des Horizontal- und Vertikalverhältnisses

Für die Anwendung der Vertikal-GVO ist zu unterscheiden zwischen dem Verhältnis von Unternehmen, die in Wettbewerb zueinanderstehen (Horizontalverhältnis), und Unternehmen, die keine Wettbewerber sind, sondern auf verschiedenen Produktions- oder Vertriebsstufen stehen (Vertikalverhältnis). Um als Wettbewerber im Sinne des Kartellrechts zu gelten, genügt es, dass die Unternehmen als Anbieter oder Nachfrager von Waren und Dienstleistungen miteinander konkurrieren.

Das Kartellrecht verbietet weitgehend Kooperationen zwischen Unternehmen im Horizontalverhältnis. Hierzu gehören klassische Kartellvereinbarungen wie Preisabsprachen, Marktaufteilungen, sowie Gebiets- und Kundenzuweisungen. Unternehmen sollen im weitest möglichen Umfang selbstständig Entscheidungen auf Grundlage eigener Informationen treffen und unabhängig von Wettbewerbern agieren (das sog. „Selbstständigkeitspostulat“).

Eine Zusammenarbeit zwischen Unternehmen im Vertikalverhältnis, d.h. auf verschiedenen Produktions- und Vertriebsstufen, ist bei Nicht-Wettbewerbern wenig problematisch und kann sogar zu einer Förderung des Wettbewerbs auf den betroffenen Märkten führen. Die Vertikal-GVO trägt dieser Interessenlage Rechnung, indem im Vertikalverhältnis eine Vielzahl von möglichen Vereinbarungen und Verhaltensweisen ganz prinzipiell erlaubt werden.

3. Generelle Freistellung und Marktanteilsschwellen

Gem. Art. 2 Abs. 1 Vertikal-GVO gilt das Kartellverbot grundsätzlich nicht für Bestimmungen in vertikalen Vereinbarungen. Unternehmen auf unterschiedlichen Produktions- und Vertriebsstufen, insbesondere Hersteller und Händler, können danach in weitem Umfang Vereinbarungen zum Alleinvertrieb, selektiven Vertrieb und ähnlichen Strukturen abschließen. Voraussetzung für diese generelle Freistellung ist jedoch gem. Art. 3 Abs. 1 Vertikal-GVO, dass der Marktanteil sowohl des Anbieters als auch des Abnehmers jeweils nicht mehr als 30 % beträgt. Zur Berechnung des Marktanteils werden alle Konzernunternehmen von Anbieter und Abnehmer hinzuberechnet.

Unterhalb dieser Schwelle wird generell vermutet, dass vertikale Vereinbarungen, die nicht bestimmte Arten schwerwiegender Wettbewerbsbeschränkungen enthalten, im Allgemeinen zu einer Verbesserung der Produktion oder des Vertriebs führen. Oberhalb dieser Schwelle muss im Einzelfall geprüft werden, ob die Vereinbarung nach den allgemeinen Regelungen (§§ 1, 2 GWB, Art. 101 AEUV) gegen das Kartellverbot verstößt bzw. ob eine Einzelfreistellung wegen wettbewerbsfördernder Umstände möglich ist.

4. Kernbeschränkungen nach Art. 4 Vertikal-GVO – „Schwarze Klauseln“

Gem. Art. 4 Vertikal-GVO gilt die Freistellung nicht, wenn die Vereinbarung bestimmte darin aufgeführte Kernbeschränkungen enthält. In diesem Fall verliert das gesamte Vertragswerk seine Freistellung nach der Verordnung.

Zu diesen „schwarzen“ Kernbeschränkungen gehören die Beschränkung der Möglichkeit des Abnehmers, selbst seine Verkaufspreise festzusetzen (lit. a), zu weitgehende Gebiets- und Kundenbeschränkungen in Vertriebssystemen (lit. b, c und d), die Verhinderung der wirksamen Nutzung des Internets zum Verkauf der Waren und Dienstleistungen (lit. e) und die Beschränkung des Verkaufs von Ersatzteilen durch den An-bieter (lit. f). Dagegen erlaubt Art. 4 lit. a) i) und ii) Vertikal-GVO das Verbot des aktiven Verkaufs durch Alleinvertriebshändler an (andere) Exklusivgebiete oder -kunden und des Verkaufs an Händler, die nicht den Kriterien des selektiven Vertriebssystems entsprechen. Die vereinbarten Vertriebssysteme können so effektiv vor Importen aus benachbarten Gebieten geschützt werden.

5. Nicht freigestellte Beschränkungen nach Art. 5 - „Graue Klauseln“

Art. 5 Abs. 1 Vertikal-GVO enthält weitere nicht freigestellte Beschränkungen. Bei diesen Klauseln entfällt nicht die Freistellung für den ganzen Vertrag, sondern nur für die jeweilige Klausel. Diese ist dann, wenn sie nicht im Einzelfall gem. § 2 GWB, Art. 101 Abs. 3 AEUV freigestellt ist, kartellrechtswidrig.

Zu den „grauen“ Beschränkungen gehören gem. Art. 5 Abs. 1 lit. a Wettbewerbsverbote, die für eine unbestimmte Dauer oder für eine Dauer von mehr als fünf Jahren gelten. Dagegen dürfen Klauseln eine automatische Verlängerung oder Neuverhandlung nach Ablauf von fünf Jahren vorsehen, wenn die Bedingungen keine unangemessenen Beschränkungen enthalten. Daneben sind solche Klauseln nicht freigestellt, die den Abnehmer auch nach Beendigung des Vertragsverhältnisses unangemessen binden (lit. b), den Mitgliedern eines selektiven Vertriebssystems den Vertrieb anderer Marken untersagen (lit. c) oder einen Abnehmer verpflichten seine Waren und Dienstleistungen exklusiv über einen Online-Vermittlungsdienst anzubieten (lit. d).

Teil 2 - Die wesentlichen Neuerungen der Vertikal-GVO

Die neue Vertikal-Gruppenfreistellungsverordnung (Verordnung (EU) Nr. 2022/720) erlaubt in weiterem Umfang als bisher Kooperationen auf vertikaler Ebene, insbesondere im Alleinvertrieb, im dualen Vertrieb und in selektiven Vertriebssystemen. Daneben regelt die Vertikal-GVO auch erstmals den Bereich E-Commerce, indem Regelungen zum Zugang zu Online-Plattformen und für den Internetvertrieb gegeben werden.

1. Neudefinition und Stärkung des Alleinvertriebs

Die Vertikal-GVO definiert den Alleinvertrieb neu. In Art. 1 Abs. 1 lit. h) Vertikal-GVO wird ein Alleinvertriebssystem definiert, als Vertriebssystem,

„in denen der Anbieter ein Gebiet oder eine Kundengruppe sich selbst oder höchstens fünf Abnehmern exklusiv zuweist […]“.

Ein Anbieter muss sich daher nicht wie bisher nur auf einen Händler verlassen, um ein Alleinvertriebssystem zu unterhalten. Er kann vielmehr bis zu fünf Abnehmer je Vertriebsgebiet oder Kundengruppe zuweisen und so eine breitere Basis für den Absatz schaffen. In einem solchen Alleinvertriebssystem kann der Anbieter den verschiedenen Abnehmern innerhalb der Ausnahmen nach Art. 4 lit. b) Vertikal-GVO weitreichende Beschränkungen auferlegen, wie z.B. Beschränkungen des Verkaufs an Gebiete oder Kunden, die anderen exklusiv zugewiesen sind oder Beschränkungen des Niederlassungsorts der Abnehmer.

2. Schutz und Kombination des Alleinvertriebs und selektiver Vertriebssysteme

Die neue Vertikal-GVO bietet zudem einen besseren Schutz der Vertriebssysteme und ermöglicht flexiblere Kombinationen derselben in verschiedenen Gebieten.

In einem Alleinvertriebssystem sind Anbieter und bis zu fünf Abnehmer exklusiv für ein Gebiet oder eine Kundengruppe zugewiesen, Wettbewerb durch Dritte wird ausgeschlossen. Ein selektives Vertriebssystem verpflichtet den Anbieter dagegen, Waren und Dienstleistungen nur an Händler zu verkaufen, die bestimmten vorher festgelegten, objektiven Kriterien entsprechen. So kann z.B. der Weiterverkauf nur durch Fachhändler zum Erhalt einer Markenreputation vorgeschrieben werden.

Der Anbieter kann seine Abnehmer von bestimmten Gebieten und Kunden gem. Art. 4 lit. b) und c) ausschließen, sowohl im Bereich des Alleinvertriebs wie auch selektiver Vertriebssysteme. In Alleinvertriebssystemen kann der Anbieter seinen Alleinvertriebshändlern die Beschränkung auferlegen, keinen aktiven Verkauf in andere Exklusivgebiete oder an solche Kunden zu tätigen. Ebenso kann er die Abnehmer verpflichten nicht an Händler zu verkaufen, die nicht den Kriterien eines eingerichteten selektiven Vertriebssystems entsprechen. Der Anbieter kann neuerdings auch seine Abnehmer im Alleinvertriebssystem bzw. im selektiven Vertriebssystem dazu verpflichten, die eigenen Vertriebsbeschränkungen vertraglich an ihre direkten Kunden weiterzugeben. Auf diese Weise kann auch die „zweite Abnehmerstufe“ gebunden werden und das Vertriebssystem damit insgesamt gestärkt werden.

Innerhalb des Geltungsbereichs der Vertikal-GVO können in verschiedenen Gebieten jeweils unterschiedliche Vertriebssysteme eingerichtet werden. Die Vertikal-GVO sieht gem. Art. 4 lit. b), c) und d) bestimmte Ausnahmen von den Kernbeschränkungen dafür vor. Danach können die Betreiber je nach Gebiet Alleinvertriebssysteme, selektive Vertriebssysteme oder freien Vertrieb vorsehen, und Verkäufe von anderen Abnehmern in solche Gebiete ausschließen, für die Alleinvertrieb oder selektiver Vertrieb vorgesehen sind. Auf diese Weise können je nach Gebiet die passenden Vertriebssysteme eingerichtet und sog. „Grauimporte“ wirksam ausgeschlossen werden.

3. Dualer Vertrieb – Geltung der Gruppenfreistellung

Neben dem (erweiterten) Alleinvertrieb erlaubt die Gruppenfreistellung Regelungen im dualen Vertriebssystem. Dabei verkauft der Anbieter seine Produkte selbst im Vertriebsgebiet; daneben bedient er sich unabhängiger Händler für den Vertrieb. Er tritt damit selbst als Wettbewerber im Verhältnis zu seinen Händlern auf.

Art. 2 Abs. 4 S. 1 Vertikal-GVO stellt klar, dass die Gruppenfreistellung vertikaler Vereinbarungen grundsätzlich nur für Unternehmen gilt, die nicht in Wettbewerb zueinander stehen. Gem. Art. 2 Abs. 4 S. 2 Vertikal-GVO können die vertikalen Vereinbarungen dennoch von der Gruppenfreistellung profitieren, wenn der Anbieter auf der vorgelagerten Stufe als Hersteller, Importeur oder Großhändler tätig ist und der Wettbewerb allein auf die Handelsebene beschränkt ist (Art. 2 Abs. 4 S. 2 lit. a) Vertikal-GVO). Außerdem gilt dies gem. Art. 2 Abs. 4 S. 2 lit. b) Vertikal-GVO auch, wenn der Anbieter Dienstleister auf mehreren Handelsstufen ist und der Abnehmer lediglich auf der Einzelhandelsstufe tätig ist.

4. Dualer Vertrieb - Informationsaustausch

Daneben sieht die neue Vertikal-GVO für den tatsächlichen Informationsaustausch zwischen Anbieter und Abnehmer im dualen Vertriebssystem gem. Art. 2 Abs. 5 Verti-kal-GVO einschränkende Regelungen vor. Voraussetzung ist, dass der Informationsaustausch die Umsetzung der vertikalen Vereinbarung zum Zweck betrifft oder zur Optimierung der Produktions- und Vertriebsprozesse dient.

Rn. 99 der LL Vertikal-GVO nennt beispielhaft einige Informationen, die regelmäßig der Umsetzung der Vereinbarung oder der Optimierung dienen. Dazu gehören technische Informationen (Zertifizierung, Handhabung, etc.), oder solche über Produktionsprozesse, Inventar, Kundenkäufe, -präferenzen und -rückmeldung, sowie die Preise, zu denen der Anbieter an die Abnehmer verkauft.

In Rn. 100 der LL Vertikal-GVO werden dagegen einige Informationen genannt, bei denen es regelmäßig unwahrscheinlich ist, dass diese in einem dualen Vertriebssystem ausgetauscht werden dürfen. Dazu gehören Informationen über künftige Preise der Beteiligten, solche zur Identifikation von Endverbrauchern, sowie Informationen zu Waren, die Dritte herstellen und die der Abnehmer unter seinem eigenen Markennamen verkauft. In diesen Fällen ist der Informationsaustausch in der Regel unzulässig, wenn nicht besondere Umstände des Einzelfalls doch dafür sprechen, dass ihm eine wettbewerbsfördernde Wirkung zukommt.

5. Automatische Verlängerung eines Wettbewerbsverbots

Die Vertikal-GVO bietet neue Möglichkeiten zur Regelung von vertraglichen Wettbewerbsverboten.

Gem. Art. 5 Abs. 1 lit. a Vertikal-GVO sind vertragliche Wettbewerbsverbote, die für eine unbestimmte Dauer oder für eine Dauer von mehr als fünf Jahren gelten, nicht freigestellt. Im Umkehrschluss sind solche für eine Dauer von fünf Jahren generell zulässig. Die Leitlinien zur Vertikal-GVO stellen weiter klar, dass genauso eine Regelung zur stillschweigenden automatischen Verlängerung des Wettbewerbsverbots zulässig ist, solange der Abnehmer die Vereinbarung „mit einer angemessenen Kündigungsfrist und zu angemessenen Kosten wirksam neu aushandeln oder kündigen kann, sodass er nach Ablauf der Fünfjahresfrist seinen Anbieter effektiv wechseln könnte“ (Rn. 248 LL Vertikal-GVO). Die in der Praxis üblichen Regelungen werden damit weitegehend freigestellt. Die Freistellung gilt seit dem Inkrafttreten auch für bestehende Vereinbarungen.

6. Online-Plattformen und Vermittlungsdienste

Als wesentliche Neuerung kommt eine umfassende Regelung der Online-Plattformwirtschaft hinzu.

Die Vertikal-GVO definiert in Art. 1 Abs. 1 lit. e) als „Online-Vermittlungsdienste“ alle Dienstleistungen im Bereich des elektronischen Fernabsatzes, durch die direkte Trans-aktionen zwischen Unternehmen untereinander oder mit Endverbrauchern vermittelt werden. Diese weite Definition umfasst die klassischen Online-Marktplätze wie bspw. Amazon und ebay, die Online-Shops von Herstellern und Händlern, App-Stores, genauso wie Online-Preisvergleichsportale und Social-Media-Dienste. Die Leitlinien der Vertikal-GVO stellen zunächst klar, dass die Online-Plattformen nicht als Handelsvertreter einzustufen sind und damit uneingeschränkt dem Kartellverbot nach Art. 101 AEUV unterfallen (Rn. 46 und 63 LL Vertikal-GVO). Die Voraussetzungen, nach denen die Vereinbarungen dieser Dienste mit sonstigen Marktteilnehmern freigestellt sind, ergeben sich daher ebenso aus der Gruppenfreistellungsverordnung.

Weiter gilt nach Rn. 67 der LL Vertikal-GVO, dass der Betreiber der Online-Vermittlungsdienste als Anbieter einzustufen ist und die Unternehmen, die diese Dienste zum Verkauf nutzen, als Abnehmer der Online-Dienste, unabhängig davon, ob für die Nutzung der Dienste ein Entgelt gezahlt wird.

Gem. Art. 2 Abs. 6 Vertikal-GVO gilt die Gruppenfreistellung nicht, wenn der Anbieter der Online-Vermittlungsdienste eine „Hybridstellung“ ausübt, d.h. der Anbieter auch auf den nachgelagerten Märkten als Wettbewerber beim Verkauf der Waren und Dienstleistungen auftritt. Ein Beispiel hierfür bildet Amazon: Amazon ist einerseits Anbieter des Online-Marktplatzes und daneben Anbieter der dort verkauften Waren in Wettbewerb zu anderen Händlern auf der Plattform.

7. Fazit

Die neue Vertikal-GVO bietet in weiterem Umfang als bisher die Möglichkeit auf vertraglicher Basis verschiedene Vertriebssysteme einzurichten, die Zusammenarbeit darin zu regeln und diese effektiv gegen störende Einflüsse zu verteidigen. Dementsprechend wichtig ist es für Hersteller, Importeure und Großhändler genauso wie für den abnehmenden Einzelhandel, die Zusammenarbeit auf eine angemessene vertragliche Grundlage zu stellen. Bestehende Verträge sollten überprüft und ggf. aktualisiert werden.

Dr. Barbara Mayer, Daniel Rombach

Dieser Blogbeitrag ist bereits im Haufe Wirtschaftsrechtsnewsletter erschienen.

Zur besseren Lesbarkeit wird in dem vorliegenden Beitrag auf die gleichzeitige Verwendung männlicher und weiblicher Sprachformen verzichtet. Es wird das generische Maskulin verwendet, wobei alle Geschlechter gleichermaßen gemeint sind.

Nachdem die europäische Super League schon fast wieder in Vergessenheit geraten war, flammt die Diskussion um das hoch umstrittenen Projekt nun erneut auf. Im April 2021 kündigten zwölf europäische Fußball-Spitzenklubs an, einen eigenen europäischen Wettbewerb, die „Super League“, in Konkurrenz zu den internationalen Wettbewerben der UEFA, ausrichten lassen zu wollen, in welchem eben diese zwölf Vereine den festen Kern bilden wollten. Nach wenigen Tagen des heftigen Widerstands von vor allem Fans, Vereinen und Funktionären schien das Projekt schnell begraben. Lediglich Real Madrid, Juventus Turin und der FC Barcelona hielten weiter am Vorhaben fest. Daraufhin stellte das madrilenische Handelsgericht dem Europäischen Gerichtshof (EuGH) in Luxemburg eine Reihe von Fragen zum europäischen Wettbewerbsrecht, deren Beantwortung die zukünftige Organisation des Profifußballs stark beeinflussen wird. Die zentralen Fragen lauten: Handelten die FIFA und die UEFA als unzulässiges Kartell? Missbrauchten sie ihre marktbeherrschende Stellung? Schränken sie Grundfreiheiten ein?

Foul am EU-Wettbewerbsrecht?

Anstoß zu dem Verfahren gab die Klage der spanischen European Superleague Company, S.L. gegen die europäische UEFA und die internationale FIFA auf Feststellung, dass das Handeln und die Statuten der FIFA und der UEFA EU-Wettbewerbsrecht verletzten. Im Vorabentscheidungsersuchen des madrilenischen Handelsgerichts an den EuGH vom Mai 2021 geht es darum, ob das Handeln und die Statuten der FIFA und der UEFA die Artikel 101 und 102 AEUV verletzten, ob eine unzulässige Wettbewerbsbeschränkung und ein Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung vorliegen¹. Außerdem steht eine Verletzung der vier vom Vertrag geschützten Grundfreiheiten (Artikel 45, 49, 56, und 63 AEUV) im Raum. Das spanische Gericht stellte vor diesem Hintergrund sechs Vorlagefragen. Diese zielen auf die rechtliche Bewertung der vorherigen Genehmigung durch die FIFA und die UEFA von Wettbewerben, die von Dritten organisiert werden, ab, falls FIFA- und UEFA-Mitglieder daran teilnehmen. Darüber hinaus geht es um die Zulässigkeit der Verhängung von Sanktionen durch die FIFA und die UEFA gegen an der Super League teilnehmende Vereine und/oder Spieler, sowie um die Zulässigkeit der Regelungen zum Eigentum an sämtlichen mit dem Wettbewerb verbundenen Rechte.

UEFA und FIFA – ein wettbewerbswidriges Kartell?

Von Seiten der Super League wirft man der UEFA und der FIFA vor, als wettbewerbswidriges Kartell zu agieren. Das Genehmigungsverfahren für die Schaffung neuer Wettbewerbe diene dazu, deren Monopolstellung zu sichern und den Wettbewerb auf dem Markt zu verhindern. Besonders wird in diesem Zusammenhang der durch die „Doppelrolle“ der UEFA als Regulierungsbehörde und Betreiber angelegte „radikale Interessenkonflikt“ hervorgehoben: Warum sollte sich die UEFA durch eine Genehmigung freiwillig Konkurrenz auf dem bisher ausschließlichen von ihm bestimmten Markt schaffen? Außerdem seien die angedrohten Sanktionen gegen Spieler und Vereine unionsrechtswidrig.

Kern der Verteidigung: Die Bewahrung der „sportlichen Integrität“

Demgegenüber stellen sich die 21 am Verfahren beteiligten EU-Mitgliedstaaten (nahezu) geschlossen hinter die UEFA. Ungeachtet der Skandale der letzten Jahre und der Kritik am Weltfußballverband und seinem europäischen Mitglied heißt es nun, die UEFA repräsentiere die Werte des Europäischen Sportmodells zum Schutz der körperlichen und moralischen Integrität der Spieler und des leistungsorientierten Wettbewerbs, welcher den jeweils die beste Leistung erbringenden Teams offen stünde. Zwar wird eingeräumt, dass die Regelungen und das Verhalten der FIFA und der UEFA grundsätzlich in einem Widerspruch zum Kartellverbot stehen könnten, allerdings wird der „Schutz der Integrität des Sports“ als legitimes Ziel im Sinne der Meca-Medina Rechtsprechung des EuGH² ins Feld geführt. Im Rahmen dieser Rechtsprechung findet die 3-Stufen-Theorie Anwendung, welche eine legitime Zielsetzung, eine untrennbare Verbindung zwischen der Verfolgung des Ziels und der Wettbewerbsbeschränkung sowie die Verhältnismäßigkeit der Maßnahme fordert. Nach Ansicht der UEFA und der FIFA sowie vieler beteiligter Mitgliedstaaten werden diese Bedingungen erfüllt, so dass keine unzulässige Wettbewerbsbeschränkung nach Artikel 101 Abs. 1 AEUV vorliege und eine etwaige Zuwiderhandlung gegen Artikel 102 AEUV (Verbot des Missbrauchs einer beherrschenden Stellung) ebenfalls gerechtfertigt sei. Im Rahmen dieses Rechtfertigungsgrunds sollen auch die sozialen und wirtschaftlichen Aspekte des Falls und nicht nur streng (kartell-)rechtliche Argumente in die Entscheidungsfindung mit einbezogen werden. Hinsichtlich des vorgeblichen Interessenkonflikts kann argumentiert werden, dass – wie bei anderen Wirtschaftsunternehmen auch – ein solcher der Verteidigung eigener wirtschaftlicher Interessen inhärent und nicht per se wettbewerbswidrig ist. Insofern erschiene eine andersartige rechtliche Behandlung von im Bereich des Sports agierenden Unternehmen gekünstelt.

Gleichzeitig wird von Seiten der Verteidiger zum Gegenschlag ausgeholt: (auch) die Super League stelle ein „Lehrbuchbeispiel für ein Kartell“ dar und würde dementsprechend zum „Tod des freien Wettbewerbs“ führen. Dieses Argument stützt sich darauf, dass der neue Wettbewerb eine gewisse Anzahl ständiger, finanzstarker Mitglieder vorsieht. Das widerspreche dem Prinzip der leistungsabhängigen Teilnahme. Bundessportministerin Nancy Faeser meint deshalb: „Wer den Fußball liebt, ist gegen eine Super League.“ Doch kann sich diese Argumentation juristisch tatsächlich halten?

Das EU-Wettbewerbsrecht als zwingender Rahmen

Die in jedem Vorabentscheidungsverfahren beteiligte EU-Kommission vertritt einen differenzierten Standpunkt, bei dem sie über weite Strecken die Position des Gerichts der Europäischen Union im ISU-Urteil³ übernimmt. Sie pocht auf die Einhaltung des EU-Rechts. So spricht sie sich dafür aus, ein System von „Checks and Balances“ für die Monopolstellung der FIFA und der UEFA zu etablieren. Die Ausübung von Regulierungsfunktionen müsste Beschränkungen, Bindungen und einer Kontrolle unterliegen, um eine Verfälschung des Wettbewerbs zu verhindern. Daher könnte möglicherweise eine Anpassung des Genehmigungsverfahrens durch die FIFA bzw. UEFA erforderlich werden; dieses müsste als ein auf der Grundlage objektiver, transparenter und nichtdiskriminierender Kriterien geregeltes Verfahren ausgestaltet sein, sodass eine Genehmigung nicht schon von vornherein de facto ausgeschlossen ist. Hinsichtlich der angedrohten Sanktionen, namentlich Verboten, an FIFA- und UEFA-Wettbewerben sowie nationalen Ligen teilzunehmen oder auch für die Nationalmannschaft spielen zu dürfen, zeigt sich die Kommission ebenfalls skeptisch. Besonders an Erforderlichkeit und Angemessenheit der Maßnahmen bestünden Zweifel. Allerdings räumt die Kommission auch ein, dass die UEFA „legitime Ziele zur Beschränkung des Wettbewerbs“ haben könnte, aber „jede Verteidigung des europäischen Sportmodells das europäische Recht respektieren muss, insbesondere in Bezug auf das Wettbewerbsrecht und die Grundfreiheiten“. Möglicherweise habe die UEFA einen Interessenkonflikt bei der Genehmigung von Wettbewerben, die von Dritten organisiert werden. Schließlich müsse die Frage, ob die Super League ihrerseits ein Kartell darstelle, in einem anderen Verfahren geprüft werden.

Warten auf die Entscheidung des (Schieds-)Richters aus Luxemburg

Nach der Anhörung vor dem EuGH, die sich vor allem um die technischen Komplexitäten des EU-Wettbewerbsrechts drehte, wird nun mit Spannung die für den 15. Dezember 2022 angekündigte und oft mit Indizwirkung für das endgültige Urteil versehene Stellungnahme des Generalanwalts Athanasios Rantos erwartet. Die Entscheidung wird wohl wesentlich davon abhängen, ob die 15 Richterinnen und Richter einen notwendigen Zusammenhang zwischen den Beschränkungen und der Verfolgung des legitimen Ziels als etabliert anerkennen und welches Gewicht sie diesem Ziel im Rahmen ihrer Abwägung zukommen lassen. Erwartet wird das Urteil Ende dieses Jahres oder zu Beginn des nächsten Jahres.

Aufgrund der großen Ähnlichkeit der Fälle wurde vor der großen Kammer des EuGH ebenfalls am Montag, den 11.07.2022, über das Rechtsmittel der International Skating Union (ISU) gegen das ISU-Urteil verhandelt⁴. Das Gericht hatte die Klage der ISU gegen einen Kommissionsbeschluss, welcher die in der Satzung des Verbandes vorgeschriebene Vorabgenehmigungsregelung als Verletzung der Artikel 101 Abs. 1 und 102 AEUV eingestuft hatte⁵, am 16. Dezember 2020 hinsichtlich dieser Einschätzung abgewiesen.

Es ist folglich in beiden Fällen, dem des Dachverbands für Eiskunst- und Eisschnelllauf sowie dem für den Fußball zuständigen, von einer vergleichbaren Positionierung des EuGH auszugehen. Diese wird das zukünftige Verhältnis zwischen einerseits dem EU-Wettbewerbsrecht und andererseits Regelungen von Sportverbänden nachhaltig prägen.

Prof. Dr. Rainer Bierwagen
Dr. Dietmar Reich

¹ Rechtssache C-333/21
² Rechtssache C-519/04 P, David Meca-Medina und Igor Majcen gegen Kommission der Europäischen Gemeinschaften, ECLI:EU:C:2006:492
³ Rechtssache T‑93/18, International Skating Union gegen Kommission, ECLI:EU:T:2020:610
⁴ Rechtssache C-124/21 P, International Skating Union gegen Kommission
⁵ Beschluss C(2017) 8230, Sache AT.40208 – Zulassungsbestimmungen der Internationalen Eislaufunion

Zur besseren Lesbarkeit wird in dem vorliegenden Beitrag auf die gleichzeitige Verwendung männlicher und weiblicher Sprachformen verzichtet. Es wird das generische Maskulin verwendet, wobei alle Geschlechter gleichermaßen gemeint sind.

Um mindestens 55% will die EU die Netto-Treibhausgasemissionen bis 2030 gegenüber dem Stand von 1990 verringern und bis 2050 Klimaneutralität erreichen. Ein ehrgeiziges Ziel – insbesondere in Anbetracht dessen, wie uneinig sich zunächst die EU-Abgeordneten über die Umsetzung konkreter Maßnahmen waren und wie unzufrieden gewisse EU-Mitgliedsstaaten mit den Gesetzesentwürfen sind.

„Fit für 55“ heißt das Paket, welches Entwürfe zur Änderung bestehender Rechtsakte der EU in den Bereichen Klima, Energie und Verkehr und 13 neue Gesetzgebungsvorschläge enthält, um Emissionen in verschiedensten Sektoren zu reduzieren. Damit handelt es sich um das bisher größte Klimapaket der EU. Im Juli 2021 wurde das Paket von der Kommission vorgestellt. Damit die seitdem erarbeiteten Entwürfe als verbindliche Rechtsakte in Kraft treten können, bedarf es der Zustimmung des Europäischen Parlaments, als auch der Mitgliedsstaaten, vertreten im Rat der Europäischen Union. Hierzu fanden im Juni 2022 erste Abstimmungen ab.

Unzufriedenheit über die geplante emissionsfreie Mobilität

Die bisher unkomplizierteste Abstimmung des Europäischen Parlaments über eine Maßnahme im Rahmen des Klimapakets war die Annahme des Vorschlags der Kommission, dass bis 2035 emissionsfreie Mobilität erreicht werden soll. Dies gilt für neue Pkw und leichte Nutzfahrzeuge wie Lieferwagen und bedeutet ein faktisches Verkaufsverbot für Diesel-, Benzin- und Hybridfahrzeuge.

Allerdings gestaltete sich in dieser Sache eine Einigung unter den europäischen Umweltministern schwieriger. Vor allem Deutschlands Rolle in den Verhandlungen wurde stark kritisiert. Denn durch späte und unabgestimmte Vorschläge, wie ein Zulassen von synthetischen Kraftstoffen, hat die deutsche Bundesregierung den Prozess zur Findung einer Verhandlungsposition verkompliziert. Trotzdem konnte eine Abstimmung im Rat, mit welcher der Position des Parlaments zugestimmt wird, gelingen. Die Bundesregierung hofft allerdings weiterhin, dass ein Prüfauftrag an die Europäische Kommission, der allerdings Fahrzeuge thematisiert, die ohnehin nicht vom Verbrenner-Verbot umfasst sind, durchgeht.

Uneinigkeit bei der Überarbeitung des europäischen Emissionshandels (ETS)

Einer der zentralen Bestandteile des Vorschlags der Kommission, die Reform des europäischen Emissionshandels (engl. Emissions Trading System „ETS“) und die damit einher-gehende Erweiterung dieses auf Verkehr und Gebäude, wurde zunächst im Parlament abgelehnt. Bisher müssen ausschließlich energieintensive Industriezweige, die Energiewirtschaft und der innereuropäische Luftverkehr, ihre Emissionen durch Zertifikate berechtigen lassen.

Während Konservative und Rechte mit Änderungsanträgen den Vorschlag der Kommission lockern wollten, zum Beispiel durch längeres Verteilen kostenloser Zertifikate an Unternehmen, ging den Grünen und den Sozialdemokraten der Entwurf nicht weit genug: anstatt sich auf einen „aufgeweichten Emissionshandel“ zu einigen, lehnten sie den Text ab.

Jedoch einigten sich Christdemokraten, Sozialdemokraten und Liberale außerhalb der Plenarsitzungen auf einen Kompromiss. Diesem zufolge sollen die Emissionen der unter den ETS fallenden Industriezweige bis zum Jahr 2030 gegenüber dem Stand von 2005 um 63% gesenkt werden. Der ursprüngliche Vorschlag der Kommission setzte ein Ziel von 61%, der Umweltausschuss forderte ursprünglich 67%. Auch wurde sich auf ein schrittweises Auslaufen der kostenlosen Zertifikate bis 2032 geeinigt, ab 2027 soll zusätzlich die Ausrichtung zum CO2-Grenzausgleichssystem (CBAM) für die ETS Sektoren zur Anwendung kommen. Ob dies mit den Regeln der Welthandelsorganisation vereinbar ist, müsse aber noch durch die Kommission geklärt werden.

Erstaunlicherweise gingen die Abgeordneten in der Verhandlung im Plenum, welche am 22. Juni stattfand, sogar noch weiter als im Kompromiss geeinigt und wollen nun doch zum Jahre 2024 ein neues ETS für kommerzielle Gebäude und Straßenverkehr einrichten. Bevor dieses ETS auch private Gebäude und Straßenverkehr umfassen soll, soll es ein erneutes Mitentscheidungsverfahren geben, da dies die Energiekosten für den Bürger noch weiter erhöhen würde. Auch der Seeverkehr soll künftig vom Emissionshandel umfasst sein.

In der Nacht zum 29. Juni gab der Rat seine Verhandlungspositionen hierzu bekannt, welche mehr dem Vorschlag der Kommission ähnelt und Elemente wie die Trennung zwischen kommerziellen und privaten Gebäude- und Straßenverkehrssektor aufgrund der schwierigen Umsetzung nicht übernimmt. Im künftigen Trilog, einer interinstitutionellen Verhandlung, werden also noch essenzielle Punkte diskutiert werden müssen.

Verschieben von Abstimmungen im Parlament

Wichtige Abstimmungen im Parlament über Teile des Klimapakets, wie ein CO2-Zoll an den EU-Außengrenzen und ein Klimasozialfond für einkommensschwache Haushalte, wurden zunächst verschoben und überarbeitet. Dadurch konnten aber noch klimafreundlichere Entwürfe erarbeitet werden, welche vom Parlament angenommen wurden.

Auch in diesen Thematiken hat der Rat bereits seine Verhandlungspositionen bekannt gegeben, welche sich wiederum in einigen Punkten von den Entwürfen des Parlaments unterscheiden. Bei diesen Verhandlungen zeigte sich die deutsche Bundesregierung erneut nicht sehr kompromissbereit und wollte insbesondere den Klimasozialfond drastisch verringern. Aufgrund dessen wurde die Einigung innerhalb des Rates erschwert.

Schnellere Einigung bei Abstimmungen zu Zielen im Klimaschutz

Schneller konnten sich die Abgeordneten über Ziele der EU im Thema Umweltschutz einigen, darunter höhere Ambitionen für Kohlenstoffsenken in der Landnutzung und Forstwirtschaft, stärkere Emissionsreduzierungen im internationalen Luftverkehr und strengere Reduktionsziele für die EU-Mitgliedsstaaten. Insbesondere bei Letzteren ist umstritten, wie das gesetzte Ziel von einem Anteil von 40% erneuerbarer Energie im Jahr 2030 umgesetzt werden soll, aktuell beträgt dieser 20%. Zu den Zielen hat sich der Rat noch nicht geäußert.

Ausreichende Kompromissbereitschaft?

Auffällig ist, dass im Parlament über Texte des Klimapakets, welche theoretische Ziele betreffen, erfolgreich abgestimmt wurde, während tatsächliche Maßnahmen abgelehnt wurden oder die Abstimmung darüber verschoben wurde.

Spannend wird, ob das Europäische Parlament und der Rat genug Kompromissbereitschaft aufzeigen werden, um trotz unterschiedlicher Standpunkte Gesetzgebungsakte zu erlassen, mithilfe derer die Klimaziele der EU erreicht werden können.

Prof. Dr. Rainer Bierwagen

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• Erleichterung des Schadensnachweises: Die tatsächliche Vermutung einer kartellbedingten Preisüberhöhung gilt auch zugunsten nur mittelbar Geschädigter.
• Risiko teurer und langwieriger „Gutachterschlachten“ steigt: Das Gericht muss sich mit ökonometrischen Schadensanalysen im Detail auseinandersetzen.
• Reduzierung des Verjährungsrisikos: Verjährungshemmung endet nicht bereits mit Erlass der Bußgeldentscheidung, sondern erst mit Ablauf der Rechtsmittelfrist.

Hintergrund

Der BGH hat sich in einer weiteren Entscheidung mit den Auswirkungen und Folgen das LKW-Kartells auseinandergesetzt. Kläger war ein Speditionsunternehmen, das kartellbetroffene LKW sowohl unmittelbar als auch mittelbar von den Kartellanten erworben hat.

Anspruchsdurchsetzung mittelbar Geschädigter erleichtert

Die tatsächliche Vermutung, dass eine Koordinierung von Bruttolistenpreisen durch die Kartellanten im Durchschnitt zu überhöhten zu zahlenden Marktpreisen führt, gilt auch zugunsten des mittelbar Geschädigten. Eine Weitergabe erhöhter Einstandskosten ist wahrscheinlich, wenn eine äußerst hohe Marktabdeckung des Kartells dazu führt, dass Händler nahezu ausnahmslos Abnehmer der Kartellanten sind und die Marktgegenseite praktisch keine Ausweichmöglichkeiten hat. Die Urteilsfeststellungen betrafen Altansprüche die vor dem 26.12.2016 entstanden sind.

Für Neuansprüche gilt § 33c Abs. 2 GWB. Danach besteht nicht nur eine tatsächliche, sondern eine gesetzliche Vermutung, dass ein Preisaufschlag auf den mittelbaren Abnehmer abgewälzt wurde, wenn ein entsprechender Kartellverstoß vorliegt, der Verstoß einen Preisaufschlag für den unmittelbaren Abnehmer zur Folge hatte und der mittelbare Abnehmer kartellbetroffene Waren von diesem erworben hat. Allerdings gilt diese gesetzliche Vermutung nur zugunsten des mittelbar Geschädigten, jedoch nicht – im Rahmen der passing on defense – auch zugunsten des Kartellanten. Hier bleibt spannend, ob sich der Kartellant auf die tatsächliche Vermutung wird berufen können, dass sein unmittelbarer Abnehmer den kartellbedingten überhöhten Einkaufspreis an die nachgelagerte Marktstufe weitergegeben hat.

Tatrichterliche Schadensschätzung erschwert

Wettbewerbsökonomische Gutachten werden durch das Urteil massiv aufgewertet. Der BGH hat die Entscheidung des OLG Schleswig allein deshalb aufgehoben, weil sich das Tatgericht mit einer von den Kartellanten vorgelegten Regressionsanalyse nicht auseinandergesetzt hat. Die „Segelanweisung“ des BGH ist deutlich: Der Tatrichter muss sich mit dem jeweilig verwendeten Datenmaterial, der Datengrundlage sowie den methodischen Ansätzen der einzelnen Analysen auseinandersetzen. Tatrichter sind indes regelmäßig keine Wettbewerbsökonomen. Die Zahl der Fälle wird steigen, in denen die Parteigutachten noch um das dritte Gutachten eines gerichtlich bestellten Sachverständigen ergänzt werden. Dies wird Kartellschadensersatzverfahren teuer und langwieriger machen.

Verjährungsrisiko reduziert

In seiner Entscheidung LKW-Kartell I hat der BGH festgestellt, dass der Zeitpunkt des Beginns der Verjährungshemmung auf den Beginn der Ermittlungstätigkeiten der Behörde fällt. In LKW-Kartell II hat er nunmehr entschieden, dass es für das Ende der Verjährungshemmung nicht auf den Erlass der Bußgeldentscheidung, sondern auf den Ablauf der Frist zur Einlegung des Rechtmittels ankommt. Die Hemmung der Verjährung verlängert sich dementsprechend bei deutschen Kartellverfahren um zwei Wochen bzw. einem Monat bei Erlass von kartellbehördlichen bzw. gerichtlichen Bußgeldentscheidungen; bei EU-Kartellbußgeldverfahren verlängert sie sich um zwei Monate.

Handlungsempfehlung

• Wettbewerbsökonomische Gutachten werden zunehmend zu einem „notwendigen“ Verteidigungs- und Angriffsinstrument. Es sollte daher rechtzeitig über die Beauftragung von Ökonomen und Sachverständigen nachgedacht werden.
• Potenziell kartellgeschädigte Unternehmen nachgelagerter Marktstufen profitieren von den neuen Beweiserleichterungen des BGH. Zugleich müssen sie zukünftig intensiver prüfen, wie hoch die Chancen eines erfolgreichen Kartellschadensausgleichs sind, bevor sie auf die Durchsetzung ihrer Ansprüche verzichten.

Cathleen Laitenberger

An dem Projekt beteiligt sind elf Gründungsgesellschafter, darunter Antenne NRW, radio NRW, ffn und ROCK ANTENNE. Die Landesanstalt für Medien NRW hat den Antrag der neu gegründeten NRW Audio GmbH & Co. KG für das landesweit ausgerichtete Hörfunk-Vollprogramm und den entsprechenden Antrag auf Zuweisung der verfügbaren UKW-Frequenzkette nun genehmigt. Das Programm soll im Sommer 2022 an den Start gehen. Es wird mit seiner Ausrichtung als landesweites privates Vollprogramm für junge Erwachsene einmalig in NRW sein und ein breites Themenspektrum aus den Bereichen Information, Bildung, Beratung und Unterhaltung abdecken.

Zum Hintergrund:
Am Ende der im April 2021 ausgeschriebenen Zuweisung wird ein landesweites Privatradio mit einer technischen UKW-Reichweite von 7,1 Millionen Menschen in NRW (voll versorgt, darüber hinaus 5,7 Millionen bedingt versorgt) eines der reichweitenstärksten Einzelprogramme in Deutschland. Im Rahmen des landesrechtlich vorgesehenen Verständigungsverfahrens hat die Landesanstalt für Medien NRW die Gründung des neuen Veranstalters aufsichtsrechtlich begleitet und am 8. März 2022 die Genehmigungen erteilt.

Im Rahmen des Verständigungsverfahrens hatten sich die elf zugelassenen Bewerberinnen und Bewerber geeinigt, das gemeinsame Programm anzubieten. Die Gesellschafter der neuen Unternehmung NRW Audio GmbH & Co. KG sind Antenne NRW GmbH & Co. KG, radio NRW GmbH, ffnrw GmbH, NiedersachsenRock 21 GmbH & Co. KG, KISS FM Radio GmbH & Co. KG, Metropol FM GmbH, Radio TEDDY GmbH & Co. KG, ROCK ANTENNE GmbH & Co. KG, Studio Gong NRW GmbH & Co. Studiobetriebs KG, Arabella NRW GmbH & Co. KG i. G. und Plattform für regionale Musikwirtschaft GmbH. Geschäftsführer der Komplementärgesellschaft sind Herr Felix Kovac (auch Geschäftsführer von ANTENNE BAYERN und Antenne NRW), der auch Programmverantwortlicher ist, und Herr Harald Gehrung (auch Geschäftsführer von ffn).

Die Beratung spiegelt die praxisgruppenübergreifende Stärke von ADVANT Beiten wider und vereint sowohl komplexe medienrechtliche, gesellschaftsrechtliche als auch kartellrechtliche Fragestellungen. Das Projekt ist in dieser Form einzigartig in der Rundfunklandschaft und gilt als richtungsweisend für die Zukunft.

Berater Gründungsgesellschafter und NRW Audio GmbH Co. KG:
ADVANT Beiten: Dr. Holger Weimann (Federführung, Rundfunkrecht), Dr. Markus Ley (Gesellschaftsrecht), Dr. Christian Heinichen und Christoph Heinrich (beide Kartellrecht, alle München).

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Gábor Báthory verfügt über umfangreiche internationale Beratungserfahrung für europäische und international aufgestellte Mandanten und verstärkt die wertvolle grenzüberschreitende Expertise von ADVANT Beiten. Dr. Dietmar O. Reich, Standortleiter des Brüsseler Büros, kommentiert: „Wir freuen uns, mit Gábor Báthory einen derart erfahrenen internationalen Kollegen für unser Brüsseler Büro gewonnen zu haben.“

Gábor Báthory berät insbesondere in den Bereichen EU-Binnenmarktrecht, EU- und internationales Handelsrecht sowie EU-Wettbewerbsrecht. Er verfügt über umfangreiche Erfahrung in der Beratung bei Streitigkeiten vor den EU-Gerichten sowie der Vertretung von Mandanten vor EU-Institutionen. Er vertritt regelmäßig große Unternehmen der Retail-, Chemie-, Luftfahrt- und Automobilbranche. Herr Báthory verfügt zudem über mehr als 10 Jahre Erfahrung im EU-Handelsrecht. Er unterstützt Mandanten hinsichtlich behördlicher Untersuchungen und vertritt sie vor der Europäischen Kommission und den EU-Gerichten sowie bei Zollangelegenheiten, an denen nationale Zollbehörden und das OLAF beteiligt sind.

Die Anwälte im Brüsseler Büro von ADVANT Beiten verfügen über mehr als 30-jährige Expertise in allen europarechtlichen Fragen. Unsere Experten beraten insbesondere zu Kartellen und Fusionskontrolle, länderübergreifenden Joint Ventures und Vergabeverfahren.  Unsere Mandanten stammen aus zahlreichen Branchen wie der Automobil-, Stahl-, Chemie-, Pharma- und Lebensmittelindustrie sowie Energie-, Umwelt- und Abfallwirtschaft, Forschung und Entwicklung, Luftfahrt, Verkehr, Medien und Sport.

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Die vorgeschlagene Richtlinie beinhaltet menschenrechts- und umweltbezogene Sorgfaltspflichten für Unternehmen („corporate due diligence duty“), die den im deutschen Lieferkettensorgfaltspflichtengesetz (LkSG) geregelten Sorgfaltsplichten ähneln. Die Kernelemente dieser Pflichten sind die Identifizierung, Verhinderung, Abschwächung bzw. Beendigung aktueller bzw. potentieller negativer Menschenrechts- und Umweltauswirkungen im eigenen Betrieb, in den Tochtergesellschaften und in der Wertschöpfungskette des Unternehmens. Darüber hinaus müssen bestimmte Großunternehmen einen Plan haben, der sicherstellt, dass ihre Geschäftsstrategie mit der Begrenzung der globalen Erwärmung auf 1,5 °C im Einklang mit dem Pariser Abkommen vereinbar ist. Für die Direktoren soll es Anreize geben, zu den Zielen der Nachhaltigkeit und der Eindämmung des Klimawandels beizutragen.

Mit der vorgeschlagenen Richtlinie sollen zudem auch Pflichten für die Direktoren der erfassten EU-Unternehmen eingeführt werden. Zu diesen Pflichten gehören die Einrichtung und Beaufsichtigung der Umsetzung der Sorgfaltspflichtprozesse und die Integration der Sorgfaltspflicht in die Unternehmensstrategie. Darüber hinaus sollen die Direktoren bei der Erfüllung ihrer Pflicht, im besten Interesse des Unternehmens zu handeln, künftig die Auswirkungen ihrer Entscheidungen auf die Menschenrechte, den Klimawandel und die Umwelt berücksichtigen müssen.

Anwendungsbereich

Der personelle Anwendungsbereich der vorgeschlagenen Richtlinie geht deutlich über den Anwendungsbereich des LkSG hinaus. Die Sorgfaltspflichten sollen für folgende Unternehmen gelten:

Gruppe 1: EU-Unternehmen mit beschränkter Haftung, mehr als 500 Beschäftigten und mehr als EUR 150 Mio. Nettoumsatz weltweit (ca. 9.400 Unternehmen).

Gruppe 2: Für EU-Unternehmen, die in bestimmten Sektoren mit starken Auswirkungen tätig sind, z. B. Textilien, Landwirtschaft, Mineraliengewinnung, gelten reduzierte Schwellenwerte von mehr als 250 Beschäftigten und mehr als EUR 40 Mio. Nettoumsatz weltweit (ca. 3.400 Unternehmen). Für diese Gruppe gelten die Regeln allerdings erst zwei Jahre später als für Gruppe 1.

Gruppe 3: Nicht-EU-Unternehmen, die in der EU tätig sind und deren in der EU erwirtschafteten Umsätze die Umsatzschwellen für die Gruppen 1 bzw. 2 erreichen (insg. ca. 4.000 Unternehmen).

Kleinstunternehmen und KMU sind von den vorgeschlagenen Vorschriften nicht betroffen. Der Vorschlag sieht jedoch Unterstützungsmaßnahmen für KMU vor, die indirekt betroffen sein könnten.

Durchsetzungsmechanismen

Die vorgeschlagenen Regelungen zu menschenrechts- und umweltbezogenen Sorgfaltspflichten sollen sowohl im Wege behördlicher Aufsicht als auch im Wege zivilrechtlicher Haftung durchgesetzt werden:

Zum einen sollen die Mitgliedstaaten eine Behörde benennen, die für die Überwachung und die Verhängung wirksamer, verhältnismäßiger und abschreckender Sanktionen, einschließlich Geldbußen und Anordnungen zur Einhaltung der Vorschriften, zuständig ist. Auf europäischer Ebene wird die Kommission ein Europäisches Netz der Aufsichtsbehörden einrichten, das Vertreter der nationalen Stellen zusammenbringt, um ein koordiniertes Vorgehen zu gewährleisten.

Zum anderen sollen die Mitgliedstaaten dafür sorgen, dass die Opfer für Schäden, die durch die Nichteinhaltung der in den neuen Vorschlägen enthaltenen Verpflichtungen entstehen, entschädigt werden.

Die vorgeschlagenen neuen Vorschriften über die Pflichten von Geschäftsführern sollen durch die bestehenden Gesetze der Mitgliedstaaten durchgesetzt werden. Der Richtlinienvorschlag sieht keine zusätzliche Durchsetzungsregelung für den Fall vor, dass die Geschäftsführer ihren Verpflichtungen aus dieser Richtlinie nicht nachkommen.

Weitere Schritte/Zeithorizont

Der Richtlinienvorschlag soll dem Europäischen Parlament und dem Rat zur weiteren Beratung vorgelegt werden. Wann und mit welchen Inhalten die Richtlinie letztlich verabschiedet werden wird, ist derzeit ungewiss. Auch nach der Verabschiedung einer finalen Richtlinie werden die Mitgliedstaaten allerdings zunächst zwei Jahre Zeit haben, die Richtlinie in nationales Recht umzusetzen. Es ist also damit zu rechnen, dass das deutsche LkSG ab 2023 bzw. 2024 zunächst einmal in der geltenden Fassung zu beachten sein wird und es ggf. zu einer richtlinienkonformen Anpassung kommt.

Der Richtlinienvorschlag und weitere Informationen sind auf der Internetseite der Kommission abrufbar: Corporate sustainability due diligence | European Commission (europa.eu)

Dr. Daniel Walden
Dr. André Depping
Prof. Dr. Rainer Bierwagen

Der Europäische Gerichtshof billigt den Konditionalitätsmechanismus

Der Europäische Gerichtshof hat heute den Konditionalitätsmechanismus bestätigt, der den Erhalt von Finanzmitteln aus dem Unionshaushalt davon abhängig macht, dass die Mitgliedstaaten die Grundsätze der Rechtsstaatlichkeit einhalten, siehe Urteile in den Rechtssachen C-156/21 und C-157/21.

Die Verordnung 2020/2092 über eine allgemeine Konditionalitätsregelung zum Schutz des Haushalts der Union, sieht einen Schutz des Unionshaushalts bei Verstößen gegen die Grundsätze der Rechtsstaatlichkeit in einem Mitgliedstaat vor. Um dieses Ziel zu erreichen, kann der Rat nach der Verordnung auf Vorschlag der Kommission Schutzmaßnahmen wie die Aussetzung von Zahlungen aus dem Unionshaushalt oder die Aussetzung der Genehmigung eines oder mehrerer Programme zu Lasten des Unionshaushalts beschließen.

Das Plenum des Europäischen Gerichtshofs hat die Klagen gegen diese Vorschriften zurückgewiesen. Die Union beruht auf gemeinsamen Werten, und die Einhaltung der gemeinsamen Werte durch die Mitgliedstaaten ist eine Voraussetzung für die Inanspruchnahme aller Rechte, die sich aus der Anwendung der Verträge auf einen Mitgliedstaat ergeben.

Die Haushaltsführung und die finanziellen Interessen der Union können durch Verstöße gegen die Grundsätze der Rechtsstaatlichkeit in einem Mitgliedstaat ernsthaft beeinträchtigt werden. Die Vorschriften sind nicht darauf ausgerichtet, einen Mitgliedstaat für Verstöße gegen das Rechtsstaatsprinzip als solches zu bestrafen.

Die Europäische Kommission muss nun die Verstöße gegen die Rechtsstaatlichkeit in mehreren Mitgliedstaaten überprüfen und die erforderlichen Maßnahmen vorschlagen, um den Haushalt der Union zu schützen.

Die Aufrechterhaltung der Rechtsstaatlichkeit ist und bleibt für zivilisierte Gesellschaften von grundlegender Bedeutung

Die Aufrechterhaltung der Rechtsstaatlichkeit ist und bleibt für zivilisierte Gesellschaften von fundamentaler Bedeutung. Während viele glaubten, dass die „checks und balances“, die über Jahrhunderte in der westlichen Welt etabliert worden sind, jedem Angriff auf die Rechtsstaatlichkeit standhalten und darüber hinaus von vielen anderen Ländern übernommen würden, nicht zuletzt von den osteuropäischen Ländern, die der EU beigetreten sind, haben die Entwicklungen der letzten Jahre das Gegenteil bewiesen.

Die Wahrung der Werte der Europäischen Union

Die Wahrung der in den EU-Gründungsvertragen verankerten Werte, wie sie in Art. 2 des Vertrags zur Gründung der Europäischen Union niedergelegt sind, war für die Organe der EU immer schon ein schwieriges Unterfangen. Während das sog. Vertragsverletzungsverfahren gegen ein EU-Land, das das EU-Recht nicht umsetzt (z.B. weil es die EU-Rechtsvorschriften zum Umweltschutz nicht umsetzt), immer noch akzeptiert wird, ist das im Verfahren gegen einen Mitgliedstaat wegen Missachtung der Werte der EU nicht der Fall.

In der Vergangenheit haben die EU-Mitgliedstaaten Bedenken hinsichtlich der Rechtsstaatlichkeit in Österreich geäußert, als die Freiheitliche Partei Österreich unter ihrem Vorsitzenden Jörg Haider an die Macht kam. In jüngerer Zeit stehen Vorgänge in Polen, Ungarn und Rumänien im Blickpunkt.Artikel 2 des Vertrags über die Europäische Union (EUV) bestimmt als Grundwerte „Die Werte, auf die sich die Union gründet, sind die Achtung der Menschenwürde, Freiheit, Demokratie, Gleichheit, Rechtsstaatlichkeit und die Wahrung der Menschenrechte einschließlich der Rechte der Personen, die Minderheiten angehören. Diese Werte sind allen Mitgliedstaaten in einer Gesellschaft gemeinsam, die sich durch Pluralismus, Nichtdiskriminierung, Toleranz, Gerechtigkeit, Solidarität und die Gleichheit von Frauen und Männern auszeichnet.“

Art. 7 EUV sieht ein Verfahren in zwei Schritten vor: Besteht die eindeutige Gefahr einer schwerwiegenden Verletzung der in Artikel 2 genannten Werte durch einen Mitgliedstaat, können das Europäische Parlament, die Europäische Kommission oder ein Drittel der Mitgliedstaaten den Europäischen Rat ersuchen, eine entsprechende Feststellung zu treffen. Damit der Rat eine solche Feststellung treffen kann, müssen vier Fünftel der Mitgliedstaaten zustimmen. Die Mehrheitsschwelle ist hoch angesetzt, sie liegt aber unter dem Einstimmigkeitserfordernis für die nächsten Schritte.

Diese sind eine förmliche Verwarnung und schließlich Sanktionen und die Aussetzung der Stimmrechte. In der Vergangenheit sind die Verfahren gegen Ungarn und Polen an diesem Punkt ins Stocken geraten. Beide Länder erhielten zumindest die Unterstützung des jeweils anderen Landes, was jedoch nicht ausreichte, um die Entscheidung in der ersten Phase zu verhindern. Es reichte aber, um den zweiten Schritt, d.h. Sanktionen oder die Aussetzung der Stimmrechte, zu verhindern.

Der Entscheidungsprozess nach Art. 7 EUV ist mühsam und das Erfordernis der Einstimmigkeit ist ein Hindernis für ein erfolgreiches Vorgehen gegen sehr schwerwiegende Bedrohungen, wie z.B. die Feststellung des polnischen Verfassungsgerichts, dass mehrere Artikel der EU-Verträge nicht mit der polnischen Verfassung vereinbar sind.

Wird die Konditionalitätsregelung erfolgreicher sein als das Artikel 7 EUV-Verfahren?

Angesichts der Blockaden in Verfahren nach Art. 7 EUV wurde ein neues Instrument geschaffen, das zum Ziel hat, EU-Gelder für den betreffenden Mitgliedstaat zurückzuhalten. Die neuen Regeln wurden in der Verordnung 2020/2092 angenommen, trotz des heftigen Widerstands Ungarns und Polens bei den Verhandlungen über den EU-Haushalt und die zusätzlichen Mittel zur Bewältigung der wirtschaftlichen Folgen der COVID19-Pandemie. Es handelt sich hierbei um 800 Milliarden EUR für das Konjunkturprogramm der nächsten Generation.

Ungarn und Polen haben die Verordnung angegriffen. Sie argumentieren, dass die neuen Regeln das Verfahren nach Artikel 7 EUV umgehen und nichts mit dem Schutz des EU-Haushalts zu tun haben.  Der Gerichtshof hat die Argumente zurückgewiesen; die neuen Regeln sollen nicht dazu dienen, einen Mitgliedstaat für Verstöße gegen die Rechtsstaatlichkeit als solche zu bestrafen, sondern dienen ausschließlich dem Schutz des Haushalts. Das Urteil hat den Weg für Maßnahmen der EU geebnet und den Kampf für die Grundwerte der EU erleichtert.

Jedes Verfahren muss von der Europäischen Kommission eingeleitet werden, und Entscheidungen über die Anwendung des neuen Mechanismus müssen vom Rat getroffen werden. Im Gegensatz zum Sanktionsmechanismus nach Artikel 7 EUV, der Einstimmigkeit unter den Mitgliedstaaten erfordert, können Beschlüsse über das Einfrieren von Geldern jedoch mit qualifizierter Mehrheit gefasst werden. Das bedeutet, dass es für ein Land schwieriger wird, genügend gleichgesinnte Länder zu finden, um ein Veto gegen einen Beschluss einzulegen.

Eine Reihe von Mitgliedstaaten und die Mehrheit des Europäischen Parlaments bestehen darauf, dass die Kommission nunmehr die Regeln anwendet. Das Parlament erwägt sogar rechtliche Schritte gegen die Kommission, weil sie die Verfahren nicht vorantreibt. Darüber hinaus sind zwei große Mitgliedstaaten mehr als zögerlich, entschiedene Maßnahmen gegen Ungarn und Polen zu unterstützen. Der Kampf um eine kohärente und starke Antwort auf die Herausforderungen der Rechtsstaatlichkeit ist daher noch nicht vorbei. Es dürfte jedoch leichter werden, für die Grundwerte der EU zu kämpfen.

Derzeit gibt es mehrere Verfahren, in denen es zu einem Einfrieren der Gelder kommen könnte: Vom Streit um die Ernennung von Richtern in Polen über den Braunkohleabbau im Tagebau Turow an der Grenze zu Sachsen und der Tschechischen Republik bis hin zum rumänischen Verfassungsgericht, das behauptet, rumänisches Recht stehe über EU-Recht.

Prof. Dr. Rainer Bierwagen

Das 2014 gegründete Berliner Startup JUNIQE ist auf Prints und Poster von Künstlerinnen und Künstlern spezialisiert und hervorragend im Markt positioniert. Seit Gründung hat JUNIQE mehr als 20 Millionen Euro Kapital von Gesellschaftern erhalten, darunter bekannte Namen wie Vorwerk Ventures, der High-Tech Gründerfonds und die Cewe-Stiftung. Die JUNIQE-Gründer scheiden aus der operativen Geschäftsführung aus, bleiben dem Unternehmen aber in beratender Funktion eng verbunden. Der JUNIQE-Standort in Berlin und die Marke bleiben erhalten. Die Zahl der MYPOSTER-Beschäftigten steigt mit der Übernahme um 70 auf 350 Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter.

MYPOSTER wurde 2011 gegründet und verzeichnete in den vergangenen Jahren rasantes Wachstum. Zur MYPOSTER Gruppe gehören die Marken myposter, Kartenliebe, ArtPhotoLimited sowie das eigene Produktionsunternehmen Printhouse. Die Übernahme von JUNIQE ist die bisher größte Akquisition für MYPOSTER und bedeutet einen Meilenstein für das Unternehmen. MYPOSTER wird das Geschäftsmodell von JUNIQE strategisch und innovativ weiterentwickeln und so zu einem noch stärkeren Anbieter im europäischen E-Commerce ausbauen.

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Berater JUNIQE: Osborne Clarke (Nicolas Gabrysch, Alexandra Nautsch)

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Knill Energy ist eine weltweit tätige Firmengruppe in Familienbesitz. Sie liefert Produkte und Lösungen für Investitionen in Infrastruktur für Energie, Kommunikation und Mobilität. Im Bereich Energieinfrastruktur sind dies Komponenten und Systeme für die weltweite Energieindustrie mit Schwerpunkt auf Stromübertragung und -verteilung.

Pfisterer liefert seit mehr als 50 Jahren unter anderem weltweit Produkte für die Elektrifizierung von Untergrundbahn-, Straßenbahn- und Hochgeschwindigkeitslinien. Die Produkte wurden weltweit auf den genannten Linien montiert und sind zu einem Referenzmaßstab für Bahngesellschaften geworden.

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Den gesamten Artikel von Dr. Andrea Pomana in der FAZ vom 12.01.2022, kann hier vollständig eingesehen werden.

Der Auftakt

Am 21. Dezember 2021 erließ der EuGH das erste Urteil zur Auslegung der EU-Blocking-Verordnung in der Rechtssache C-124/20 Bank Melli Iran. Zuvor hatte Generalanwalt Hogen die Schlussanträge in dieser Sache gestellt. Er war der Auffassung, dass sich iranische Unternehmen vor den Gerichten der Mitgliedstaaten auf EU-Recht berufen können, das sich gegen US-amerikanische Sekundärsanktionen richtet. Es ging um die Frage, ob EU-Unternehmen Verträge mit Unternehmen, die von den USA mit Sekundärsanktionen belegt sind, ohne Nennung von Gründen ordentlich kündigen dürfen oder ob eine solche Kündigung gegen Art. 5 Absatz 1 der EU-Blocking-Verordnung verstößt und unwirksam ist.

Hintergrund

Bank Melli Iran ist eine iranische Bank mit einer Niederlassung in Hamburg, die mit einer Tochtergesellschaft der Deutschen Telekom Verträge über Telekommunikationsdienstleistungen abgeschlossen hatte. Die Verträge wurden im November 2018 zunächst mit sofortiger Wirkung und danach ordentlich gekündigt. Bank Melli Iran machte vor deutschen Gerichten geltend, dass die Kündigung unwirksam sei.

Nach dem Rückzug der USA aus dem Atomabkommen mit dem Iran (Joint Comprehensive Plan of Action JCPOA) 2018 unter dem damaligen Präsidenten Donald Trump wurde Bank Melli Iran von den USA auf die Specially Designated Nationals and Blocked Persons-Liste (SDN-Liste) gesetzt. Dies hat nach US-amerikanischem Recht zur Folge, dass weltweit sämtliche Geschäftsbeziehungen mit Bank Melli Iran verboten sind, sogenannte Sekundärsanktionen. Die Sanktionen betreffen die Iran-Geschäfte von Unternehmen ohne direkte Verbindung zum Territorium der USA.

Die Sanktionen wurden einige Tage vor der Kündigung der Verträge verhängt. Die Deutsche Telekom erwirtschaftete etwa die Hälfte ihres Umsatzes mit ihrer Tätigkeit in den USA.

Wegen der über das US-Territorium hinausgehenden Wirkung werden die Sekundärsanktionen von der EU als Verstoß gegen das Völkerrecht angesehen. Die erstmals im Jahr 1996 erlassene „Verordnung (EG) Nr. 2271/96 des Rates vom 22. November 1996 zum Schutz vor den Auswirkungen der extraterritorialen Anwendung von einem Drittland erlassener Rechtsakte sowie von darauf beruhenden oder sich daraus ergebenden Maßnahmen“ gibt vor, dass Forderungen und Verboten der im aktualisierten Anhang der EU-Blocking-Verordnung genannten US-Sanktionen in der EU nicht nachgekommen werden darf.

Ihr Artikel 5 lautet in Absatz 1
Keine Person im Sinne des Artikels 11 darf selbst oder durch einen Vertreter oder einen anderen Vermittler aktiv oder durch bewusste Unterlassung Forderungen oder Verboten, einschließlich Aufforderungen ausländischer Gerichte, nachkommen, die direkt oder indirekt auf den im Anhang aufgeführten Gesetzen oder den darauf beruhenden oder sich daraus ergebenden Maßnahmen beruhen oder sich daraus ergeben.

Der Anhang erfasst die von den USA verhängten Sanktionen. Dem Verbot des Artikels 5 kann nur dadurch entgangen werden, wenn die Kommission dies genehmigt, um schwere Schäden von der EU oder dem Betroffenen abzuwenden.

Die Auslegung der Verordnung durch den EuGH

Der EuGH hält zunächst fest, dass Artikel 5 Absatz  I der Verordnung auch dann Anwendung findet, wenn auf nationaler Ebene keine Regelung zu deren Einhaltung vorliegt.

Nationale Gerichte müssen die Einhaltung der in der Verordnung vorgesehenen Verpflichtungen oder Verbote in zivilrechtlichen Streitigkeiten gewährleisten. Im vorliegenden Fall trägt die Klägerin die Beweislast für das Vorliegen der Voraussetzungen des gesetzlichen Verbotes in § 134 BGB, auch wenn die Kündigung ohne Angabe von Gründen erfolgt.

Die Anwendung der allgemeinen Beweislastregel kann jedoch die Feststellung eines Verstoßes gegen das Verbot „für das vorlegende Gericht praktisch unmöglich machen oder übermäßig erschweren und somit die praktische Wirksamkeit des Verbots beeinträchtigen“.

Der Gerichtshof hält daher eine Beweislastumkehr für angebracht, wenn "alle Beweismittel, über die ein nationales Gericht verfügt, auf den ersten Blick darauf hindeuten, dass eine von Artikel 11 der Verordnung erfasste Person, die nicht über eine Genehmigung im Sinne von Artikel 5 Absatz 2 der Verordnung verfügt, den gelisteten Gesetzen nachgekommen ist.“

Der Gerichtshof setzt sich eingehend mit dem Einwand der Deutschen Telekom auseinander, dass die mögliche Feststellung der Unwirksamkeit der Kündigung ihr schweren Schaden zufügen würde. Dabei ist zu berücksichtigen, dass es ein eigenes Verfahren für die Gewährung von Ausnahmen vom Verbot gibt, die Kommission auf Antrag über Ausnahmen entscheidet und das kündigende Unternehmen keinen Antrag gestellt hat. Das vorlegende Gericht hat dennoch zu prüfen, ob das Verbot in concreto unverhältnismäßige Auswirkungen haben könnte.

Ausblick

Die Kommentare der Unternehmen und der Verbände anlässlich der Konsultierung betreffend die Überprüfung der Blocking-Verordnung sowie die Schlussanträge des Generalanwaltes Hogan im Verfahren haben deutlich gemacht, dass die Blocking-Verordnung ein eher grobes Instrument und schwer durchzusetzen ist. Mit Spannung werden daher die Vorschläge der Kommission erwartet, wie diese unbefriedigende Lage verbessert werden kann.

WPG ist ein führender Anbieter von hochentwickelten, einsatzkritischen Antriebssystemen und Dienstleistungen für Off-Highway- und Industrieanwendungen mit Hauptsitz in Lohmar bei Köln. WPG ist mit Komponenten und Antriebssystemen für Landwirtschafts-, Industrie-, Bau- und Bergbaumaschinen in 75 Ländern vertreten und beschäftigt weltweit mehr als 2.200 Mitarbeiter.

Durch den Zusammenschluss der an der Borsa Italiana notierten Comer Industries mit WPG entsteht einer der weltweit größten Anbieter von Antriebslösungen im Agrarsektor, der im Jahr 2021 einen gemeinsamen Umsatz von einer Milliarde Euro erwartet.

ADVANT Beiten hat die Transaktion, welche im Dezember 2021 vollzogen werden konnte, insbesondere mit der Durchführung der Legal Due Diligence, der Durchführung eines Freigabeverfahrens nach der Außenwirtschaftsverordnung und bei der deutschen und russischen Kartellfreigabe unterstützt.

Berater Comer Industries:
ADVANT Beiten: Dr. Christian von Wistinghausen (federführend), Tassilo Klesen, Dr. Patrick A. Hübner, Lelu Li, Olga Prokopyeva (alle Corporate / M&A, Berlin), Dr. Klaus Kemen, Robin Maletz (beide Real Estate, Berlin), Katrin Lüdtke, (Public Sector, München), Michael Ziegler, Petra Fendt (beide Bank-/Finanzrecht und Kapitalmarktrecht, München), Christoph Heinrich, Cathleen Laitenberger (beide Kartellrecht, München), Uwe Wellmann (Kartellrecht, Berlin), Susanne Klein (IP/IT, Frankfurt), Dr. Nicole Hirschvogel (IP/IT, München), Julia Alexandra Schütte (Arbeitsrecht, Berlin), Christian Freiherr von Buddenbrock (Arbeitsrecht, Düsseldorf), Julia Meler (Arbeitsrecht, München).

ADVANT Beiten, Moskau (Russland) (für behördliche Freigaben nach russischem Recht): Vasily Ermolin

ADVANT Nctm, Mailand (Italien), NOBILI RTZ Legal

Berater WPG: Freshfields Bruckhaus Deringer LLP, Mailand (Italien)

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Andreas Mundt, Präsident des Bundeskartellamtes sagte: „Wir sind in diesem Bereich seit über einem Jahrzehnt sehr aktiv und haben schon einige Verfahren gegen große Internetkonzerne erfolgreich abgeschlossen. Seit Anfang dieses Jahres verfügen wir über ein neues kartellrechtliches Instrument. Wir können jetzt noch effektiver gegen Wettbewerbsbeschränkungen von großen Digitalkonzernen vorgehen und haben auf dieser Basis in den vergangenen fünf Monaten Verfahren gegen Google, Amazon, Facebook und Apple eingeleitet.“

Der Paukenschlag startete am 7. Februar 2019 nach einer dreijährigen Prüfung: Das Bundeskartellamt untersagt Facebook die Zusammenführung von Nutzerdaten aus verschiedenen Quellen.

Die Entscheidung des Amtes erfasst verschiedene Datenquellen:

1. Künftig dürfen die zum Facebook-Konzern gehörenden Dienste wie WhatsApp und Instagram die Daten zwar weiterhin sammeln. Eine Zuordnung der Daten zum Nutzerkonto bei Facebook ist aber nur noch mit freiwilliger Einwilligung des Nutzers möglich. Wenn die Einwilligung nicht erteilt wird, müssen die Daten bei den anderen Diensten verbleiben und dürfen nicht kombiniert mit den Facebook-Daten verarbeitet werden.
2. Eine Sammlung und Zuordnung von Daten von Drittwebseiten zum Facebook-Nutzerkonto ist in der Zukunft ebenfalls nur noch dann möglich, wenn der Nutzer freiwillig in die Zuordnung zum Facebook-Nutzerkonto einwilligt.

Aus kartellrechtlicher Sicht wurde das Verhalten des Konzerns als missbräuchliche Ausnutzung einer marktbeherrschenden Stellung bewertet. Facebook wiederum widerspricht der Feststellung, da es sich im Wettbewerb mit Anbietern wie Youtube, Snapchat und Twitter sieht, und legte Beschwerde gegen die Entscheidung ein. In der Sache des Oberlandesgerichts Düsseldorf am 24. März 2021 legte dieses dem Europäischen Gerichtshof den Fall vor und bat um eine Stellungnahme, ob es zulässig ist, dass eine nationale Kartellbehörde Verstöße gegen die Datenschutz-Grundverordnung feststellt und dagegen Maßnahmen erlässt. Weiterhin soll der EuGH klären, was in diesem Zusammenhang sensible Daten sind.

Am 10. Dezember 2020 wurde veröffentlicht, dass das Bundeskartellamt die Verknüpfung von Oculus Virtual-Reality-Produkten mit dem sozialen Netzwerk und Facebook prüft.

Virtual-Reality-Produkte haben das Ziel, den Nutzer bei der Nutzung digitaler Inhalte in eine virtuelle Realität zu versetzen. Das dreidimensionale Sehen, das dem menschlichen Auge die räumliche Wahrnehmung der Umgebung ermöglicht, wird durch entsprechende Technik simuliert. Für die Nutzung der VR-Technologie wird eine VR-Brille benötigt. Die Nutzung der Oculus-Brillen soll nur noch mit einem bestehenden Facebook-Konto möglich sein. Diese Verknüpfung könnte den Wettbewerb der sozialen Netzwerke als auch den wachsenden VR-Markt beeinträchtigen und damit ein verbotener Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung durch Facebook darstellen. Am 19. Januar 2021 ist die 10. GWB-Novelle in Kraft getreten. Ein zentraler Bestandteil der Neuerungen des Gesetzes zielt auf Unternehmen mit einer sog. überragenden marktübergreifenden Bedeutung für den Wettbewerb. Diese neuen Vorschriften sind im § 19a GWB verankert und sollen es dem Bundeskartellamt ermöglichen, solchen Unternehmen besondere Verhaltenspflichten aufzuerlegen. Daher weitete das Bundeskartellamt seine Prüfung dahingehend aus, ob Facebook unter die neuen Regelungen fällt und die Verknüpfung hieran zu messen ist.

Am 23. Juli 2021 gab das Bundeskartellamt bekannt, dass es prüft, ob für die geplante Übernahme des Start-ups Kustomer durch Facebook eine fusionskontrollrechtliche Anmeldepflicht bestand.

Kustomer hat seinen Sitz in der USA (New York) und ist ein Unternehmen, welches Unternehmenskunden eine Cloud-basierte Kunden-Management-Plattform anbietet. Im Rahmen der Prüfung muss festgestellt werden, ob das Vorhaben eine Inlandsauswirkung hat und, ob das Zielunternehmen in erheblichen Umfang in Deutschland tätig ist. Beides sind Voraussetzungen für die Anwendbarkeit der deutschen Fusionskontrolle. Mit der 9. GWB-Novelle im Jahr 2017 hat der Gesetzgeber die sog. Transaktionswertschwelle eingeführt. Diese ermöglicht eine wettbewerbsrechtliche Prüfung von Fusionen und Käufen, bei einem Kaufpreis von mehr als 400 Mio. Euro, obwohl das Unternehmen nur geringe oder sogar gar keine Umsätze erzielt. Der hohe Kaufpreis ergibt sich durch die Erwartung bzw. Hoffnung in das Potential des Unternehmens.

Der Wind wird rauer.

Parallel werden Verfahren in Brüssel und New York angestrengt.

EU-Kommissarin für Wettbewerbsrecht Margrethe Vestager kündigte an, dass sie mögliche Wettbewerbsverstöße prüfen will, und dass ein förmliches Verfahren gegen Facebook eingeleitet wurde. Sowohl die US-Regierung als auch 46 Bundesstaaten ziehen vor Gericht. Im Dezember letzten Jahres warf New Yorks Justizministerin Letitia James dem Internetkonzern unfairen Wettbewerb vor: „Facebook hat seine Monopolmacht genutzt, um kleinere Rivalen zu vernichten und die Konkurrenz auszulöschen, alles auf Kosten alltäglicher Nutzer“. Die amerikanische Bundeshandelskommission (FTC) fordert in ihrer eigenen Klage sogar explizit die Zerschlagung. Die Diskussion und die Kritik an den Internetgiganten wird Angesicht ihrer immer steigenden Macht sicher nicht sinken, eher noch steigen werden.

Prof. Dr. Rainer Bierwagen
 

BGH, Kartellsenat, Urteil vom 10.2.2021 - KZR63/18 (KG Berlin), BeckRS 2021, 9140

Sachverhalt

Die Klägerin verlangt Schadensersatz wegen kartellbedingt überhöhter Einkaufspreise von den Beteiligten des sog. Schienenkartells, das Preis-, Quoten- und Kundenschutzabsprachen beinhaltete.“

Den kompletten Beitrag unserer Experten Dr. Christian Heinichen und Cathleen Laitenberger für das GWR Heft 13/2021 des Verlags C.H.Beck finden Sie als pdf-Datei im Downloadbereich.
 

Das Zertifikat bietet einen EU-weiten digitalen Nachweis der Impfung, negativer Testergebnisse oder Genesungen von COVID-19, um den freien sicheren Personenverkehr der Bürger innerhalb der EU zu erleichtern. Das Papierformat wird jedoch weiterhin in der gesamten EU27 akzeptiert. Sowohl die digitale als auch die zugelassene Papierversion verfügen über einen QR-Code, der die wichtigsten Informationen und eine digitale Signatur enthält, um die Echtheit des Zertifikats zu überprüfen. Je nach Mitgliedsstaat erfolgt die Ausgabe direkt in den Impfzentren oder entweder durch Apotheken und Ärzte oder über ein eHealth-Portal.

21 EU-Länder sowie Norwegen, Island und Liechtenstein hatten bereits früher mit der Ausgabe von Zertifikaten begonnen. Trotz einiger „Kinderkrankheiten" hat die EU ungewöhnlich zügig gehandelt, um den Rechtsrahmen in Rekordzeit zu verabschieden. Darüber hinaus hat die Europäische Kommission die EU-Länder gedrängt, dies auf nationaler Ebene umzusetzen und die Ausstellung von Zertifikaten zu organisieren.

Es hat sich also viel getan, seit wir das letzte Mal über das früher sogenannte „Digital Green Certificate" „Rettung der Bewegungsfreiheit und der Tourismusindustrie mit einem EU-Impfpass - genannt Digital Green Certificate" (Digitaler grüner Nachweis) berichtet haben.

Die Freizügigkeit in der EU, die eigentlich als Grundprinzip des EU-Rechts garantiert, aber durch nationale Maßnahmen zur Eindämmung der Ausbreitung des Virus gefährdet ist, wird ebenso gewährleistet wie die Sicherheit der persönlichen Daten.

Die EU-Mitgliedsstaaten nutzen jedoch ihre nationalen Vorrechte und haben zusätzliche nationale Zertifizierungssysteme für die Gewährung des Zugangs zu öffentlichen Orten, von Restaurants bis zu Festivals. Diese nationalen Systeme mögen die breite Öffentlichkeit irritieren bzw. verunsichern, aber zumindest für Reisende kann der Sommer beginnen. Das Zertifikat wird also dazu beitragen, die Tourismusbranche aus dem Tief zu holen.

Dr. Rainer Bierwagen

Corona hat die Durchsuchungsaktivitäten der Kartellbehörden deutlich eingebremst. Niedrige Inzidenzen lassen das Dawn-Raid-Risiko nun wieder steigen. Unternehmen und ihre Mitarbeiter werden dann mit den neuen Ermittlungsbefugnissen konfrontiert, die dem Bundeskartellamt seit Anfang 2021 zustehen.

Von der Duldungs- zur Mitwirkungspflicht

Die bisherige Pflicht zur passiven Duldung einer kartellbehördlichen Durchsuchung ist von einer eingeschränkten Mitwirkungspflicht abgelöst worden. Zugang zur IT und analogen Dokumenten ist zu gewähren. Fragen der Durchsuchungspersonen sind in einem deutlich größeren Umfang zu beantworten, als dies bisher der Fall war.

Befragungen

Fragen während einer Dawn Raid können den Zugang zu Beweismitteln betreffen. Sie sind zu beantworten. Gleiches gilt für die kartellbehördliche Aufforderung, den Inhalt aufgefundener Unterlagen näher zu erläutern. Unternehmen haben nur noch ein begrenztes Geständnisverweigerungsrecht. Das Auskunftsverweigerungsrecht von Mitarbeitern wegen eines Selbstbelastungsrisikos kann durch kartellbehördliche Nichtverfolgungszusagen beseitigt werden; wobei diese Zusagen wirksam sein müssen, was u.a. voraussetzt, dass sie durch das Kollegialorgan der Beschlussabteilung (Vorsitzende/r + 2 Beisitzer) gefasst werden.

Legal Privilege

Die ECN+-Richtlinie überlagert die 10. GWB-Novelle: Art. 3 ECN+-Richtlinie garantiert die Verteidigungsrechte. Das Legal Privilege des EU-Kartellverfahrens wird hierdurch ins deutsche Kartellverfahren überführt. Geschützt ist zukünftig nicht mehr nur Verteidigerkorrespondenz nach Einleitung eines Kartellverfahrens, sondern auch jede Vorfeldkorrespondenz mit externen Rechtsanwälten, soweit sie „im Zusammenhang“ zu einem möglichen späteren Kartellverfahren steht.

Bußgeldrisiko

Verstöße gegen Mitwirkungspflichten bei Dawn Raids sind bußgeldbewehrt. Die Obergrenze des Bußgeldrahmens liegt bei 1 % des Gesamtumsatzes der wirtschaftlichen Einheit (häufig: Konzernumsatz).

Was tun?

• Dawn Raid Guidelines anpassen. Duldungs- durch Mitwirkungspflichten ersetzen. Deren Grenzen aufzeigen. Besonders praxisrelevant: Zugriff auf Server, Passwortverschlüsselung, Auskunft zu geschäftlichen Unterlagen.
• Shadow Team verstärken. War bislang noch nicht sichergestellt, dass jede behördliche Durchsuchungsperson bei ihrem Weg durchs Unternehmen von einem unternehmenseigenen Mitarbeiter/Anwalt begleitet wird, sollte dies zukünftig gewährleistet sein.
• Zeugenbeistand organisieren. Falsche, unvollständige oder unzulässig verweigerte Antworten auf Fragen kartellbehördlicher Durchsuchungspersonen bergen ein erhebliches praktisches Risiko sanktionsbewehrter Verfahrensverstöße. Zeugenbeistände oder Verteidiger können dieses Risiko signifikant reduzieren.

Dr. Christian Heinichen
Cathleen Laitenberger

Die Höhe des Kartellschadens kann der Zivilrichter nach § 287 ZPO schätzen. Ungeachtet dessen ist die Zahl der im streitigen Gerichtsverfahren in Deutschland erfolgreich durchgesetzten Kartellschadensansprüche weiterhin gering. Nachdem wesentliche Rechtsfragen des Kartellzivilverfahrens zunehmend höchstrichterlich geklärt sind, rückt der Streit um die Schadenshöhe immer mehr ins Zentrum der gerichtlichen Auseinandersetzung.“

Den kompletten Beitrag von Dr. Christian Heinichen und Dr. André Depping können Sie im Online Magazin Dispute Resolution nachlesen.

Dr. André Depping

Dr. Christian Heinichen

Allein die Nichtigerklärung der Entscheidung betreffend die von Amazon in Europa gezahlten Steuern machte es in die Schlagzeilen der Presse, denn das Gericht veröffentlichte die Entscheidung in drei Sprachen und die Pressemitteilung in elf Sprachen, während die andere Entscheidung in einer Sprache erging und die Pressemitteilung in zwei Sprachen verfügbar war. Dabei trat jedoch der in beiden Urteilen bestätigte zentrale Grundsatz in den Hintergrund: Die Mitgliedstaaten der EU haben zwar die ausschließliche Zuständigkeit für die Festlegung ihrer Steuergesetze, müssen dies aber unter Beachtung des EU-Rechts, einschließlich der Vorschriften für staatliche Beihilfen, tun.

Das Gericht hat auch bestätigt, dass die Durchsetzung staatlicher Beihilfen ein Instrument sein kann, um gegen missbräuchliche Steuerplanungsstrukturen vorzugehen, die von den Zielen des allgemeinen Steuersystems abweichen.

Das Gericht der Europäischen Union fällte am 12. Mai 2021 zwei Urteile. Zum Einen bestätigte es die Entscheidung der Kommission vom Juni 2018, dass Luxemburg dem Energieunternehmen Engie durch selektive Steuervorteile eine rechtswidrige staatliche Beihilfe gewährt hatte, zum Anderen hob es jedoch die Entscheidung der Kommission vom Oktober 2017 auf, welche den Onlineversandhändler Amazon betraf.

Im Fall Amazon kritisiert die Siebte Kammer unter ihrem Vorsitzenden Marc van der Woude die Arbeit der Generaldirektion Wettbewerb stark und hält alle tatsächlichen Erwägungen und Feststellungen zum Vorteil für fehlerhaft. Das Gericht legt dabei einen hohen Maßstab der der Kommission obliegenden Beweislast und eine hohe Prüfdichte seitens des Gerichts zugrunde.

Der Gerichtshof wird über Rechtsmittel in einigen Steuerbeihilfefällen entscheiden und sich wohl zur Beweislast und Prüfdichte äußern. Mit Spannung werden wird der Ausgang der Rechtsmittelverfahren in Sachen Fiat Chrysler, Rechtssache C-885/19 P, sowie Apple Irland, C-465/20 P, erwartet. Ob die Kommission im Fall Amazon ein Rechtsmittel einlegen wird, steht noch nicht fest; dabei spielt auch eine Rolle, dass tatsächliche Feststellungen des Gerichts nur in Ausnahmefällen erfolgreich angegriffen werden können.

Zu den vom Energieversorger Engie erhaltenen Steuervorbescheiden

In Bezug auf den Energieversorger Engie in Luxemburg hat das Gericht die Entscheidung der Kommission vom 20. Juni 2018 bestätigt. Hier handelt es sich um eine Reihe luxemburgischer Steuervorbescheide, welche die Steuerlast der betroffenen Unternehmen künstlich um rund 120 Mio. € reduziert haben. Die Unternehmen beantragten und erhielten die Anerkennung von zwei Finanzierungsstrukturen, bei denen ein und dieselbe Transaktion sowohl als Fremd- als auch als Eigenkapital behandelt wurde; dies führte dazu, dass die Gewinne des Unternehmens nicht besteuert wurden.

Das Gericht weist die Klagen des Großherzogtums Luxembourg und der begünstigten Unternehmen, Rechtssachen T-516/18 und T-525/18, zurück. In seinem Urteil billigt das Gericht den Ansatz der Kommission, bei einer komplexen konzerninternen Finanzierungsstruktur die wirtschaftliche und steuerliche Realität zu betrachten und nicht einen formalistischen Ansatz, der jede der Transaktionen im Rahmen der Struktur isoliert betrachtet. Darüber hinaus hält das Gericht fest, dass die Kommission zu Recht festgestellt hat, dass ein selektiver Vorteil durch die Nichtanwendung der nationalen Vorschriften über Rechtsmissbrauch gewährt wurde.

In Anbetracht der von der Kommission innerhalb dieser Struktur festgestellten Zusammenhänge hält das Gericht fest, dass die Kommission keinen Rechtsfehler begangen hat, indem sie die kombinierte Wirkung der Abzugsfähigkeit der Erträge auf der Ebene einer Tochtergesellschaft und der anschließenden Befreiung dieser Erträge auf der Ebene ihrer Muttergesellschaft auf der Ebene der Holdinggesellschaften betrachtet hat. Nach Ansicht des Gerichts hat die Kommission die Selektivität der angefochtenen Steuervorbescheide im Licht des engen Bezugsrahmens nachgewiesen.

Zu dem von Amazon erhaltenen Steuervorbescheiden

Was den Fall Amazon betrifft, so betraf die Entscheidung der Kommission vom 4. Oktober 2017 einen luxemburgischen Steuervorbescheid, aufgrund dessen drei Viertel der Gewinne aus allen Amazon-Verkäufen in der EU bis 2014 unversteuert blieben.

Mit dem Urteil erfolgen vor allem wesentliche Klarstellungen zur Beweislast der Kommission, in Fällen, in denen das zu versteuernde Einkommen einer Gesellschaft, die zu einem Konzern gehört, durch die Wahl einer Methode der Ermittlung der Verrechnungspreise bestimmt wird. Nach Auffassung des Gerichts hat die Kommission nicht hinreichend nachgewiesen, dass die Steuerlast einer europäischen Tochtergesellschaft des Amazon-Konzerns zu Unrecht verringert worden wäre. Es handele sich dementsprechend nicht um einen selektiven Vorteil.

Geklagt hatte das Großherzogtum Luxemburg und das betroffene Unternehmen, Rechtssahen T-816/17 und T-318/18, die vor allem die Feststellungen der Kommission zum Vorliegen eines Vorteils angriffen. Der Steuervorbescheid betraf komplexe Vereinbarungen zwischen in Luxemburg ansässigen Gesellschaften der Gruppe und amerikanischen Einheiten des Konzerns über die Erteilung von Lizenzen, die Übertragung bestehender Rechte des geistigen Eigentums und die Aufteilung der Kosten zwischen den Einheiten, die die Verrechnungspreise beeinflussten.

Die Europäische Kommission sah in der Methode der Ermittlung der von der Tochtergesellschaft zu zahlenden Gebühren sowie der Praxis der Besteuerung von 2006 bis 2014 eine mit dem Binnenmarkt unvereinbare Betriebsbeihilfe, in dem die Steuerbemessungsgrundlage künstlich verringert worden war.

Für die Bestimmung der Beihilfe in Fällen der Steuer auf Einkommen von konzernzugehörigen Unternehmen ist die Wahl einer Methode der Ermittlung der Verrechnungspreise ausschlaggebend, da die Preise konzerninterner Transaktionen nicht zu Marktbedingungen bestimmt werden. Bei der Überprüfung steuerlicher Maßnahmen lässt sich im Vergleich mit der sogenannten „normalen“ Besteuerung feststellen, ob ein steuerlicher Vorteil besteht, den es ohne die in Rede stehende Maßnahme nicht gäbe.

Das Gericht prüft die tatsächlichen Feststellungen der Kommission und legt dabei einerseits einen hohen Maßstab der der Kommission obliegenden Beweislast zugrunde und andererseits eine dem Gericht zustehende hohe Prüfdichte. Nach Ansicht des Gerichts sind alle Feststellungen der Kommission zum Vorteil fehlerhaft!

Der Gerichtshof wird über Rechtsmittel in einigen Steuerbeihilfefällen entscheiden und sich wohl zur Beweislast und Prüfdichte äußern. Ob die Kommission im Fall Amazon ein Rechtsmittel einlegen wird, steht noch nicht fest; dabei spielt auch eine Rolle, dass tatsächliche Feststellungen des Gerichts nur in Ausnahmefällen erfolgreich angegriffen werden können.

Dr. Rainer Bierwagen

Was ist der Inhalt des Vorschlags und wird er rechtzeitig zur Rettung des Sommers verabschiedet werden?

Die wichtigsten Punkte, die in dem Vorschlag angesprochen werden, sind die Zugänglichkeit und Sicherheit von Zertifikaten für alle EU-Bürger, die Nicht-Diskriminierung und die Verwendung nur wesentlicher Informationen und sicherer personenbezogener Daten. Damit reagiert die Kommission auf die starken negativen Reaktionen in einigen Ländern und Bevölkerungen bezüglich der Pläne eines Impfpasses für die EU.

Der Digitale Grüne Nachweis soll drei Arten von Bescheinigungen umfassen - Impfbescheinigungen, Testbescheinigungen (NAAT/RT-PCR-Test oder ein Antigen-Schnelltest) und Bescheinigungen für Personen, die eine COVID-19-Erkrankung durchgemacht haben. Die Nachweise sollen im Digital- und/oder Papierformat ausgestellt werden. Beide Versionen sollen mit einem QR-Code versehen sein, der die notwendigen zentralen Informationen und eine digitale Signatur enthält, um die Echtheit des Nachweises zu gewährleisten. Zu diesem Zweck will die Kommission eine Schnittstelle einrichten und die EU-Mitgliedstaaten bei der Entwicklung von Software unterstützen, die es den Behörden ermöglicht, alle digitalen Signaturen EU-weit zu überprüfen. Dabei sollten keine personenbezogenen Daten der Inhaber des Nachweises über die Schnittstelle weitergeleitet oder vom überprüfenden Mitgliedstaat gespeichert werden. Die Zertifikate sollen kostenlos und in der/den Amtssprache(n) des ausstellenden Mitgliedstaates sowie in englischer Sprache erhältlich sein.

Entsprechend wird auf bestehende Beschränkungen aus Gründen der öffentlichen Gesundheit wie Tests oder Quarantäne in den Mitgliedsstaaten verzichtet, in denen die Impfung in denen die Impfung durch den Nachweis belegt werden kann. Wird eine Maßnahme trotz eines Digitalen Grünen Nachweises ergriffen, muss dies vor der Kommission erklärt und begründet werden.

Um die Bedenken hinsichtlich des Datenschutzes auszuräumen, stellt die Kommission klar, dass nur wesentliche Informationen wie Name, Geburtsdatum, Ausstellungsdatum, relevante Impf-/ Test-/ Behandlungsinformationen und eindeutige Identifikatoren gespeichert werden sollen.³ Die Verwendung der Daten ist auf die Überprüfung der Echtheit und Gültigkeit der Nachweise beschränkt.

Welche Schritte sind notwendig, um den Nachweis auf den Weg zu bringen?

Der Ball wurde vom Europäischen Rat im Februar 2021 ins Rollen gebracht, und die Kommission arbeitet mit den Mitgliedsstaaten an der Vorbereitung der Interoperabilität von Impfnachweisen. Das Netzwerk für elektronische Gesundheitsdienste (eHealth) der zuständigen nationalen Behörden einigte sich auf Leitlinien und den Entwurf eines Vertrauensrahmens.⁴

Um das ehrgeizige Ziel der Kommission zu erreichen, müssen das Europäische Parlament und die Mitgliedstaaten im Rat der Verordnung schnell zustimmen und diese verabschieden. Ob dies gelingen wird, hängt von unseren Politikern ab. In der Zwischenzeit müssen die EU-Länder den Vertrauensrahmen und die vereinbarten technischen Standards im eHealth-Netzwerk umsetzen.

Dr. Rainer Bierwagen

[1]https://ec.europa.eu/info/sites/info/files/en_green_certif_just_reg130_final.pdf

[2]https://ec.europa.eu/commission/presscorner/detail/en/ip_21_1181

[3] Wie im Überblick über den Vertrauensrahmen dargestellt: https://ec.europa.eu/health/sites/health/files/ehealth/docs/trust-framework_interoperability_certificates_en.pdf

[4] https://ec.europa.eu/health/sites/health/files/ehealth/docs/trust-framework_interoperability_certificates_en.pdf

Die digitalen Giganten werden gezähmt

Der öffentlichkeitswirksame Kern der sogenannten 10. GWB-Novelle sind besondere Verhaltensregeln für Unternehmen mit „überragender marktübergreifender Bedeutung für den Wettbewerb“. Wen das Bundeskartellamt so einstuft, der unterliegt einer verschärften Marktmissbrauchsaufsicht. Der Gesetzgeber hat dabei vor allem große Plattformbetreiber im Visier.

Das Bundeskartellamt kann den führenden Online-Plattformen eine große Bandbreite an wettbewerbsschädlichen Verhaltensweisen untersagen. Dazu zählen die Bevorzugung eigener Angebote bei der Darstellung, die exklusive Vorinstallation eigener Apps und die Kopplung von mehreren Angeboten. Auch bei der Interoperabilität und der Datenportabilität dürfen Konkurrenten keine Steine in den Weg gelegt werden.

Damit bekommt das Bundeskartellamt ein Werkzeug an die Hand, um die digitalen Giganten zu zähmen. Deren Wettbewerbsverzerrungen kann es künftig einfacher und schneller bekämpfen. Dafür wird sogar der Rechtsweg gegen die entsprechenden Entscheidungen des Bundeskartellamts verkürzt.

Von der Neuregelung profitieren insbesondere Start-ups, die in der sogenannten „kill zone“ rund um „GAFA“ (Google, Amazon, Facebook und Apple) operieren. Ihr Risiko, von diesen mit unlauteren Mitteln verdrängt zu werden, ist künftig geringer. Das gilt freilich nur, wenn das Bundeskartellamt sein neues Instrumentarium auch ausgiebig nutzt.

Weniger Fusionskontrolle für Investments und Exits

Um das zu ermöglichen, wird das Bundeskartellamt bei der Fusionskontrolle entlastet. Die Umsatzschwellen, ab denen eine Unternehmenstransaktion beim Bundeskartellamt angemeldet werden muss, steigen deutlich. Die neuen Schwellenwerte sind: (i) weltweiter Gesamtumsatz aller Beteiligten über EUR 500 Mio., (ii) deutscher Umsatz eines Beteiligten (z. B. Erwerber) über EUR 50 Mio. und (iii) deutscher Umsatz eines weiteren Beteiligten (z. B. zu veräußerndes Start-up) über EUR 17,5 Mio.

Daneben bleibt die Anmeldepflicht für bestimmte Unternehmenskäufe mit einem Gegenwert über EUR 400 Mio. erhalten. Sie war in der letzten Gesetzesreform als Reaktion auf die fehlende Anmeldepflicht für den Erwerb von WhatsApp durch Facebook eingeführt worden. Völlig neu ist dagegen eine Anmeldepflicht für bestimmte Zusammenschlüsse nach vorheriger Aufforderung durch das Bundeskartellamt. Indes setzt eine solche Aufforderung unter anderem eine vorherige Sektoruntersuchung voraus. Schon alleine deswegen wird die neue Anmeldepflicht nur sehr wenige Deals betreffen.

Im Ergebnis werden künftig nur noch große Exits einer vorherigen Anmeldung beim Bundeskartellamt bedürfen. Demgegenüber wird die gleichzeitige oder sukzessive Übertragung von großen Anteilspaketen an mehrere Investoren weiterhin fusionskontrollrechtliche Fallstricke bergen. Denn bei einer Beteiligung von beispielsweise einem größeren strategischen Investor und einem größeren Finanzinvestor werden die Umsatzschwellen der Fusionskontrolle schnell gerissen.

Besserer Zugang zu den Datenschätzen von großen Unternehmen

Eine weitere Neuerung der 10. GWB-Novelle sind kartellrechtliche Datenzugangsansprüche. Marktbeherrschende Unternehmen müssen Daten übermitteln, „wenn die Gewährung des Zugangs objektiv notwendig ist, um auf einem vor- oder nachgelagerten Markt tätig zu sein und die Weigerung den wirksamen Wettbewerb auf diesem Markt auszuschalten droht“. Auch ohne Marktbeherrschung müssen Unternehmen Daten übermitteln, wenn ein anderes Unternehmen darauf für seine Tätigkeit angewiesen ist und ansonsten unbillig behindert würde.

In beiden Fällen müssen sogar Daten herausgegeben werden, die vorher noch nie verwertet wurden. Allerdings sind immer auch die Interessen des Dateninhabers in den Blick zu nehmen: Er kann seine Verweigerung mit sachlichen Gründen rechtfertigen – zum Beispiel bei personenbezogenen Daten mit der DSGVO. Auch darf er ein Entgelt verlangen.

Die neuen Datenzugangsansprüche können für manche Start-ups ein regelrechter „game changer“ sein. Man denke an innovative, datengetriebene Geschäftsmodelle, bei denen bislang ungenutzte Datenreservoirs angezapft oder verschiedene externe Datenquellen zusammengeführt werden sollen.

Doch seien wir realistisch: Zur Durchsetzung seiner Ansprüche müsste ein Start-up hohe Hürden überwinden. Viele große Unternehmen werden nicht bereitwillig Zugang zu ihren Daten gewähren. Zumindest bis die Rechtsprechung klare Leitlinien entwickelt hat, werden daher nur Start-ups mit dickem Finanzpolster einen kartellrechtlichen Zugang zu den Datenschätzen von großen Unternehmen erhalten. Spezialgesetzliche Zugangsansprüche, wie etwa PSD2 für FinTechs, bleiben also wichtig.

Christoph Heinrich

Cathleen Laitenberger

Zuletzt scheiterten viele Fusionen

Die Fusionskontrolle im Krankenhausbereich zielt darauf ab, den Wettbewerb um die Qualität der Patientenversorgung zu erhalten. Das Bundeskartellamt beanstandet Krankenhausfusionen regelmäßig, wenn die Beteiligten gemessen an den Fallzahlen in der betroffenen Region einen gemeinsamen Marktanteil ab 50 Prozent haben. Den Beteiligten bleibt dann die Wahl, ob sie ihr Vorhaben "freiwillig" aufgeben oder eine Untersagung des Vorhabens riskieren.

In den letzten 15 Jahren scheiterte im Schnitt eine Krankenhausfusion pro Jahr am Bundeskartellamt. Zuletzt traf es die Vorhaben Ameos/Sana Kliniken Ostholstein und Cellitinnen Süd/Cellitinnen Nord. Selbst wenn das Bundeskartellamt im Ergebnis keine Bedenken äußert, so gehen dem oft aufwändige Untersuchungen der betroffenen regionalen Märkte für akutstationäre Krankenhausleistungen voraus.

Befristete Ausnahme von der Fusionskontrolle

Die 10. GWB-Novelle nimmt nun standortübergreifende Konzentrationen von mehreren Krankenhäusern oder einzelnen Fachrichtungen bis Ende 2027 von der deutschen Fusionskontrolle aus. Die Beteiligten vermeiden also nicht nur das Risiko einer Untersagung, sondern sogar die Anmeldung und das anschließende Verfahren beim Bundeskartellamt. Notwendig ist lediglich eine kurze Nachricht an das Bundeskartellamt nach Vollzug.

Dieses Privileg genießen Zusammenschlüsse von akutstationären Versorgungseinrichtungen allerdings nur, soweit sie aus dem Krankenhausstrukturfonds gefördert werden. Erforderlich ist dabei eine tatsächliche Förderung (Auszahlungsbescheid); eine bloße Förderungsfähigkeit genügt nicht.

Keine Freistellung von Kooperationen

Auch sonst bringt die 10. GWB-Novelle keine allgemeine Bereichsausnahme für Krankenhäuser. Sie unterliegen daher bei sonstigen Zusammenschlüssen weiterhin der Fusionskontrolle, bei Kooperationen weiterhin dem Kartellverbot und, im Fall von Marktbeherrschung, bei ihrem Verhalten gegenüber Lieferanten, Kunden und Wettbewerbern dem Missbrauchsverbot.

Insbesondere lässt sich aus der neuen Ausnahme von der Fusionskontrolle für Konzentrationen nicht in einer Art Erst-Recht-Schluss eine Ausnahme vom Kartellverbot für Kooperationen ableiten. Vielmehr müssen Krankenhäuser auch künftig im Wettbewerb selbstständig auftreten. Kooperationen, etwa beim Einkauf oder bei der Nutzung von medizinischen Großgeräten, sollten vorab kartellrechtlich belastbar geprüft werden. Das gilt selbst für Bereiche, in denen eine Förderung aus dem Krankenhausstrukturfonds möglich ist, wie Ausbildung und IT.

Fazit

Die neue Ausnahme löst den Widerspruch bei der Konsolidierung der deutschen Krankenhauslandschaft zwischen staatlicher Förderung und staatlichem Verbot. Sie bringt aber keinen kartellrechtlichen Freifahrtschein mit sich. Im Gegenteil: Wir erwarten, dass das Bundeskartellamt künftig seine übrigen Instrumente stärker nutzen wird, um so weiterhin wirksamen Wettbewerb bei akutstationären Krankenhausleistungen zu gewährleisten. Schließlich fällt auch die fusionskontrollrechtliche Regulierung durch das Bundeskartellamt nicht ersatzlos weg; vielmehr verlagert sie sich faktisch hin zu einer Regulierung durch die Landesbehörden im Rahmen der Förderbewilligung aus dem Krankenhausstrukturfonds.

Christoph Heinrich

Uwe Wellmann

Das EU-Emissionshandelssystem („EU-EHS“) ist ein Instrument zur Senkung von Treibhausgasemissionen im Rahmen des „europäischen Grünen Deals“, der die EU bis 2050 zu Klimaneutralität führen soll (https://ec.europa.eu/info/strategy/priorities-2019-2024/european-green-deal_de). Um dieses Ziel zu erreichen, müssen „CO₂-Emissionen mit einem Preisschild versehen“ werden, so Margrethe Vestager, Exekutiv-Vizepräsidentin der Kommission. Diese Bepreisung geschieht seit 2005 durch das EHS. Damit einher geht jedoch die Gefahr, dass Unternehmen aufgrund der Kostensteigerung ihre Produktion in Länder außerhalb der EU verlagern, wo keine vergleichbaren Klimaziele angestrebt werden. Folge dessen wäre eine sinkende Wirtschaftstätigkeit innerhalb der EU bei global gleichbleibendem Emissionsausstoß.

Dieser Gefahr wollen die EHS-Leitlinien entgegentreten. Mitgliedstaaten können Unternehmen aus bestimmten Sektoren einen teilweisen Ausgleich für höhere Strompreise gewähren, die sich aus den durch das EU-EHS gesetzten CO₂-Preissignalen ergeben („indirekte CO₂-Kosten“).

In den Leitlinien werden die von der EU-Kommission angelegten EU-beihilferechtlichen Voraussetzungen für solche Ausgleichsleistungen benannt. Hierdurch sollen beihilfebedingte Verfälschungen des Wettbewerbs im Binnenmarkt vermieden werden. Außerdem dürfen die Beihilfen nicht dem Zweck des EHS – der Senkung der Emissionen durch ein CO₂-Preissignal – zuwiderlaufen.

Beihilfen dürfen dabei nur in Sektoren fließen, bei denen die Gefahr der Produktionsverlagerung tatsächlich besteht: Insgesamt benennt die EU-Kommission zehn Sektoren und 20 Teilsektoren. Erfasst sind insbesondere Sektoren, in denen in erheblichem Umfang internationaler Handel stattfindet, in denen Energiekosten eine wesentliche Rolle spielen oder in denen Möglichkeiten zur Verbesserung der Energieeffizienz nur begrenzt vorhanden sind.

Der Ausgleichssatz wird in den neuen EHS-Leitlinien auf 75 % (bisher 85 %) festgelegt. Ein Ausgleich darf für nur für energieeffiziente Technologien gewährt werden, um die Anreize für diese Technologien zu wahren.

Zudem sind bei der Gewährung der Unterstützung von den Mitgliedstaaten bestimmten Auflagen zu machen. Die Unternehmen müssen zusätzliche Maßnahmen zur Verringerung der CO2-Emissionen ergreifen, wie die Durchführung und Umsetzung der Empfehlungen von Energieaudits oder die Begünstigung nachhaltiger Investitionen.

Die neuen EHS-Leitlinien sind hier abrufbar.

Christopher Theis

Um weiterhin auf dem deutschen Markt tätig werden zu können, benötigen Wertpapierdienstleistungsunternehmen und Kapitalverwaltungsgesellschaften mit Sitz im Vereinigten Königreich fortan eine Lizenz der BaFin oder einer anderen Aufsichtsbehörde eines Mitgliedstaates des Europäischen Wirtschaftsraumes (EWR). Voraussetzung für deren Erteilung ist jedoch, dass das Unternehmen seinen Sitz in einem Mitgliedstaat des EWR hat.

Joel F. Schaaf

Dr. Christoph Schmitt

Den gesamten Beitrag aus dem Betirebs-Berater (37/2020) können Sie im Downloadbereich lesen und herunterladen.

Eine vollumfängliche Analyse der 10. GWB-Novelle würde den Rahmen dieses Beitrags sprengen, daher beschränkt sich dieser auf die Änderungen im Bereich der Digitalökonomie.^[1]

1. Zielsetzung

Ziel der 10. GWB Novelle ist es, wie erwähnt, den Ordnungsrahmen für die Digitalwirtschaft weiter zu verbessern. Im Gesetzesentwurf werden insbesondere Vorschläge einer vom BMWi beauftragten Studie zur Reform der Missbrauchsaufsicht sowie die Arbeit der Kommission Wettbewerbsrecht 4.0 aufgegriffen. Die Bundesregierung will somit im Sinne eines fairen Wettbewerbs sowie unter Verbraucherschutzgesichtspunkten den sich schnell entwickelnden und anpassenden Markt der Digitalwirtschaft effektiver regulieren. Doch wird sie ihrem Anspruch mit der Novelle gerecht?

Die moderne Digitalökonomie ist durch direkte und indirekte Netzwerkeffekte, Intermediationsmacht, Interoperabilität bis hin zum „Tipping“ sowie deren Wechselwirkungen geprägt, welche die Wettbewerbsbehörden vor immer größer werdende Herausforderungen bei der Missbrauchsaufsicht stellt. Klar ist, dass hier Regelungsbedarf besteht.

Das Bundeskartellamt (BKartA) soll künftig besser gegen Unternehmen in der Digitalwirtschaft, vor allem gegen die großen Digitalkonzerne wie Google, Apple, Facebook, Amazon und Microsoft (auch "GAFAM" genannt, als sog. "Géants du Web"), in Fällen des Missbrauchs von Marktmacht vorgehen können. Bisher war es dem BKartA insoweit nicht möglich, die Marktmacht insbesondere von digitalen Plattformen ohne die Berücksichtigung der Bedeutung von Daten in diesem Wirtschaftszweig zufriedenstellend zu bestimmen. Wie dies nun erreicht werden soll, stellt der Gesetzesvorschlag erstmals vor.

2. Geplante Änderungen

Die geplanten Änderungen der Vorschriften des GWB betreffen die Missbrauchsaufsicht über große Digitalkonzerne, die Ermittlungsbefugnisse und Sanktionsmöglichkeiten durch die Kartellbehörden sowie die Fusionskontrolle.

2.1 Aufsicht über Digitalkonzerne mit überragender marktübergreifender Bedeutung

Die wohl bedeutendste vorgeschlagene Neuerung für die Digitalwirtschaft ist die Einfügung des § 19a GWB. In § 19 a Abs. 1 S. 2 GWB werden nicht abschließende Kriterien für die Feststellung einer überragenden marktübergreifenden Bedeutung eines Unternehmens im Wettbewerb genannt.

Neben der marktbeherrschenden Stellung eines Unternehmens wird unter anderem nun auch der Zugang zu wettbewerbsrelevanten Daten berücksichtigt. So soll bewusst die besondere Rolle der Daten betont werden. Darüber hinaus sind auch die Nutzerzahlen und eine mögliche Intermediationsmacht, d. h. die Möglichkeit mittels der eigenen Vermittlerposition Suchanfragen zu steuern und auf bestimmte Angebote zu lenken, zu berücksichtigen. Hierdurch soll ein effektives Vorgehen gegen Digitalkonzerne, welche insbesondere durch Netzwerkeffekte und große Datenressourcen Vorteile gegenüber ihren Wettbewerbern haben, ermöglicht werden.

Wird die überragende marktübergreifende Bedeutung eines Unternehmens festgestellt, kann das BKartA diesen Unternehmen ex-nunc nach Absatz 2 untersagen:

• beim Vermitteln des Zugangs zu Beschaffungs- und Absatzmärkten die Angebote von Wettbewerbern anders zu behandeln als eigene Angebote (sog. Selbstbevorzugung);
• Wettbewerber auf einem Markt, auf dem das Unternehmen seine Stellung – auch ohne marktbeherrschende Stellung – etwa aufgrund von wettbewerbsrelevanten Daten schnell ausbauen kann, zu behindern;
• ihre Marktmacht von einem Markt auf einen (noch) nicht beherrschten Markt durch die Nutzung von vorhandenen Daten zu übertragen und hierdurch Marktzutrittsschranken zu errichten oder zu erhöhen;
• die Datenportabilität zu behindern;
• andere Unternehmen unzureichend über erbrachte oder beantragte Leistungen zu informieren oder ihnen eine Beurteilung des Wertes dieser Leistung zu erschweren.

Ein besonderer Effektivitätsgewinn durch § 19a GWB gegenüber den § 19 und § 20 GWB liegt in der Beweislastumkehr. Nach Feststellung einer überragenden marktübergreifenden Stellung eines Unternehmens durch das BKartA, gilt eine widerlegliche Vermutung hinsichtlich missbräuchlicher Verhaltensweisen. So liegt es am betroffenen Unternehmen, sein Verhalten sachlich zu rechtfertigen, und nicht wie in den Fällen des § 19 und § 20 GWB am BKartA, ein Fehlverhalten positiv festzustellen. Diese Überlegung ergibt sich daraus, dass die Rechtfertigungsgründe regelmäßig aus der Sphäre des Unternehmens stammen, beispielsweise aus internen Strategiepapieren.

2.2 Bedeutung des Datenzugangs

Für Digitalunternehmen von besonderer Relevanz ist die Frage, wie wettbewerbsrelevante Daten erlangt werden können. Durch den neugefassten § 19 Abs. 2 Nr. 4 GWB kann eine Zugangsverweigerung zu Daten, Schnittstellen oder Netzen den Missbrauch von Marktmacht begründen. Eine fehlende Interoperabilität von Produkten ist oft Ursache für verstärkte Netzwerkeffekte (sog. Lock-In-Effekte), die letztlich eine hohe Wechselhürde zu Lasten von Wettbewerbern darstellen können.

Die neue Regelung greift ein, wenn es dem Zugangsersuchenden unmöglich ist bestimmte, für ihn wesentliche Daten selbst zu erheben oder zu erwerben. Damit wird die Essential-Facilities-Regelung auch auf den Zugang zu Daten ausgeweitet und stellt im Ergebnis nur eine klarstellende Anpassung an Unionsrecht dar.

Im Bereich von Unternehmen mit relativer oder überlegener Marktmacht konkretisiert nun die Modifikation des § 20, in Gestalt eines neu einzufügenden Abs. 1a Satz 1, die Abhängigkeit im Sinne von § 20 Abs. 1 GWB indem sie den Datenzugang mitaufnimmt. Damit wird klargestellt, dass auch eine Abhängigkeit von einem bei einem Unternehmen vorliegenden Datenbestand unterhalb der Marktbeherrschung eine unbillige Behinderung darstellen kann.

Außerdem war bisher fraglich, ob ein Unternehmen Datenzugang verlangen kann, wenn relative marktstarke Datenbesitzer die Daten, welche für das betroffene Unternehmen essentiell sind, noch mit niemandem geteilt haben, also kein Geschäftsverkehr mit diesen Daten existiert. Solch ein Anspruch auf Datenzugang wird nun mit dem geplanten § 20 Abs. 1a Satz 2 GWB eingeführt.

2.3 Erleichterte Voraussetzungen für einstweilige Maßnahmen

Die erweiterten Befugnisse des BKartA sollen durch die erleichterte Möglichkeit, nach § 32a GWB einstweilige Maßnahmen anzuordnen, flankiert werden. Hierdurch wird der Schnelllebigkeit der Digitalwirtschaft aufgrund von Selbstverstärkungseffekten und der leichten Skalierbarkeit des Angebots Rechnung getragen.

Die bisherigen Regelungen wurden aufgrund der Anwendungsvoraussetzungen als für die Praxis untauglich empfunden. So war etwa die erforderliche Gefährdungslage in Gestalt eines nicht wieder gut zu machenden Schadens für den Wettbewerb in dem Zeitpunkt, zu welchem der Erlass einer einstweiligen Maßnahme in Betracht kam, nur schwer nachweis-bar. Nunmehr vorgesehen ist, dass die Eilmaßnahme entweder zum Schutze des Wettbewerbs oder zur Abwendung einer unmittelbar drohenden, schwerwiegenden Schädigung eines anderen Unternehmens geboten sein muss. Es wird davon ausgegangen, dass ein konkreter schwerwiegender Schaden für einen einzelnen Marktteilnehmer leichter nachweisbar sein wird, als eine Schädigung des Wettbewerbs.

3. Bewertung

Der Entwurf enthält für alle Betroffenen – Unternehmer, BKartA und Verbraucher – interessante Ansätze und ambitionierte Lösungsvorschläge. Es bleibt jedoch abzuwarten, ob sie in der Form vom Bundestag und -rat verabschiedet und in der Praxis zu Veränderungen führen werden.

So wird sich erst zeigen müssen, inwieweit die Regelungen zur Datenportabilität und -nutzung sowohl den Wettbewerbern als auch den Verbrauchern zu mehr Datenaustausch verhelfen werden.

Daneben ist besonderes Augenmerk auf die Frage zu richten, ob das BKartA wirklich gegen große Digitalkonzerne – auch durch einstweilige Maßnahmen – vorgehen und dieses Vorgehen den Wettbewerb in der Digitalwirtschaft stärken wird. Jedenfalls ist festzuhalten, dass Deutschland mit den vorgeschlagenen Neuerungen eine Blaupause hinsichtlich des Umgangs mit den Herausforderungen digitaler Märkte auch für andere Länder vorlegt. So wird sich womöglich bereits während der aktuellen Ratspräsidentschaft Deutschlands zeigen, ob diese Impulse auch auf europäischer Ebene zu einer koordinierten Strategie der Mitgliedstaaten im Umgang mit Digitalunternehmen führen. Die Monopolkommission hat in ihrem Hauptgutachten Vorschläge für den Regelungsrahmen auf europäischer Ebene gemacht.^[2]

Großbritannien wird hingegen in Kürze seinen eigenen Weg im Wettbewerbsrecht gehen und auch hier Neuland betreten.^[3]

Ramona Tax

Dr. Rainer Bierwagen

[1] Weitere Änderungen: Höhere Schwellenwerte für Fusionskontrolle, Modernisierung der Umsatzberechnung, Durchbrechung des Selbsteinschätzungsprinzips, Vereinfachung der Bußgeldzumessung, gesetzliche Verankerung des Kronzeugenprogramms, Kodifizierung einer widerleglichen Vermutungswirkung beim Kartellschadensersatz. Siehe die Stellungnahme des Bundeskartellamts zur GWB-Novelle (25.02.2020) unter https://www.bundeskartellamt.de/SharedDocs/Publikation/DE/Stellungnahmen/Referentenentwurf_10_GWB_Novelle.pdf?__blob=publicationFile&v=3

[2] Siehe https:/www.monopolkommission.de/de/%20index.php/de/beitraege/340-xxiii-plattformwirtschaft.html

[3] Siehe CMA, Online platforms and digital advertising (Market study final report / July 2020), assets.publishing.service.gov.uk/media/5efc57ed3a6f4023d242ed56/Final_report_1_July_2020_.pdf

Beide Seiten erwarten ein deutliches Wachstum des Handels zwischen der EU und dem mit fast 100 Millionen Einwohnern drittgrößten ASEAN-Land, nach Indonesien und den Philippinen. Es lohnt sich daher die Prüfung, ob und welche Vorteile das Abkommen bietet. Hinweise dafür gibt der nachstehende Überblick sowie die englischsprachige Erläuterung durch die Delegation der Europäischen Kommission in Vietnam sowie die Webseite der Kommission.

Warenhandel

Die wichtigste Verbesserung gegenüber dem aktuellen Stand liegt in der Reduzierung der Zollsätze, wobei die Zollsenkungen teilweise sofort, aber so gut wie für alle Waren schrittweise innerhalb einer sieben- bis zehnjährigen Übergangsfrist verringert werden, bis 99 Prozent aller Zölle ganz entfallen, siehe Kapitel 2 des Abkommens. Je nach der Bedeutung einer Ware oder Warengruppe werden die Zölle mehr oder minder schnell abgebaut. Mehr als 60 Prozent der beiderseitigen Ausfuhren können sofort zollfrei eingeführt werden. So können fast sämtliche Maschinen und Anlagen mit Ursprung in der EU nach Inkrafttreten zollfrei in Vietnam eingeführt werden. Für die Automobilindustrie werden bei PKWs die Zölle schrittweise in den nächsten zehn Jahren, für Kraftfahrzeugteile in sieben Jahren abgebaut. Auch werden auf 70 Prozent der in der EU-hergestellten chemischen Erzeugnisse in Vietnam ab sofort keine Zölle mehr erhoben.

Die Zölle gelten für Waren, die im jeweils anderen Zollgebiet hergestellt wurden. Das Vereinigte Königreich wird ab Januar 2021 nicht mehr dazu zählen, es sei denn, es kommt zum Abschluss weiterer Abkommen. Die Ursprungsregelungen des Abkommens sind an den EU-Regeln des Allgemeinen Präferenzsystems gegenüber Entwicklungsländern orientiert; jedoch müssen die teilweise ins Einzelne gehenden Regeln genau beachtet und der Ursprung eines Produktes nachgewiesen werden, im günstigsten Fall mittels des vereinfachten Selbstzertifizierungsverfahren für registrierte Ausführer.

Im Hinblick auf die Diskussion um Lieferketten werden Hersteller und Händler erfreut feststellen, dass sich Vietnam verpflichtet, grundlegende Abkommen der Internationalen Arbeitsorganisation zu ratifizieren und umzusetzen, Kinder- und Zwangsarbeit zu verbieten, sowie weitere Regelungen zu Klima-, Arten- und Umweltschutz umzusetzen.

Öffentliches Beschaffungswesen

Ein weiterer Vorteil für europäische Unternehmen ist die Gewährung des besseren Zugangs zu öffentlichen Ausschreibungen. Dies ist insbesondere deshalb von Bedeutung, weil Vietnam große Anstrengungen unternimmt, seine Infrastruktur zu verbessern. Zu den Einzelheiten siehe Kapitel 9 und die Anhänge des Abkommens.

Dienstleistungen

Im Zuge des Abkommens verpflichtet sich Vietnam, den Zugang von EU-Unternehmen zu vielen Dienstleistungssektoren erheblich zu verbessern, unter anderem Umweltdienstleistungen, Post- und Kurierdienste, Banken, Versicherungen und der Seeverkehr. Weiter enthält es eine Klausel, die es ermöglicht, die in künftigen Handelsabkommen mit anderen Ländern vereinbarten weitergehenden Liberalisierungen in das Handelsabkommen zwischen der EU und Vietnam nachträglich zu integrieren. Zu den Einzelheiten siehe Kapitel 8 und die Anhänge des Abkommens.

Investitionen

Zusätzlich zu den Regeln über Investitionen in Kapitel 8 des Freihandelsabkommens wurde am 30. Juni 2019 in Hanoi ein Investitionsschutzabkommen unterzeichnet. Das Investitionsschutzabkommen muss zunächst von allen Mitgliedstaaten nach ihren jeweiligen nationalen Verfahren ratifiziert werden, bevor es in Kraft treten kann. Erst nach der Ratifizierung wird es die bilateralen Investitionsabkommen, die derzeit zwischen 21 EU-Mitgliedstaaten und Vietnam bestehen, ersetzen.

Dr. Rainer M. Bierwagen

Unter der Bezeichnung „Next Generation EU“ wird die EU selbst zum ersten Mal Geld aufnehmen, und zwar EUR 750 Milliarden. Diese werden verschiedenen Programmen zugeteilt. Der größte Teil entfällt auf den Wiederaufbauplan. Die Finanzmittel werden zum Teil aus nicht zurückzuzahlenden Zuschüssen bestehen, ansonsten aus Krediten und Bürgschaften.

Diese erstmalige Geldaufnahme der EU wird zeitlich begrenzt und kommt zum normalen langfristigen Haushalt für die Jahre 2021 – 2027 hinzu. Der langfristige Haushalt wird ein Volumen von EUR 1'074,3 Milliarden in konstanten Preisen von 2018 haben. Die Verteilung der Mittel blieb bis zuletzt sehr umstritten.

Worum geht es konkret? Zum einen um die Größe, den Inhalt und die Finanzierung des der Europäischen Union zugestandenen Haushalts. Zum anderen um die gegenseitige Hilfe für den Wiederaufbau der von der Pandemie am stärksten betroffenen Regionen und Wirtschaftsbereiche. Und zum Dritten geht es um Investitionen in die Zukunft. Alle Fragen sind miteinander verbunden und setzen grundlegende politische Entscheidungen voraus. Bezüglich des Wiederaufbauplans geht es nicht nur um dessen Höhe und geographische Verteilung, sondern um die Fragen, ob und wieviel Geld als Zuschuss gegeben oder nur verliehen oder dafür gebürgt wird, und - ebenso wichtig - welche Bedingungen und Kontrollen vereinbart werden. Bezüglich des mehrjährigen Finanzrahmens geht es um die der EU zugestandenen Finanzmittel und deren Wachstum, trotz Ausscheidens von Großbritannien, und die Verteilung der Mittel auf die der EU gestellten Aufgaben. Schließlich sollen Gesellschaft und Wirtschaft nachhaltiger aufgestellt werden, was bei allen Plänen und Ausgaben zu berück­sichtigen ist.

Die Sitzungen wurden vom Präsidenten des Europäischen Rates geleitet und vorbereitet, in diesem Fall zum ersten Mal von dem Belgier Charles Michel, der den Vorsitz für einen Zeitraum von zweieinhalb Jahren hat. Die Sitzungen waren die bisher längsten Sitzungen des Europäischen Rates, was angesichts der politischen Weichenstellungen und den unterschiedlichen Interessen der Länder sowie deren Politiker nicht erstaunen sollte.

Finanzmittel für „Next Generation EU“

Unter dem Titel „Next Generation EU“ werden mehrere Programme zusammengefasst. Das größte Programm beinhaltet die Unterstützung der Mitgliedstaaten bei Investitionen, Reformen, dem Wiederaufbau und der Krisenbewältigung. Den zweiten Punkt stellen das Ankurbeln der Euro­päischen Wirtschaft und die Belebung der privaten Investitionsfähigkeit dar, mit einem neuen Solvenzhilfeinstrument. Schließlich sollen strategische Herausforderungen Europas bewältigt werden, mit drei Schwerpunkten: einem neuen Gesundheitsprogramm „EU4Health", Katastrophenschutz der Union „rescEU“ und „Horizont Europa“.^[1]

Dazu zählen, mit den jetzt vereinbarten Beträgen,

• Recovery and Resilience Facility (RRF) EUR 672,5 Milliarden

• ReactEU: EUR 47,5 Milliarden

• Horizon Europe: EUR 5 Milliarden

• InvestEU: EUR 5,6 Milliarden

• Ländliche Entwicklung Rural Development: EUR 7,5 Milliarden

• Just Transition Fund (JTF): EUR 10 Milliarden

• RescEU: EUR 1,9 Milliarden.

Von besonderer Bedeutung ist der Wiederaufbaufonds.

Der Wiederaufbau oder die Aufbau- und Resilienzfazilität (Recovery and Resilience Facility, RRF)

Der Präsident des Europäischen Rates, der Belgier Charles Michel, schlug am 10. Juli 2020 folgende Eckpunkte vor:

1. Umfang des Aufbaufonds: Die Europäische Kommission nimmt Mittel in Höhe von bis zu EUR 750 Milliarden am Kapitalmarkt auf, welche für Back-to-Back-Darlehen und für Ausgaben im Rahmen der Programme verwendet werden.
2. Darlehen und Finanzhilfen: Der Aufbaufonds soll zur Hälfte Darlehen und Garantien und zur Hälfte direkte Finanzhilfen geben.
3. Zuweisung der Aufbau- und Resilienzfazilität: Das Geld soll in die am schwersten von der Krise getroffenen Länder und Sektoren fließen, und zwei Drittel der Mittel sollen in den Jahren 2021 und 2022 ausgegeben werden.
4. Verwaltung und Konditionalität: Die betroffenen Mitgliedstaaten sollen nationale Aufbau- und Resilienzpläne für den Zeitraum 2021 – 2023 im Einklang mit den länderspezifischen Empfehlungen der Europäischen Kommission zur Wirtschafts- und Finanzpolitik erstellen. Die Pläne würden 2022 überprüft und vom Rat auf Vorschlag der Kommission mit qualifizierter Mehrheit gebilligt. Ein Drittel der Mittel sind für klimabezogene Projekte vorgesehen.

Die Kommission hatte ihrerseits bereits Vorschläge gemacht, und das Europäische Parlament^[2] hatte verlangt, dass die Mitgliedstaaten der EU mehr Mittel zur Verfügung stellen, um den gegenwärtigen Herausforderungen gerecht zu werden und die EU für die Zukunft auszurichten.

Die Staats- und Regierungschefs einigten sich auf ein Volumen von EUR 672,5 Milliarden, wovon EUR 360 Milliarden als Darlehen und EUR 312,5 als nichtrückzahlbare Zuschüsse gegeben werden. Die Verteilung der Mittel folgt weitgehend dem Vorschlag der Kommission.

Die normalen Finanzmittel der Europäischen Union oder der Mehrjährige Finanzrahmen

Der langfristige EU-Haushalt, Mehrjähriger Finanzrahmen (MFR oder MFF für Multiannual Financial Framework), legt fest, wie viel Geld die EU über einen bestimmten Zeitraum in verschiedenen Politikbereichen investieren kann. Die Europäische Kommission legte ihren Vorschlag für den EU-Haushalt der Jahre 2021 – 2027 im Mai 2018 und im Mai 2020 in überarbeiteter Fassung vor. Der zukünftige EU-Haushalt 2021 – 2027 der EU-Kommission sieht unter anderem vor, den Finanzrahmen zu modernisieren und ihn stärker an die Prioritäten der EU sowie an neue gemeinsame Herausforderungen anzupassen. Alle Kernthemen - wie Migration, Klimaschutz, digitale Innovation und Forschung - sind politisch brisante Themen.^[3]

Das ursprüngliche Ziel, bis Ende 2019 eine Einigung über den EU-Haushalt 2021 – 2027 zu erzielen, wurde nicht erreicht. Dazu trugen Meinungsverschiedenheiten über den Gesamtumfang des Budgets und der Brexit bei. Die Haushaltsberatungen sind traditionell sehr konfliktreich, mit unterschiedlichen Koalitionen, größtenteils abhängig von dem jeweiligen Thema.

Ein besonders strittiger Punkt ist die vorübergehende Anhebung der Eigenmittelobergrenze von 1,4 Prozent auf 2 Prozent des Bruttonationaleinkommens der EU. Die Mitgliedstaaten tragen je nach ihrem Bruttonationaleinkommen unterschiedlich viel zum Haushalt der Union bei. Dieser Beitrag, zuzüglich der Mehrwertsteuer, macht etwa drei Viertel der EU Einnahmen aus. Andere Einnahmequellen sind Geldbußen, die sich aus Wettbewerbsrechtsverstößen von Unternehmen ergeben, sowie Zölle auf Einfuhren von außerhalb der EU.

Präsident Charles Michel hatte zwei Vorschläge vorgelegt. Zuletzt schlug er vor:

1. Ein Budget von EUR 1.074 Milliarden für die sieben Jahre, um die langfristigen Ziele der EU zu erreichen.
2. Die historischen Pauschalrabatte für Dänemark, Deutschland, die Niederlande, Österreich und Schweden würden beibehalten.

Die Staats- und Regierungschefs einigten sich auf einen ähnlichen wie den vorgeschlagenen Betrag. Jedoch kommt es zu Umschichtungen zwischen den für die Politikbereiche vorgesehenen Beträgen.

Weitere Elemente für die Budgets

Die Ausgaben sollen mit dem EU-Ziel der Klimaneutralität bis 2050, den Klimazielen der EU für 2030 und dem Übereinkommen von Paris im Einklang stehen.

Schließlich sollen die Ausgaben davon abhängen, dass rechtsstaatliche und europäische Werte respektiert werden.

Zum Zeitplan

Für die EU-Haushaltspläne sind die Einstimmigkeit im Rat und die Zustimmung des Parlaments erforderlich. Die Mitgliedstaaten und das Europäische Parlament sollten sich so schnell wie möglich auf den Wiederaufbauplan einigen, damit dieser umgesetzt werden kann. Dasselbe gilt für den MFR, der zumindest vor Ende des Jahres verabschiedet werden sollte. Ist der Haushaltsplan zu Beginn des neuen Jahres noch nicht erlassen, darf monatlich nur ein Zwölftel der im Haushaltsplan des Vorjahres ausgewiesenen Mittel ausgegeben werden (Zwölftel Regel).

Dr. Rainer M. Bierwagen

Dr. Dietmar O. Reich

[1] edic-md.eu/next-generation-eu/.

[2] Siehe etwa die Rede des Präsidenten Sassoli sowie die Presseinformationen des Parlamentes, Debatte über EU-Haushalt und Aufbauplan: „Einigung im Rat nicht das letzte Wort".

[3] www.auswaertiges-amt.de/de/aussenpolitik/europa/wisofin/finanzrahmen/mehrjaehriger-finanzrahmen/210030 .

Das Urteil stellt die Befugnis der Kommission nicht infrage, gegen Unternehmen gewährte steuerliche Vorteile vorzugehen; dies liegt auf der Linie der bisherigen Rechtsprechung. Das Gericht wirft der Kommission jedoch vor, den Vorteil in tatsächlicher Hinsicht nicht hinreichend begründet zu haben.

Das Urteil zeigt ein weiteres Mal, wie sehr die Richter in Luxemburg in den letzten Jahren jeden Fall im Einzelnen kritisch prüfen. Dennoch wird es die Kommission nicht daran hindern, unfairen Steuerwettbewerb und aggressive Steuermodelle zu bekämpfen.

Gerade hat die Europäische Kommission den Mitgliedstaaten empfohlen, Unternehmen mit Verbindungen zu Ländern bzw. Gebieten, die auf der EU-Liste nicht kooperativer Länder und Gebiete für Steuerzwecke (sprich Steueroasen) stehen, keine finanzielle Unterstützung zu gewähren.

Heute wird die Kommission weitere Vorschläge zur Reduzierung des Steuerwettbewerbs zwischen den EU-Ländern machen.

Dazu im Einzelnen:

Die Europäische Kommission hatte die Vereinbarungen über die Steuerzahlungen zwischen Irland und dem Technologiekonzern im Jahr 2016 als rechtswidrige Staatsbeihilfe beurteilt. In dem Bescheid aus dem Jahre 2016 hieß es, Irland solle rückwirkend Steuern der Jahre 2003 bis 2014 von Apple einziehen.  Irland hatte sich 19 Monate lang geweigert, dem nachzukommen, bevor es die Steuern eintrieb, um ein Vertragsverletzungsverfahren zu vermeiden.

Seinen Anfang nahm der Fall gegen Apple bereits 2014, als die Kommission eingehende Untersuchungen wegen staatlicher Beihilfen für Apple (Irland), Starbucks (Niederlande) und Fiat Finance and Trade (Luxemburg) einleitete und die Verrechnungspreisvereinbarungen zwischen den Unternehmen und dem jeweiligen Mitgliedstaat überprüfte. Zwar ist die Kommission nicht für direkte Steuern zuständig, sie kann jedoch gegen ungerechtfertigte Vorteile vorgehen. Dies wurde wieder bestätigt.

Die Kommission untersuchte, ob Entscheide der Steuerbehörden über die zu entrichtende Körperschaftsteuer mit den EU-Vorschriften für staatliche Beihilfen in Einklang stehen. In den Steuerentscheiden erläutern die Steuerbehörden einzelnen Unternehmen, wie die von ihnen zu entrichtende Körperschaftsteuer berechnet wird oder bestimmte Steuervorschriften angewendet werden. Steuerentscheide können staatliche Beihilfen im Sinne der EU-Vorschriften beinhalten, wenn ein bestimmtes Unternehmen oder eine bestimmte Unternehmensgruppe selektiv begünstigt wird.

Die Kommission hat die Berechnungen zur Festsetzung der Steuerbemessungsgrundlage in diesen Entscheiden geprüft und stellte fest, dass der steuerbare Gewinn in den Entscheiden unterschätzt wurde, wodurch die betreffenden Unternehmen begünstigt wurden, da ihre Steuerbelastung sank. Die Entscheide gegen Apple, Starbucks und Fiat seien nur Vereinbarungen über die Steuerbemessungsgrundlage, beinhalteten nicht den anzuwendenden Steuersatz selbst, und somit handele es sich um unzulässige Beihilfen, die gegen Art. 107 AEUV verstießen. Die drei Mitgliedstaaten und die betroffenen Unternehmen beantragten daraufhin die Aufhebung der Kommissionsentscheidung beim Europäischen Gericht.

In den Fällen Starbucks bzw. Königreich der Niederlande gegen Europäische Kommission (Rechtssache T-760/15 und T‑636/16)^[2] und Fiat bzw. Irland und Fiat Chrysler Finance Europe gegen die Europäische Kommission (Rechtssache T‑755/15 und T‑759/15)^[3] wurden am 24. September 2019 die Urteile des Gerichts gefällt. Während das Europäische Gericht in dem Fall von Fiat den Beschluss der Kommission bestätigte, dass die gewährten Steuervorteile als unionsrechtswidrige Beihilfe anzusehen seien, verwarf das Gericht die entsprechende Entscheidung im Starbucks Fall, da dort kein selektiver Vorteils nachweisbar war.

Im Fall Apple wurde nach Ansicht der Kommission nahezu der gesamte erwirtschaftete Gewinn des Unternehmens intern einem „Verwaltungssitz“ zugewiesen. Die jeweiligen „Verwaltungssitze“ hätten nur zum Schein bestanden und keine derartigen Gewinne erwirtschaften können. Nach dem damals geltenden irischen Recht seien diese Gewinne dann gar nicht besteuert worden. Das wiederum hätte dazu geführt, dass der Konzern in Irland auf seinen Gewinn laut EU-Kommission im Jahr 2003 lediglich 1 Prozent Steuern zahlte. Bis 2014 sei er zudem bis auf 0,005 Prozent weiter gesunken. Auf einen Gewinn von EUR 1 Million Euro zahlte das Unternehmen demnach lediglich EUR 50 Steuern.

Auch andere Unternehmen unterhalten Niederlassungen in verschiedenen Ländern, mit dem Ziel, insgesamt möglichst viele Steuerzahlungen zu vermeiden. Einzelne EU-Staaten wie Irland, Luxemburg und die Niederlande nutzten dies aus, indem sie Firmen mit besonders niedrigen Unternehmenssteuersätzen anziehen. Hoher Beliebtheit erfreut sich auch das Vorhaben, dass ein lokales Tochterunternehmen geistiges Eigentum von einem anderen Tochterunternehmen im Ausland lizenziert. Die dabei entstehenden Kosten liquidieren die lokal erwirtschafteten Gewinne und erlauben dadurch deren Versteuerung in einem Drittland, das eine Steueroase wie die Bermudas oder Jersey sein kann. Irland seinerseits fürchtet als Standort für Großunternehmen an Attraktivität zu verlieren, wenn sich die steuerlichen Rahmenbedingungen ändern.

Apple beharrte im Prozess darauf, dass der Konzern in den USA im fraglichen Zeitraum USD 20 Milliarden an Steuern gezahlt habe, da dort auch die Wertschöpfung stattgefunden habe.

Eine Beihilfe liegt erst vor, wenn dem betreffenden Unternehmen eine Begünstigung gewährt wurde, das andere Unternehmen in derselben Lage nicht erhielten. Die Kommission muss dies nachweisen.

In ihrer Klageschrift machten die Kläger Irland und Apple zwölf Klagegründe geltend, darunter insbesondere, der Kommission seien dadurch, dass sie das irische Recht und den Sachverhalt nicht richtig aufgefasst habe, offensichtliche Beurteilungsfehler unterlaufen, zudem habe sie bei ihrer beihilferechtlichen Beurteilung offensichtliche Fehler gemacht^.[4]: Das Gericht hat wie bereits eingangs erwähnt, die Entscheidung aus tatsächlichen Gründen aufgehoben.

Zur Zukunft

Die EU-Kommission will zukünftig, unabhängig von diesem Urteil, Apple, Google & Co. gleich in mehrfacher Hinsicht strengeren Regeln unterwerfen. Dazu seien zwei Maßnahmen erforderlich, so die EU-Wettbewerbskommissarin Margrethe Vestager: „Wir müssen auf der einen Seite das bestehende Wettbewerbsrecht rigoros durchsetzen". Und andererseits brauche man auf europäischer Ebene eine Regulierung der Tätigkeit der Tech-Giganten.

Dr. Rainer Bierwagen

[1]curia.europa.eu/juris/document/document.jsf.

[2]http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=221865&pageIndex=0&doclang=de&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=8661612.

[3]curia.europa.eu/juris/celex.jsf?celex=62015TJ0755&lang1=de&type=TXT&ancre=.

[4]http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=187579&pageIndex=0&doclang=DE&mode=req&dir=&occ=first&part=1.

Unternehmen kämpfen mit den wirtschaftlichen Folgen der Corona-Pandemie. Zumeist tun sie dies allein. In Abstimmung mit ihren Kunden, Lieferanten und Banken. Kooperationen mit dem Wettbewerber scheut man, da sie mit kartellrechtlichen Risiken verbunden sein können. Bedeutendes Potenzial zur Krisenbewältigung bleibt damit ungenutzt. Denn niemand kennt die unternehmerischen Herausforderungen und die konkreten wirtschaftlichen Auswirkungen der Corona-Pandemie besser als der Mitbewerber.

Die Automobilbranche demonstriert derzeit, wie die wirtschaftlichen Folgen der Corona-Pandemie durch eine branchenweite Kooperation von Wettbewerbern mit Billigung der Kartellbehörde gemeinsam abgefedert werden können. Das Bundeskartellamt unterstützt

• Maßnahmen zur koordinierten Wiederaufnahme der Automobilproduktion. Zur Sicherstellung der Rahmenbedingungen für ein Wiederanlaufen der Produktion sollen u. a. die Wiedereröffnungszeiten der Kfz-Hersteller und der Tier-1-Lieferanten auf einer Verbandswebseite veröffentlicht werden. Ein Best Practice Leitfaden soll branchenweit Maßnahmen vorschlagen, um eine Fehlleitung von Ressourcen zu vermeiden.
• ein Modell zur koordinierten Restrukturierung von Zulieferunternehmen. Im Zentrum steht die Bildung von Stakeholder-Gruppen eines krisenbedrohten Zulieferers. Abnehmer dieses Zulieferers können sich untereinander und mit anderen Stakeholdern (Eigentümern, Banken) über die Liquidität, Kredite, Hilfsmaßnahmen oder auch operative Probleme eines Unternehmens austauschen und in kurzer Zeit gemeinsam effektive Maßnahmen zur Restrukturierung erarbeiten.

Flankierende Maßnahmen sollen die kartellrechtliche Zulässigkeit dieser branchenweiten Kooperation von miteinander im Wettbewerb stehenden Unternehmen absichern. Dazu gehören insbesondere

• ihr temporärer Charakter. Die Kooperation zwischen Wettbewerbern ist zeitlich auf die Phase zur Bewältigung der Corona-Folgen beschränkt.
• das Prinzip der Freiwilligkeit. Die Hersteller bleiben frei darin zu entscheiden, wann und in welchem Umfang sie ihre Produktion wieder aufnehmen. Zulieferer werden - über bestehende vertragliche Verpflichtungen hinaus - nicht verpflichtet, bestimmte Liefervolumina einzuhalten.
• kein Austausch unternehmensspezifischer wettbewerbsrelevanter Informationen. In aggregierter Form dürfen Daten ausgetauscht werden. Dies gilt auch für die Weitergabe von Teilepreisen und Stückzahlen.
• die Bildung von „Clean Teams“. Der Informationsaustausch ist auf bestimmte Personenkreise innerhalb der Unternehmen beschränkt, die Geheimhaltungspflichten unterliegen und für eine bestimmte Zeit nicht mehr an Einkaufsverhandlungen mit dem jeweiligen Zulieferer teilnehmen dürfen.
• die Errichtung von „Chinese Walls“; dies insbesondere gegenüber dem Vertrieb.

Corona gibt keine „Carte Blanche“ für Wettbewerbsbeschränkungen. Also, bitte kein kartellrechtlicher Blindflug. Aber, der Mut zu kontrollierten Kooperationen mit dem Wettbewerber kann sich lohnen. Diese Kooperationen können die eigenen Anstrengungen zur Bewältigung der wirtschaftlichen Folgen von Corona maßgeblich stärken.

Dr. Christian Heinichen

Christoph Heinrich

Das Ziel des aufgelegten Anleihekaufprogramms ist, durch die Ausweitung der Geldmenge den Konsum und Investitionen und zugleich die Inflation zu fördern. Die EZB erwirbt Staatsanleihen und ähnliche marktfähige Schuldtitel, die von der Zentralregierung eines Euro-Mitgliedstaats, „anerkannten Organen“, internationalen Organisationen und multilateralen Entwicklungsbanken mit Sitz im Euro-Währungsgebiet begeben werden. Das Anleihekaufprogramm ist Teil eines Rahmenprogramms zum Ankauf von Vermögenswerten und macht den größten Teil der Ankäufe aus.

Das Bundesverfassungsgericht kritisiert nicht nur die Europäische Zentralbank, sondern alle Beteiligten und vor allem die „Aufseher“. Der harscheste Vorwurf gilt der EZB: Die Europäische Zentralbank habe in den für die Einführung und Durchführung des PSPP erlassenen Beschlüssen weder geprüft noch dargelegt, dass die hierbei getroffenen Maßnahmen verhältnismäßig sind. Die deutschen Bundesorgane kommen nicht besser weg: Bundesregierung und Bundestag hätten die unterlassene Darlegung und Prüfung erkennen und dagegen vorgehen müssen. Dieser weitere, an die Bundesorgane gerichtete Vorwurf erlaubt es dem Bundesverfassungsgericht, einen Verstoß gegen Art. 38 Abs. 1 Satz 1 in Verbindung mit Art. 20 Abs. 1 und Abs. 2 in Verbindung mit Art. 79 Abs. 3 GG festzustellen.

Wie umgeht das Bundesverfassungsgericht das Urteil der Luxemburger Kollegen über die Beschlüsse des EZB-Rates betreffend das Programm und seine Änderungen? Das Gericht bleibt auf der Linie seiner bisherigen Rechtsprechung und verurteilt die EZB-Beschlüsse als Kompetenzüberschreitungen. Mit sehr deutlichen Worten wird dem EuGH vorgeworfen, bei der Verhältnismäßigkeitsprüfung die tatsächlichen Wirkungen außer Acht gelassen und auf eine wertende Gesamtbetrachtung verzichtet zu haben, und dies im Widerspruch zur methodischen Herangehensweise des Gerichtshofs in nahezu sämtlichen sonstigen Bereichen der Unionsrechtsordnung. Die Verletzung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes sei für die Kompetenzverteilung zu beachten.

Mit dieser Bewertung eröffnet das BVerfG seine Zuständigkeit, d. h. sich wegen der beanstandeten Überschreitung der Kompetenz nicht an die Entscheidung des Gerichtshofs gebunden zu sehen. Das BVerfG stellt sich hier ein weiteres Mal gegen den EuGH auf und bejaht erstmals eine Kompetenzüberschreitung. Einerseits ist das Wasser auf die Mühlen des deutschen Publikums und der Kritiker der EZB. Andererseits fehlt dem Urteil – ungeachtet der Wortwahl, die eher verletzend ist - jede Schärfe, denn es erlaubt die Anleiheprogramme unter der Voraussetzung der sauberen Prüfung ihrer Verhältnismäßigkeit.  Insofern gibt das Gericht den Organen allein einen Handlungsauftrag, und die nachbessernden Beschlüsse der EZB unterliegen zunächst wieder der Nachprüfung durch den EuGH.

Für die aktuelle Diskussion, mit welchen Mitteln die wirtschaftlichen Folgen der Corona-Pandemie zu mildern sind, kann man das Urteil als Weckruf verstehen. Jedoch ist zu bezweifeln, dass sich Politiker und Wirtschaftswissenschaftler in diesen Zeiten über die Mittel einig werden und die Verhältnismäßigkeit der Mittel überzeugend prüfen und darstellen können; dies gilt für Deutschland ebenso wie für die Europäische Union.

Dr. Rainer Bierwagen

Dr. Dietmar O. Reich

Nationale Alleingänge gefährden die Wirtschaft und die gewonnenen Freiheiten

Die Corona-Pandemie setzt die vier Grundfreiheiten (des Warenverkehrs, der Freizügigkeit von Personen, der Dienstleistungsfreiheit und des Kapitals) und die Errungenschaften des Binnenmarktes für 450 Millionen Bürger in 27 EU-Ländern großen Belastungen aus. Ein Land nach dem anderen führt Grenzkontrollen und Einreisebeschränkungen ein, die den Warenverkehr be- und Reisen verhindern. Ungeachtet der Frage, ob Reisebeschränkungen tatsächlich helfen Infektionen zu verhindern, sah sich daher die Europäische Kommission gezwungen, die Schließung der Außengrenzen vorzuschlagen, Beschränkungen der Freizügigkeit innerhalb des Schengen-Raums zu akzeptieren und ein Grenzmanagement einzuführen. Des Weiteren führten nationale Beschlagnahmen und Ausfuhrverbote von persönlicher Schutzausrüstung zu Irritationen und zum Eingreifen der Kommission.

Die Eingriffe lassen sich vielfach durch den Wunsch nationaler Politiker erklären, sich profilieren zu wollen, und nicht durch rationales koordiniertes Vorgehen, was sich am Flickenteppich von Maßnahmen in Deutschland ebenso belegen lässt wie an der letztendlich doch zugelassenen Einreise von Saisonarbeitern. Allein in Deutschland werden bis Ende Mai etwa 100.000 Erntehelfer benötigt, die vor allem aus den östlichen EU-Ländern kommen.

Minimierung der Eingriffe in den Warenverkehr und den Transport geboten

Grenzkontrollen und Einreiseverbote führen zu Behinderungen des Warenverkehrs und können ihn vollkommen zum Erliegen bringen. Das war deutlich an den Binnengrenzen zwischen Deutschland und Polen zu sehen mit bis zu 60 km langen Warteschlangen; das Transportgewerbe kennt das von den Außengrenzen der EU, etwa zur Türkei. Grenzarbeiter zwischen Deutschland und Frankreich oder Deutschland und Tschechien leiden unter Einreiseverboten, die sie um den Lohn und die Unternehmen um die Arbeit bringen.

Daher hat die Europäische Kommission am 16. März 2020 Leitlinien für Grenzmanagementmaßnahmen zum Schutz der Gesundheit und zur Sicherstellung der Verfügbarkeit von Waren und wesentlichen Dienstleistungen angenommen.

Der Güterverkehr soll nicht durch Kontrollmaßnahmen behindert werden, und insbesondere sollen Waren, vor allem lebensnotwendige Güter wie Nahrungsmittel, verfügbar bleiben, Punkt I.2. der Leitlinien. Dazu gehört auch, dass beruflich bedingte Reisen zur Sicherstellung des Güterverkehrs und zur Bereitstellung von Dienstleistungen, etwa für Beschäftigte im Verkehrssektor, möglich bleiben, Punkt I.3. der Leitlinien. Beschränkungen des Güter- und Personenverkehrs aus Gründen der öffentlichen Gesundheit müssen transparent, hinreichend begründet, verhältnismäßig, relevant und verkehrsträgerspezifisch und nichtdiskriminierend sein, Punkt I.3. der Mitteilung. Die Mitgliedstaaten sollten vorrangige Fahrspuren für den Gütertransport (z. B. in Form von sogenannten Green Lanes) ausweisen und die Aufhebung bestehender Wochenendfahrverbote erwägen.

Die Kommission veröffentlicht die Beschränkungen des Transports auf einer eigenen Seite. Siehe dazu auch die Informationen des deutschen Verkehrsministeriums.

Der freie Verkehr soll für alle Waren aufrechterhalten werden und keinen Beschränkungen unterliegen. Insbesondere soll der Grenzübertritt von lebensnotwendigen Gütern weiterhin gesichert bleiben und hierfür sogenannte Green Lanes, also tatsächlich Sonderfahrspuren für Versorgungsfahrten und LKWs, eingeführt werden, um eine Beeinträchtigung von Lieferketten an den temporär wiedereingeführten Grenzkontrollen zu verhindern oder zumindest zu minimieren. Dies gilt insbesondere für alle relevanten Übergangsstellen innerhalb des transeuropäischen Verkehrsnetzes (TEN-V-Netz).

Kontrollen sollen auf das Nötigste beschränkt bleiben, Fahrer sollen ihre Fahrzeuge möglichst nicht verlassen und auch selbst wenig Kontakt zum Kontrollpersonal haben müssen. Für den Transport von Waren, die im EU-Binnenmarkt rechtmäßig im Verkehr sind, sollen nach wie vor keine zusätzlichen Bescheinigungen benötigt werden, um die Grenzen zu passieren.

Dass nationale Interessen immer wieder die Oberhand über gemeinsame europäische Interessen gewinnen, lässt sich an den Kabotage-Regeln und Ausfuhrverboten verdeutlichen. Die geltenden Beschränkungen ausländischer Transporteure sollten bis zum Herbst nicht durchgesetzt werden, um die Funktionsfähigkeit der Lieferketten von Industrie und Handel sicherzustellen. In Deutschland galt das nur eine Woche.

Wie erwähnt führten nationale Beschlagnahmen und Ausfuhrverbote von persönlicher Schutzausrüstung zu Irritationen und zum Eingreifen der Kommission. Nunmehr gibt es eine EU-weite Regelung für Ausfuhren von persönlicher Schutzausrüstung, VO 2020/102, und Leitlinien zu deren Anwendung. In Deutschland ist dafür das BAFA zuständig.

Weitgehende Reisebeschränkungen im Binnenmarkt und mit Drittländern

Wie schon ausgeführt, sah sich die Europäische Kommission gezwungen, die Schließung der Außengrenzen vorzuschlagen, Beschränkungen der Freizügigkeit innerhalb des Schengen-Raums zu akzeptieren und ein Grenzmanagement einzuführen.

Die am 16. März 2020 veröffentlichten Leitlinien sehen vor, die Außengrenzen der EU weitgehend zu schließen, Einreisen zu beschränken und die Gesundheit Einreisender zu kontrollieren. 

Darüber hinaus werden EU-Bürger und andere Personen, die im erweiterten EU-Raum wohnen, davon abgehalten, Auslandsreisen anzutreten. Der „erweiterte EU-Raum“ umfasst alle Schengen-Länder (sowie Bulgarien, Kroatien, Zypern und Rumänien) und die vier assoziierten Schengen-Länder (Island, Liechtenstein, Norwegen, Schweiz). Auch Irland und das Vereinigte Königreich gehören dazu, soweit sie sich diesen Maßnahmen anschließen.

Viele der weiterhin aufrechterhaltenen Einreiseverbote lassen sich durch weniger einschneidende Maßnahmen ersetzen und sind daher mit den Regeln des Schengen-Raumes und des EU-Binnenmarktes nicht vereinbar. Das Bestehen des Schengen-Raumes jährte sich zum 25. Mal am 26. März 2020. Erst 1995 fielen die Grenzkontrollen zwischen sieben Staaten – Belgien, Deutschland, Frankreich, Luxemburg, die Niederlande, Portugal und Spanien. Heute umfasst der Schengen-Raum insgesamt 26 Staaten: 22 EU-Mitgliedstaaten sowie die Nicht-EU-Mitglieder Island, Liechtenstein, Norwegen und die Schweiz. Neben der Abschaffung der Personenkontrollen an den Binnengrenzen sieht das Abkommen auch eine verstärkte Zusammenarbeit von Polizei und Justiz, eine gemeinsame Visa-Politik sowie gemeinsame Regeln für die Kontrollen an den Außengrenzen vor.  

Dr. Rainer Bierwagen

Vor diesem Hintergrund hat die deutsche Regierung dem Bundestag Änderungen und Verschärfungen der Kontrolle von Investitionen aus Nicht-EU Ländern zur Annahme vorgelegt und Finanzminister Scholz sagte, auch der Wirtschaftsstabilisierungsfonds (WSF) könne zur Beteiligung an Unternehmen zur Abwehr feindlicher Übernahmen genutzt werden. Frankreich hat bereits einen speziellen Investitionsfonds geschaffen. Die Europäische Kommission veröffentlichte Leitlinien zum Schutz kritischer europäischer Vermögenswerte und Technologien und die EU-Wettbewerbskommissarin deutete in einem Interview an, dass EU-Länder Beteiligungen an wichtigen Unternehmen aufbauen könnten.

Deutschland

In Bezug auf Deutschland folgt die Gesetzesvorlage des Bundesministeriums für Wirtschaft und Energie (BMWi) auf die Überprüfung des nationalen Rahmens für die Investitionsprüfung durch das Ministerium und die Verabschiedung des EU-weiten Rahmens für die Investitionsprüfung. Das BMWi hatte im Frühjahr des vergangenen Jahres sein Konzept für eine "Industriestrategie 2030 - Leitlinien für eine deutsche und europäische Industriepolitik" vorgelegt und Anfang des Jahres erste Änderungsentwürfe veröffentlicht.

In Deutschland bilden das Außenwirtschaftsgesetz (AWG) und die Außenwirtschaftsverordnung (AWV) die rechtliche Grundlage für die Kontrolle von Auslandsinvestitionen. Eine solche Überprüfung kann gegebenenfalls zum Verbot oder zur Genehmigung einer bestimmten Transaktion führen, sofern weitere Voraussetzungen und gesetzliche Verpflichtungen erfüllt sind. Das deutsche Außenwirtschaftsrecht ist in den vergangenen Jahren mehrfach reformiert worden.

Die jüngste Änderung ist die Zwölfte Novelle der Außenwirtschaftsverordnung, die am 19. Dezember 2018 verabschiedet wurde und die Beteiligungsschwelle für Erwerbe aus Nicht-EU/EFTA-Ländern von 25 Prozent auf ein Minimum von 10 Prozent senkte: Investitionen in sicherheits- und verteidigungsrelevanten Bereichen müssen nun geprüft werden, wenn diese 10-Prozent-Prüfeintrittsschwelle überschritten wird. Der Entwurf zur Novellierung des Außenwirtschaftsgesetzes soll nun zu spezifischeren Regelungen und möglicherweise zu einer Stärkung der Investitionskontrolle führen.

Europäische Union

Darüber hinaus setzen die Änderungsentwürfe die EU-Verordnung zur Schaffung eines Rahmens für die Überprüfung ausländischer Direktinvestitionen in der Union um. Innerhalb der EU bleibt die Kontrolle ausländischer Investitionen eine nationale Angelegenheit. Bis zum Inkrafttreten der EU-Verordnung wurden ausländische Investitionen nicht in allen EU-Mitgliedstaaten geprüft, die nationalen Bewertungskriterien unterscheiden sich stark und berücksichtigen nicht unbedingt die Interessen der anderen EU-Mitgliedstaaten und der EU.

In den letzten Jahren wurde ein Rahmen für die Bewertung von ausländischen Direktinvestitionen in allen Ländern der EU entwickelt und im März 2019 verabschiedet (Verordnung (EU) 2019/452 vom 19. März 2019 (EU Foreign Investment Screening Regulation). Mit dieser Verordnung sollen die Sicherheit oder die öffentliche Ordnung sowie die strategischen Interessen der gesamten Europäischen Union gewahrt werden, indem die EU-Mitgliedstaaten verpflichtet werden, den Rahmen für die Bewertung und Kontrolle ausländischer Direktinvestitionen in Schlüsselsektoren und im Zusammenhang mit kritischen Infrastrukturen zu schaffen und bei der Durchführung ihrer Prüfung mit anderen EU-Mitgliedstaaten und der Europäischen Kommission zusammenzuarbeiten. Ende März veröffentlichte die Europäische Kommission Leitlinien zum Schutz kritischer europäischer Vermögenswerte und Technologien in der derzeitigen Krise.

Rechtlich unzusammenhängend, aber politisch verbunden sind die Äußerungen von Kommissarin Vestager in einem kürzlich erschienenen Interview mit der Financial Times mit dem Titel "Vestager drängt auf Beteiligungsaufbau, um chinesische Übernahmen zu blockieren". Die Kommissarin betont, dass die EU-Mitgliedstaaten Aktionäre von Unternehmen werden können und dass dies ein Mittel zur Abwehr ausländischer Übernahmen sein kann. Frankreich hat mit der französischen Bank BPIFrance bereits einen Fonds namens Lac d'Argent oder Silver Lake eingerichtet. Deutschland kann nun den Wirtschaftsstabilisierungsfonds nutzen.

In einem breiteren Kontext sind auch die Wiederbelebung der Pläne zur Stärkung der Regeln für die Beschaffung zu sehen sowie die Forderung mehrerer Länder, die Fusionskontrollvorschriften zu lockern und die Schaffung "europäische Champions" zuzulassen.

1.) Entwürfe zur Änderung des deutschen Außenwirtschaftsgesetzes

Die deutschen Änderungsentwürfe zielen darauf ab, dem deutschen Investitionsprüfungsregime ein effizientes Instrument zum Schutz der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit bei kritischen Übernahmen durch Investoren aus Nicht-EU/EFTA-Ländern an die Hand zu geben. Gleichzeitig hält es das BMWi jedoch für wichtig, eine Balance zu finden zwischen dem Schutz der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit einerseits und der Nichtgefährdung der Attraktivität des Investitionsstandortes Deutschland andererseits. Diesem Spagat versucht das BMWi unter Berücksichtigung der folgenden wichtigen Punkte gerecht zu werden.

a) Neue Herangehensweise an die Anforderung "Risikograd"

Nach dem geltenden Rechtsrahmen dürfen Beschränkungen oder Verpflichtungen nur dann auferlegt werden, wenn der Erwerb eine "tatsächliche Gefahr" für die öffentliche Ordnung oder Sicherheit der Bundesrepublik Deutschland darstellt. Statt einer "tatsächlichen Gefährdung" reicht künftig eine "voraussichtliche Beeinträchtigung" der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit aus. Nach dem Gesetzesentwurf soll diese Anforderung auch nicht auf die Bundesrepublik Deutschland beschränkt sein und Investitionsprüfungen ermöglichen, die die öffentliche Ordnung oder Sicherheit eines anderen EU-Mitgliedstaates oder im Hinblick auf Projekte und Programme von EU-Interesse im Sinne von Artikel 8 der EU-Screening-Verordnung beeinträchtigen.

b) Ausweitung der Sperre des Erwerbsvollzugs vor Genehmigung

Nach der derzeitigen Verwaltungspraxis können Investoren ihren Erwerb abschließen, noch bevor die Untersuchung des Erwerbs abgeschlossen ist. Infolgedessen wird die zuständige Behörde vor Abschluss der Prüfung vor vollendete Tatsachen gestellt, was Sinn und Zweck der Prüfung untergräbt. Der Entwurf versucht, dies zu verhindern, indem er die Aussetzungswirkung bis zum Abschluss der Prüfung - einschließlich einer sektorübergreifenden Prüfung - verlängert.

c) Einrichtung eines nationalen Verbindungsbüros

Neben den Änderungen rein rechtlicher Natur sieht der Entwurf die Einrichtung eines nationalen Verbindungsbüros innerhalb des BMWI als Teil des EU-weiten Kooperationsmechanismus vor. Das Verbindungsbüro soll als deutsches Bindeglied zwischen nationalen und europäischen Stellen dienen, um den EU-weiten Informationsaustausch sicherzustellen.

2.) Weitere geplante Änderungen

In einem zweiten Schritt soll die Außenwirtschaftsverordnung dahingehend geändert werden, welche Technologien "kritisch" sind, so dass bereits eine Beteiligung von nur 10 Prozent eine Meldepflicht und eine mögliche Prüfung auslöst. Zu diesen Technologien werden voraussichtlich künstliche Intelligenz, Robotik, Halbleiter, Biotechnologie und Quantentechnologie gehören.

3.) Fazit

Erklärtes Ziel des Gesetzentwurfs ist es, die deutschen Investitionsprüfungsverfahren effektiver zu gestalten und die Ausübung dieser Kontrolle genauer zu regeln. Ob mit den Änderungen das erste Ziel tatsächlich erreicht wird, ist noch umstritten. Ein Kritikpunkt ist, dass der Wortlaut der Verordnung zu weit gefasst und unklar ist. Andere Beteiligte sind der Ansicht, dass die Vorschriften nicht weit genug gehen. Eine Konsequenz ist sicherlich: Die Zahl der zu prüfenden ausländischen Investitionen wird deutlich zunehmen.

Dr. Rainer Bierwagen

Weitergehende Infos finden Sie auch in unseren englischsprachigen Blogs:

24.02.2020: Strengthening of Investment Controls in Germany

20.12.2019: Germany will increase the screening of foreign investments

21.03.2019: New EU uniform and stricter standards for screening foreign investments

17.10.2018: Germany`s tighter FDI regime and the EU`s path to uniform standards

Die Gestaltung der Unterstützungsmaßnahme ohne Beihilfeelement nach Art. 107 Abs. 1 AEUV (s. unter 1), die Nutzung der Ausnahmetatbestände (s. unter 2) oder die Anmeldung und Genehmigung durch die Europäische Kommission. Für letzteres wurde jüngst ein „Befristeter Rahmen“ geschaffen, der die Genehmigung einer Vielzahl von Hilfsmaßnahmen durch staatliche Stellen beschleunigt und vereinfacht (s. unter 3). Am 30. März veröffentlichte die Kommission den Vorschlag einer Erweiterung des Rahmens um fünf zusätzliche Maßnahmen.

Für Antragsteller hat die Art der Unterstützung erhebliche Auswirkungen im Hinblick auf eine rasche und unkomplizierte Auszahlung.

1. Unterstützung ohne Beihilfenelement nach Art. 107 Abs. 1 AEUV – „no-aid – Maßnahme“

Der Beihilfenbegriff nach Art. 107 Abs. 1 AEUV hat vier Voraussetzungen, die kumulativ vorliegen müssen. Es handelt sich um staatliche oder aus staatlichen Mitteln gewährte Maßnahmen, die bestimmte Unternehmen oder Produktionszweige selektiv begünstigen und hierdurch den Wettbewerb verfälschen oder zu verfälschen drohen sowie den Handel zwischen den Mitgliedsstaaten beeinträchtigen. Fällt eines dieser Elemente weg, unterfällt die Maßnahme nicht dem Beihilfenregime nach dem AEUV. ^[2]

Die finanzielle Unterstützung aus EU- oder nationalen Mitteln für öffentliche Gesundheitsdienste oder andere öffentliche Dienste zur Bewältigung der COVID-19-Situation, die auf dem Solidaritätsprinzip basieren, fällt nicht unter die Beihilfenkontrolle. Dasselbe gilt auch für jegliche öffentliche finanzielle Unterstützung, die Bürgern direkt gewährt wird. Staatliche Fördermaßnahmen, die allen Unternehmen zur Verfügung stehen und keine selektive Begünstigung beinhalten, z. B. Lohnsubventionen und die Stundung von Unternehmens- und Mehrwertsteuern oder Sozialbeiträgen, fallen nicht unter die Beihilfenkontrolle und bedürfen mithin keiner Genehmigung der Kommission nach den EU-Beihilfevorschriften. In all diesen Fällen können mitgliedstaatliche Hoheitsträger sofort handeln.

Die Kommission hat am 13. März 2020 eine Mitteilung über eine koordinierte wirtschaftliche Reaktion auf die COVID-19-Pandemie veröffentlicht‚ in der die verschiedenen Möglichkeiten erläutert werden. So können die Mitgliedstaaten etwa allgemein geltende Änderungen zugunsten der Unternehmen vornehmen (z. B. Steueraufschub oder Subventionierung von Kurzarbeit in allen Wirtschaftszweigen), die nicht unter die Beihilfevorschriften fallen. Außerdem können sie Unternehmen für Verluste entschädigen, die diesen aufgrund des Ausbruchs des Coronavirus entstanden sind.

2. Ausnahmen von der förmlichen Anmeldung einer Beihilfe

Ist der Tatbestand der Beihilfe nach Art. 107 Abs. 1 AEUV indes erfüllt, ist zu prüfen, ob die Maßnahme unter eine Ausnahmeregelung von der ansonsten förmlichen Anmeldepflicht nach Art. 108 Abs. 3 AEUV fallen kann.

Das europäische Recht statuiert eine Reihe von Ausnahmen. So sind beispielsweise in der allgemeinen Gruppenfreistellungsverordnung („AGVO“ ) Beihilfen unter bestimmten Umständen vom förmlichen Anmeldeverfahren ausgenommen. Es muss lediglich die Beihilfegewährung auf elektronischem Wege angezeigt werden.

Zur Reduktion des Verwaltungsaufwands hat die Kommission zudem De-minimis – Regelungen eingeführt. Auf Beihilfen im Anwendungsbereich, die einen bestimmten Höchstbetrag nicht übersteigen, wird Art. 107 Abs. 1 AEUV unter bestimmten Voraussetzungen mangels spürbarer Auswirkungen auf den Wettbewerb und den Handel zwischen den Mitgliedstaaten nicht angewendet. Förderungen an ein Unternehmen unter bestimmten Schwellenwerten, die sich aus der De-minimis-Verordnung ergeben (i.d.R. EUR 200.000,- in einem Zeitraum von drei Steuerjahren) und an fast alle Unternehmen für diverse Zwecke gezahlt werden können, werden somit nicht als Beihilfe i.S.d. Art. 107 Abs. 1 AUEV qualifiziert, man spricht hier von „de-minimis-Beihilfen“ (strenggenommen handelt es sich hier um fingierte no-aid –Maßnahmen), und sind von einer Notifizierung befreit. Hiervon gibt es wiederum Rückausnahmen. So sind beispielsweise exportbezogene Aktivitäten nicht durch die De-minimis - Regelung abgedeckt. Spezielle De-minimis-Verordnungen und Schwellenwerte existieren im Bereich der Landwirtschaft und Fischerei. Im Bereich der Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse (i.S.d. Art. 106 Abs. 2 AEUV) sind die Schwellenwerte auf EUR 500.000,- erhöht.

3. Notifizierung und befristeter Rahmen

Werden Maßnahmen in Erwägung gezogen, die alle Merkmale einer Beihilfe nach Art. 107 Abs. 1 AEUV erfüllen und zudem unter keine Ausnahmeregelung fallen, kann die Europäische Kommission diese Beihilfen, soweit sie mit dem Binnenmarkt vereinbar sind, genehmigen. Fördermaßnahmen im Bereich der Regionalförderung, der Energie- und Umweltpolitik oder im Forschungsbereich sind unter bestimmten Voraussetzungen genehmigungsfähig. Eine Beihilfe ist nach Art. 108 Abs. 3 AEUV bei der Kommission anzumelden. Sie kann von der Kommission als mit dem Binnenmarkt vereinbar erklärt werden, wenn eine der Varianten nach Art. 107 Abs. 3 AEUV erfüllt ist. Die Kommission hat hierbei ein weites Ermessen. Eine Beihilfe wird hingegen zwingend als mit dem Binnenmarkt vereinbar betrachtet, wenn eine der Kategorien nach Art. 107 Abs. 2 AUEV erfüllt ist.

Im Fall von Einzelbeihilfen ist das Vorliegen dieser Merkmale mit Blick auf eine konkrete Maßnahme zu prüfen; bei einer Beihilfenregelung kann sich die Kommission auf den Nachweis beschränken, dass deren allgemeine Merkmale die Voraussetzungen einer Beihilfe erfüllen. Es ist also nicht die Prüfung jedes einzelnen Anwendungsfalls notwendig. Dennoch dauert eine Genehmigung vom Zeitpunkt des Einreichens der Anmeldung gemessen mehrere Monate, teilweise über ein Jahr.

Hiervon macht der temporäre Beihilferahmen, der nun verabschiedet wurde, eine Ausnahme und greift auf die in Art. 107 Abs. 3 lit. b AEUV und Art. 107 Abs. 2 lit. b AEUV vorgesehenen Genehmigungstatbestände zurück, die unter gewöhnlichen Umständen von wenig praktischer Relevanz sind und nun einer beschleunigten Prüfung unterzogen werden.

Art. 107 Abs. 2 lit. b AEUV sieht vor, dass „Beihilfen zur Beseitigung von Schäden, die durch Naturkatastrophen oder sonstige außergewöhnliche Ereignisse entstanden sind“ mit dem Binnenmarkt vereinbar sind. Auf dieser Grundlage können die Mitgliedsstaaten die Verluste in den Sektoren unterstützen, die besonders hart von der Krise getroffen wurden (z.B. der Transportsektor, Tourismus, Kultur und Einzelhandel).

Art. 107 Abs. 3 lit. b AEUV sieht vor, dass „Beihilfen zur Förderung wichtiger Vorhaben von gemeinsamem europäischem Interesse oder zur Behebung einer beträchtlichen Störung im Wirtschaftsleben eines Mitgliedsstaats" als mit dem Binnenmarkt vereinbar angesehen werden können. Der temporäre Rahmen konkretisiert den Maßnahmenkatalog:

3.1 Temporärer Beihilferahmen

Um die EU-Wirtschaft angesichts des Ausbruchs von COVID-19 zu unterstützen, hat die Kommission einen befristeten Rahmen angenommen‚ der den Mitgliedstaaten die Möglichkeit bietet, den in den geltenden EU Beihilfevorschriften vorgesehenen Spielraum in vollem Umfang zu nutzen und zusätzliche Hilfsmaßnahmen zu ergreifen. Die Anmeldungen der Beihilferegelungen werden deutlich beschleunigt geprüft. Die Kommission genehmigt Fälle staatlicher Beihilfen sieben Tage die Woche. Eine Liste der bisher genehmigten Beihilferegelungen der Mitgliedsstaaten findet sich hier.

Dieser befristete Rahmen sieht fünf Arten von Beihilfen vor, die von den Mitgliedstaaten gewährt werden können:

• Direkte Zuschüsse, rückzahlbare Vorschüsse oder selektive Steuervorteile zur Deckung des dringenden Liquiditätsbedarfs bis zu EUR 800.000,-
• Staatliche Garantien für Bankdarlehen an Unternehmen, damit Banken Firmenkunden mit Liquiditätsbedarf weiterhin Kredite gewähren
• Zinsvergünstigte Darlehen
• Zusicherungen für Banken, die staatliche Beihilfen an die Realwirtschaft weiterleiten: Einige Mitgliedstaaten planen, Unternehmen – insbesondere kleine und mittlere Unternehmen – über die bestehenden Darlehenskapazitäten der Banken zu unterstützen. In dem befristeten Rahmen wird klargestellt, dass solche Fördermaßnahmen als direkte Beihilfen zugunsten der Bankkunden und nicht zugunsten der Banken selbst betrachtet werden, und erläutert, wie etwaige Wettbewerbsverzerrungen zwischen den Banken auf ein Minimum beschränkt werden können.
• Kurzfristige Exportkreditversicherungen: Der Rahmen erleichtert es den Mitgliedstaaten nachzuweisen, dass bestimmte Länder nicht als Staaten mit marktfähigen Risiken betrachtet werden können, sodass der Staat bei Bedarf kurzfristige Exportkreditversicherungen anbieten kann. Von der zusätzlichen Möglichkeit, Länder vorübergehend aus dem Verzeichnis der „Staaten mit marktfähigen Risiken“ zu streichen, hat die Kommission bereits Gebrauch gemacht (s. Mitteilung der Kommission vom 27. März 2020, (2012/C 392/01)). Damit können die Mitgliedstaaten auf die abnehmende Verfügbarkeit privater Versicherungskapazitäten für Ausfuhren in der derzeitigen Corona-Krise reagieren und staatlicherseits kurzfristige Exportkreditversicherungen anbieten. 

Der befristete Rahmen gilt bis Ende Dezember 2020 und ergänzt die bereits oben benannten Möglichkeiten der Mitgliedsstaaten, um die sozioökonomischen Auswirkungen des Coronavirus-Ausbruchs im Einklang mit den EU-Beihilfevorschriften abzufedern. Um für Rechtssicherheit zu sorgen, wird die Kommission vor Ablauf dieser Frist prüfen, ob eine Verlängerung erforderlich ist.

3.2 Erweiterung des vorübergehenden Rahmens in Vorbereitung (Stand 01.04.)

Am 27. März hat die Europäische Kommission den Mitgliedstaaten den Entwurf eines Vorschlags zur Erweiterung des am 19. März 2020 angenommenen befristeten Rahmens zur Stützung der Wirtschaft übermittelt. Das Ziel der Kommission ist es, den geänderten befristeten Rahmen noch diese Woche in Kraft zu setzen.

Die Kommission schlägt fünf weitere Maßnahmen vor: Unterstützungsleistungen für coronavirusbezogene Forschung und Entwicklung, für den Bau und Ausbau von Testeinrichtungen, für die Herstellung von Produkten gegen eine Ausbreitung des Coronavirus (Impfstoffe, medizinische Hilfsgüter, Schutzmaterial), gezielter Steueraufschub und/oder Stundung von Sozialversicherungsbeiträgen der Arbeitgeber sowie gezielte Unterstützung von Arbeitnehmern in Form von Lohnzuschüssen.

Dr. Rainer Bierwagen

Ramona Tax

^{[1] Nicht nur der Mitgliedsstaat selbst, auch die von den Ländern, Kommunen oder anderen öffentlich-rechtlichen Körperschaften und Anstalten sind staatliche Stellen i. S. d. Art. 107 Abs. 1 AEUV.}

^{[2] Bekanntmachung der Kommission zum Begriff der staatlichen Beihilfe im Sinne des Artikels 107 Absatz 1 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union (2016/C 262/01).}

Die Schließung von Landesgrenzen für den Warenverkehr kann unmittelbare Auswirkungen auf die Abgrenzung der kartellrechtlich relevanten Märkte haben und damit zur Entstehung von Marktbeherrschung führen, über die ein Unternehmen aufgrund vor der Krise offener Grenzen nicht verfügte. Gleiches gilt für ein krisenbedingtes Erstarken der Marktposition, weil Mitbewerber ihre Produktion nicht mehr aufrechterhalten können oder ganz aus dem Markt ausscheiden. Die knappheitsbedingte Abhängigkeit, z. B. von einem Lieferanten, ist ein Anwendungsfall relativer Marktmacht, die – neben der Marktbeherrschung – den Anwendungsbereich der besonderen deutschen Vorschriften für marktmächtige Unternehmen eröffnen kann.

Wer über eine solche Marktmacht verfügt, darf sie nicht missbräuchlich ausnutzen. Wer dennoch z. B. überhöhte Preise fordert, provoziert ein Einschreiten der Kartellbehörden. Viele Kartellbehörden haben bereits angekündigt, Preiserhöhungen kritisch zu untersuchen; dies vor allem dann, wenn sie krisenbedingt knappe Güter, Dienstleistungen der Gesundheitsvorsorge oder Grundversorgung betreffen. Selbst in Krisenzeiten ist jedoch nicht jede Preiserhöhung bereits ein Missbrauch von Marktmacht. Insbesondere krisenbedingt gestiegene Herstellungskosten können entsprechende Preiserhöhungen auch eines marktmächtigen Unternehmens kartellrechtlich legitimieren.

Weitere typische Anwendungsfälle des Missbrauchsverbots sind Lieferverweigerungen sowie Diskriminierungen von Lieferanten oder Abnehmern. Krisenbedingte Engpässe können jedoch ein sachlicher Grund sein, um eine teilweise oder vollständige Lieferverweigerung oder eine Ungleichbehandlung von Geschäftspartnern kartellrechtlich zu rechtfertigen. Dies gilt z. B. für eine – gegenüber Neukunden – bevorzugte Belieferung von Stammkunden. Allerdings kennt das Kartellrecht auch Repartierungspflichten. Ein marktbeherrschender Anbieter von krisenbedingt knappen Waren oder Dienstleistungen kann kartellrechtlich verpflichtet sein, seine Abnehmer entsprechend ihrer Bedeutung (z. B. entsprechend der Bezugsmenge im letzten Geschäftsjahr) zu beliefern. Eine Bevorzugung von Stammkunden bleibt hier ebenfalls möglich.

Da die Corona-Krise das Kartellrecht nicht außer Kraft setzt, gilt gerade für krisenbedingte Maßnahmen von marktstarken Unternehmen gegenüber Lieferanten und Händlern: Prüfen und dokumentieren Sie deren kartellrechtliche Zulässigkeit in einer Selbstveranlagung!

Dr. Christian Heinichen

Christoph Heinrich

Am 1. Januar 2020 trat eine neue Fassung dieser, von der International Chamber of Commerce (ICC) entworfenen International Commerce Terms (INCOTERMS) in Kraft. Sie lösen die bisher geltende Fassung aus dem Jahr 2010 ab. Wir raten allen Unternehmen, welche die Klauseln verwenden, sich mit Blick auf zukünftige und Alt-Verträge mit den Neuerungen vertraut zu machen.

INCOTERMS vereinfachen die Vertragsgestaltung

Die INCOTERMS können bei der Regelung von Liefer- und Zahlungsbedingungen im Rahmen von Vertragsabschlüssen im Warenhandel verwendet werden. Sie definieren insbesondere die Verteilung von Transportkosten, Lade- und Entladegebühren, anfallenden Einfuhrzöllen sowie des Transportrisikos auf die Vertragsparteien. Dabei handelt es sich bei den INCOTERMS um ein Instrument, das von den Parteien freiwillig gewählt werden kann, um die Vertragsgestaltung zu vereinfachen. Das System der INCOTERMS gewinnt gerade dadurch an Attraktivität, dass bereits ein bloßer Verweis auf Kürzel genügt, um eine präzise Abgrenzung von Käufer- und Verkäuferpflichten zu erreichen. Unsicherheiten durch missverständliche Formulierungen in Verträgen des internationalen Rechtsverkehrs können damit verringert werden.

Konkreter Bezug auf INCOTERMS im Vertrag erforderlich

Die Standardklauseln wurden für den Warenhandel eingeführt. Sie werden rechtlich jedoch nicht als Handelsgebrauch anerkannt und sind bei ihrer Verwendung nicht automatisch wirksam. Geltung erhalten die Klauseln erst, wenn sowohl deren Anwendung als auch die Gültigkeit innerhalb der Vertragsvereinbarung fixiert werden. Die Parteien müssen auf jede einzelne INCOTERMS-Klausel konkret Bezug nehmen, die sie in der gesamte vertragliche Korrespondenz wie Angebot, Bestellung und Auftragsbestätigung verwenden möchten. Ein pauschaler Verweis auf die Anwendung der INCOTERMS lässt im Streitfall Einzelfragen unbeantwortet.

Insbesondere fehlt in Verträgen häufig ein Hinweis darauf, welche Fassung der INCOTERMS gelten soll. Bei einer etwaigen inhaltlichen Änderung einer Klausel durch eine Neuauflage sollte vertraglich vereinbart werden, ob man sich auf den Regelungswert der aktuellen oder einer vorherigen Fassung beziehen möchte. Dies ist insbesondere für Altverträge, die vor dem 1. Januar 2020 mit Einbeziehung von Standardklauseln geschlossen wurden, zu berücksichtigen und die Verträge sollten gegebenenfalls den neuen Klauseln angepasst werden.

Natürlich ist es keineswegs verpflichtend und notwendig, immer die Geltung der aktuellsten Version der internationalen Handelsklauseln zu vereinbaren.

Neuerungen der INCOTERMS 2020

Die Neuerungen in der Version 2020 erscheinen auf den ersten Blick moderat. Sie wurden vor allem vorgenommen, um die Vorgängerversion in Bezug auf Praxisnähe und Benutzerfreundlichkeit weiterzuentwickeln, und sie an die gewandelten Bedürfnisse im internationalen Handelsverkehr sowie die wirtschaftlichen Entwicklungen anzupassen.

Deutlich konkretisiert wurden die Pflichten des Verkäufers im Zusammenhang mit dem Transport und den damit in Zusammenhang stehenden Sicherheitsanforderungen, beispielsweise wenn es um die Erhebung von Daten oder das Einholen von Genehmigungen geht. Bis auf Fälle der Anwendung von "EXW" (Ex Works) und "DDP" (Delivered duty paid) muss sich der Verkäufer ab sofort um die gesamte Exportabwicklung kümmern. Selbiges gilt für den Käufer und die Importabwicklung.

Die Klausel "DAT" (Delivered At Terminal), welche bisher speziell auf einen Zollterminal als Lieferort verwies, wurde zudem durch die Klausel "DPU" ersetzt (Delivered at Place Unloaded), wodurch sie verallgemeinert wurde und sich damit auf eine größere Bandbreite verschiedener Lieferorte beziehen kann; nämlich auf alle Orte, an denen ein Entladen möglich ist. In der Tat ist das eine mehr optisch denn inhaltlich auffällige Änderung; diese Klarstellung verschafft der bisher wenig verwendeten Klausel zugleich einen weiteren Anwendungsbereich.

Änderungen betrafen auch die Klauseln "CIF" (Cost insurance freight) und "CIP" (Carriage and Insurance Paid to) finden, die eine Versicherungspflicht für den Verkäufer vorsehen. Auch weiterhin begründen nur die beiden Klauseln CIF und CIP eine Verpflichtung für den Verkäufer gegenüber dem Käufer zum Abschluss einer Transportversicherung. Neu geregelt ist, dass der nach der Institute Cargo Clause vorgesehene Schutz 110 % des Kaufpreises der Ware mindestens abdecken muss und das volle Risiko umfassen. Maßgeblich hierfür ist die Gruppe A der Institute Cargo Clause. Auf Verlangen des Käufers muss sogar für zusätzlichen Versicherungsschutz gesorgt werden, soweit dieser erhältlich ist und ihm vom Käufer die hierfür notwendigen Angaben zur Verfügung gestellt werden.

Die "CIF" Klausel verlangt hingegen weiterhin nur einen Mindestschutz nach der Gruppe C der Institute Cargo Clause. Damit führt die Wahl einer dieser beiden Klauseln nun zu einem relevanten Unterschied im Versicherungsgrad der transportierten Ware. Diese Differenzierung gründet darin, dass Vertragsparteien die Klausel CIP im Gegensatz zur Klausel CIF in der Praxis weniger für den Verkauf von Massengut und verstärkt für den Verkauf von hergestellten Waren benutzen. Für solche Industrieerzeugnisse ist ein höherer Versicherungsschutz oftmals sinnvoll.

Für die Klausel "FCA" (Free Carrier), einschlägig für den Containertransport von Waren, wurde eine neue Wahlmöglichkeit eingeführt, welche die Verwendung der Klausel bei multimodalem Transport auch dann gestattet, wenn ein Dokumentenakkreditiv eröffnet worden ist, um die Zahlung über die Vorlage eines Konnossement mit "an Board Vermerk" zu sichern. Diese zusätzliche Anwendbarkeit beendet die Konkurrenz mit der Klausel FOB (Free on Board), die bisher im genannten Fall bestand. Die FCA Klausel erschien bislang bei Bedürfnis eines an Board Vermerks unpassend, da diese lediglich den Eingang des Containerterminals als Lieferort vorsieht. Mit der aktuellen Fassung können die Vertragsparteien bei der Verwendung der FCA-Klausel deren Lieferortbedingung mit einer Anweisung an den Transporteur in Einklang bringen, dem Verkäufer einen "an Board Vermerk" zu übergeben. Dies garantiert zum einen die unproblematische Anwendung der Klausel für den See- und Binnenschiffahrtstransport, zum anderen wird die Bezahlung des Verkäufers gesichert.

Für die Klauseln "FCA", "DAP" (delivered at place), "DPU" (delivered at place unloaded) und "DDP" wurde zudem neu geregelt, dass der Transport sowohl von Käufer als auch von Verkäufer auch ohne Einschaltung eines unabhängigen Dritten Frachtführers, also mit eigenen Transportmitteln organisiert werden kann. Dies stellt eine Alternative zum Abschluss eines Beförderungsvertrages dar und relativiert eine dahingehende Verpflichtung in den genannten Klauseln.

Abgesehen von den inhaltlichen Anpassungen sind die neuen INCOTERMS 2020 deutlich anwenderfreundlicher geworden. Eine ausführliche Einführung, Schaubilder und eine eigene Erläuterung zur Auslegung jeder Klausel erlauben dem Verwender schneller die Regeln zu verstehen.

Wir raten daher zu überprüfen, welche Klauseln interessengerecht für den Abschluss neuer Kaufverträge sind und ob gegebenenfalls die Klauseln in bestehenden Verträge angepasst werden können.

Dr. Rainer Bierwagen und Ramona Tax
(Rechtsanwälte)

Unveränderte Anmeldepflicht

Fusionskontrollrechtliche Anmeldepflichten gelten trotz der Corona-Krise unverändert. In diesem Punkt sind keine Erleichterungen zu erwarten, da die Politik angesichts von gesunkenen Unternehmenswerten bereits jetzt vor einem Ausverkauf der deutschen Wirtschaft warnt.

Die Anmeldepflichten orientieren sich formalistisch an den Umsatzzahlen der beteiligten Unternehmen im letzten abgeschlossenen Geschäftsjahr. Zwischenzeitliche Umsatzeinbrüche werden genauso ausgeblendet wie rote Zahlen oder gar eine Insolvenzreife des Zielunternehmens. Besteht eine Anmeldepflicht dagegen nur aufgrund der Transaktionswertschwelle, so kann ein krisenbedingt nach unten korrigierter Kaufpreis die Anmeldepflicht beseitigen.

Wer in der aktuellen Situation zu Minderheitsbeteiligungen oder Co-Investments greift, um sein Kapital zu schonen, sollte besonders auf eine mögliche Anmeldepflicht achten: Selbst wo ein Vollerwerb nicht anmeldepflichtig wäre, kann eine solche Konstruktion eine Anmeldepflicht begründen. Zu diesem kontraintuitiven Ergebnis kann es kommen, da sonstige Anteilseigner bzw. der Co-Investor für die Feststellung der Anmeldepflicht ebenfalls berücksichtigt werden.

Vorteile in der wettbewerblichen Würdigung

Während sich die Anmeldepflicht an der Vergangenheit orientiert, richtet sich die wettbewerbliche Würdigung nach einer Zukunftsprognose. Nicht entscheidend ist daher eine bloße Momentaufnahme. Zusammenschlussbeteiligte müssen also aufzeigen, warum gerade sie geschwächt aus der Krise hervorgehen werden. Beispiel: Konkurrenten haben deutlich bessere Online- oder Take-Away-Angebote, gewinnen daher derzeit erhebliche Marktanteile und werden diese aufgrund einer Gewöhnung der Verbraucher auch nach der aktuellen Krise beibehalten. In solchen Fällen kann die Corona-Krise Fusionen ermöglichen, die bislang untersagt worden wären.

Verstärkte Bedeutung könnte auch die sog. failing firm defense erlangen. Sie erlaubt ausnahmsweise selbst die Entstehung einer marktbeherrschenden Stellung. Allerdings greift sie nur, wenn die Fortbestehensprognose für das Zielunternehmen negativ ist und es keine wettbewerbsschonendere Erwerbslösung (z. B. einen Finanzinvestor) gibt. Auch gilt sie nicht für den Verkauf von unselbstständigen Unternehmensteilen.

Herausforderung Zeitplanung

Das Corona-Virus beeinträchtigt auch die Arbeitsfähigkeit der Wettbewerbsbehörden. In Deutschland gelten zwar weiterhin die gesetzlichen Prüfungsfristen.* Allerdings bittet das Bundeskartellamt um eine spätere Einreichung von Anmeldungen. Ähnliche Appelle gibt es derzeit beispielsweise von der EU-Kommission und der französischen Wettbewerbsbehörde. Drastischere Maßnahmen wurden in Österreich ergriffen: Für Neuanmeldungen beginnt die Prüffrist nicht vor dem 1. Mai 2020 zu laufen. Die Zeitplanungen für Transaktionen müssen entsprechend angepasst werden.

Auch in der praktischen Handhabung werden Wettbewerbsbehörden ihre zeitlichen Spielräume verstärkt ausnutzen, etwa Fristen ausschöpfen, unvollständige Informationen beanstanden oder eine vertiefte Prüfung einleiten. Bei komplexeren Deals werden die Gründe dafür weniger bei der Behörde selbst liegen als vielmehr bei den zu erwartenden Verzögerungen bei der Befragung von Marktteilnehmern.

Das alles ist in der aktuellen Situation umso prekärer, da Verkäufer darauf angewiesen sind, dass der Kaufpreis schnell fließt, und Zielunternehmen darauf angewiesen sind, dass der Erwerber schnell ausgefallene Unternehmensfunktionen übernehmen darf.

Vor diesem Hintergrund empfiehlt sich bei krisenbedingt besonders dringlichen Deals die frühzeitige Einbindung fusionskontrollrechtlicher Berater, welche dann vorab informell den Kontakt zu den Behörden aufnehmen können. Die theoretisch mögliche Bewilligung einer Ausnahme vom Vollzugsverbot kann, wenn überhaupt, nur die allerletzte Notlösung sein.

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* Update vom 29. April 2020: Die Bundesregierung plant, die Prüffrist für das Vorprüfverfahren auf zwei Monate und die Prüffrist für das Hauptprüfverfahren auf sechs Monate zu verlängern. Die Änderung soll nur für Anmeldungen gelten, die zwischen dem 1. März 2020 und dem 31. Mai 2020 eingereicht wurden/werden und nicht schon vor Inkrafttreten freigegeben wurden.

Dr. Christian Heinichen

Christoph Heinrich

Die Corona-Krise lässt den Gesetzgeber und Sicherheitsbehörden in das Marktgeschehen eingreifen. Deren Maßnahmen können wettbewerbliche Handlungsspielräume von Unternehmen beschränken oder ganz ausschließen. Wem als Hersteller per Gesetz oder sicherheitsbehördlicher Anordnung verboten ist, seine Waren außerhalb Deutschlands anzubieten, der verfügt insoweit über keinen wettbewerblichen Handlungsspielraum mehr. Entsprechende vertragliche Beschränkungen, die ein solcher Hersteller seinen Händlern auferlegt, sind deklaratorischer Natur, deshalb nicht geeignet, den Wettbewerb auf der Handelsebene zu beschränken und somit kartellrechtlich unbedenklich.

Krisenbedingte Einschränkungen, die Hersteller ihren Lieferanten oder Händlern auferlegen, können auch ohne gesetzliche oder sicherheitsbehördliche Anordnung kartellrechtlich freigestellt sein. Die Gewährleistung von Versorgungssicherheit kann exklusive Liefer- und Bezugsverpflichtungen rechtfertigen. Temporäre Gebietsexklusivitäten zugunsten eines Abnehmers sind denkbar, soweit sie für die Erschließung oder die Sicherstellung der fortdauernden Belieferung eines Marktes erforderlich sind. Die kartellrechtliche Herausforderung besteht darin, Einschränkungen der wettbewerblichen Handlungsfreiheit von Lieferanten und Händlern auf jenes sachliche und zeitliche Maß zu beschränken, das für die Gewährleistung von Versorgungssicherheit oder die Erschließung eines Marktes erforderlich ist.

Dagegen gilt das Preisbindungsverbot auch in Krisenzeiten unverändert. Wer etwa Preise für krisenbedingt knappe Güter auf nachgelagerten Marktstufen fixiert, indem er seinen Händlern Fix- oder Mindestwiederverkaufspreise vorgibt, verletzt das Preisbindungsverbot. Kartellbehörden haben bereits angekündigt, Preissteigerungen bei krisenbedingt knappen Gütern zu untersuchen. In solchen Fällen drohen hohe Bußgelder. Unverändert zulässig sind dagegen Höchstpreisbindungen, die eine Preissetzung der Händler nach oben begrenzen. Auf diese Weise können also krisenbedingte Verkaufsförderaktionen umgesetzt werden.

Da die Corona-Krise das Kartellrecht nicht außer Kraft setzt, gilt auch für krisenbedingte Maßnahmen gegenüber Lieferanten und Händlern: Prüfen und dokumentieren Sie deren kartellrechtliche Zulässigkeit in einer Selbstveranlagung!

Dr. Christian Heinichen

Christoph Heinrich.

Corona rechtfertigt keine „Krisenkartelle“, auch keine anderen Hardcore-Absprachen. Die Risiken und drohende oder bereits eingetretene Folgen der Corona-Krise können aber eine Vielzahl von Kooperationen mit Wettbewerbern legitimieren:

• Bildung von Arbeitsgemeinschaften, wenn die beteiligten Unternehmen allein nicht (mehr) in der Lage sind, eine konkrete Nachfrage am Markt zu bedienen. Z.B., weil personelle oder finanzielle Risiken Corona-bedingt nicht mehr kalkulierbar sind.
• Einkaufskooperationen, die infolge der Corona-Risiken deutlich weiter reichen können, um Risiken in der Lieferkette zu reduzieren und zu verteilen.
• Vereinbarung von – auch längerfristigen – Kollegenlieferungen zum Ausgleich Corona-bedingt derzeit kaum prognostizierbarer Produktionsausfällen und -einschränkungen.
• Produktionskooperationen, um Kosten einzusparen oder Effizienten beim Einsatz von Personal- und Produktionsmitteln zu generieren, oder durch gegenseitige Spezialisierung.
• Forschungs- und Entwicklungskooperationen, die auch eine gemeinsame Verwertung zum Gegenstand haben können.
• Austausch von Informationen über Lagerbestände, Kooperation bei der Transport- und Lagerlogistik, soweit mit ihnen das Ziel verfolgt wird, einer Corona-bedingten Gefährdung der Versorgung nachgelagerter Marktstufen und der Verbraucher entgegenzuwirken.
• Zusammenarbeit bei der Personalbeschaffung, um Corona-bedingt unkalkulierbare Fluktuationen des Kranken- und Quarantänestands abzufedern.

Bereits das geltende Kartellrecht lässt Unternehmen hinreichend Spielraum für krisenbedingte Kooperationen auch mit Wettbewerbern. Es anerkennt notwendige Wettbewerbsbeschränkungen in Situationen, in denen die Marktmechanismen krisenbedingt nicht mehr uneingeschränkt funktionieren. Wettbewerbsbeschränkungen lassen sich rechtfertigen, wenn nachweisbar ist, dass sie für die Aufrechterhaltung der Versorgungssicherheit notwendig sind. In weiten Teilen der Welt zeigen sich die Kartellbehörden derzeit bereit, mit Unternehmen über Corona-bedingt erforderliche Wettbewerbsbeschränkungen zu sprechen.

Aber: Corona gibt keine „Carte Blanche“ für jedwede Wettbewerbsbeschränkung. Unternehmen müssen daher auch in Krisenzeiten im Rahmen einer Selbstveranlagung prüfen und dokumentieren, aufgrund welcher Tatsachen und mit welchem Ziel wettbewerbsbeschränkende Kooperationen eingegangen werden.

Dr. Christian Heinichen

Christoph Heinrich.

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In January 2020, the BMWi released a draft law amending the German Foreign Trade Act (Außenwirtschaftsgesetz, AWG) and invited interested parties to submit their comments. The German Parliament (Bundestag) could therefore soon adopt an amendment to the German Foreign Trade Act. What aims is the BMWi under the leadership of the German Federal Minister for Economic Affairs, Peter Altmaier, seeking to pursue with the amendments and what specific changes are foreseen?

1) The national Situation

In Germany, the German Foreign Trade Act (AWG) and the German Foreign Trade and Payments Ordinance (Außenwirtschaftsverordnung, AWV) form the legal basis for the control of foreign investments. Such an investigation can result in the prohibition or approval of a certain transaction, where necessary, provided that further requirements and legal obligations are fulfilled. German foreign trade law has been reformed several times in the past years.

The most recent amendment is the Twelfth Amendment of the German Foreign Trade and Payments Ordinance, which was adopted on 19 December 2018 and lowered the shareholding threshold for acquisitions from non EU/EFTA countries from 25 % to a minimum of 10 %: Investments in areas relevant to security and defence now require examination when this 10 % threshold is exceeded (see our Blog "Germany`s Tighter FDI Regime and the EU`s Path to Uniform Standards"). The proposed amendment of the German Foreign Trade Act within the framework of the “Industrial Strategy 2030” should now lead to more specific rules and potentially to the strengthening of the control of investments.

2) EU Screening Regulation

Within the EU, the control of foreign investment is a national matter. Until now, foreign investments have not been examined in all EU Member States. The national assessment criteria differ a lot and they do not necessarily take the interests of other EU Member States into account. A framework for the assessment of direct foreign investments in the all countries of the EU was developed upon the initiative of Germany, France and Italy (Regulation (EU) 2019/452 of 19 March 2019 (EU Screening Regulation) – see our Blog "New EU Uniform and Stricter Standards for Screening Foreign Investments"). This Regulation aims to safeguard the security or public order as well as the strategic interests of the entire European Union, by requiring the EU Member States to create the framework for the assessment and control of foreign direct investments in key sectors and in relation to critical infrastructure, and to cooperate with other EU Member States and the European Commission when carrying out their screening.

3) Implementation into the German Foreign Trade Act

The BMWi proposes to implement the EU Screening Regulation into German law by amending the German Foreign Trade Act.

The first draft, which was published on 30 January 2020, aims to provide the German investment control regime with an efficient tool for protecting the public order or security in case of critical acquisitions by investors from non-EU/EFTA countries. At the same time, however, the BMWi considers it important to find a balance between protecting public order or security on the one hand, and not endanger the attractiveness of Germany as an investment location on the other. By taking the following important points into account, the BMWi is trying to do justice to this balancing act.

a) New approach to the “degree of risk” requirement

According to the current legal framework, restrictions or commitments may only be imposed if the acquisition poses an "actual danger" to the public order or security of the Federal Republic of Germany. Instead of an “actual threat”, a “probable impediment” of public order or security will be sufficient in the future. According to the draft law, this requirement will also not be limited to the Federal Republic of Germany and will allow investment controls which are affecting public order or security of another EU Member State or in regard to projects and programmes of EU interest within the meaning of Article 8 of the EU Screening Regulation.

b) Extension of the ban against implementing the acquisition before clearance

Under current administrative practice, investors may complete their acquisition even before the acquisition’s investigation has been completed. As a result, the relevant authority is faced with a fait accompli before the investigation is concluded, undermining the sense and purpose of the investigation. The draft seeks to prevent this by extending the suspension effect until the completion of the investigation – including any cross-sector investigation.

c) Establishment of a National Liaison Office

Besides the amendments of the purely legal nature, the draft’s intention is to establish a national liaison office within the BMWI as part of the EU-wide cooperation mechanism. The liaison office is supposed to serve as the German link between national and European bodies in order to ensure the exchange of information throughout the EU.

4) Other Planned Amendments

The second step will consist in amending the German Foreign Trade and Payments Ordinance in order to determine which technologies are "critical" so that a shareholding of just 10 % will trigger a notification requirement and a possible investigation. Such technologies are expected to include artificial intelligence, robotics, semiconductors, biotechnology and quantum technology.

5) Conclusion

The declared objectives of the draft law are to make the German investment control procedures more effective and to provide more specific rules for exercising this control. At the same time, the EU Screening Regulation will be implemented into national law. Whether the draft will actually achieve the first objective is still a controversial issue. One criticism is that the regulation’s wording is too broad and unclear. Other interested parties consider that the rules are not wide-reaching enough. It therefore remains to be seen, whether the German Foreign Trade Act recast bill will be adopted by the German Parliament in the current form, which amendments might be made and what changes will actually result for the control of foreign investments.

For further information please contact Dr Rainer Bierwagen.

Lesen Sie den gesamten Artikel von Dr. Andrea Pomana, welcher am 27. November 2019 in der Börsen-Zeitung Spezial erschien, im Downloadbereich.

Geklagt hatten in den vorliegenden Fällen sowohl die beiden Mitgliedstaaten Luxemburg und die Niederlande als auch die jeweils betroffenen Unternehmen Fiat Chrysler und Starbucks. Den Sachverhalten ist gemeinsam, dass die Kläger sich jeweils gegen Entscheidungen der Europäischen Kommission aus dem Jahr 2015 wehren. Die Kommission war damals im Rahmen ihrer unter anderem durch Lux Leaks ermöglichten Untersuchungen zu dem Ergebnis gelangt, bei den von Luxemburg bzw. den Niederlanden gewährten Steuervorbescheiden („advance tax rulings“) handele es sich um unzulässige Beihilfen, die gegen Art. 107 AEUV verstießen. Nach dieser Vorschrift sind Beihilfen von EU-Mitgliedstaaten an einzelne Unternehmen grundsätzlich verboten, da sie den Wettbewerb im Binnenmarkt verzerren können. Zwar erklärt die Norm ausnahmsweise auch Beihilfen für zulässig – doch selbst in einem solchen Fall hätte ein Mitgliedstaat vor der Gewährung einer Beihilfe die Kommission darüber nach Art. 108 Abs. 3 AEUV in Kenntnis setzen müssen, damit diese ihrerseits die Zulässigkeit der Beihilfe hätte prüfen können. Stellt die Kommission die Rechtswidrigkeit einer Beihilfe nach den Vorschriften des AEUV fest, so sind die Mitgliedstaaten zu einer Rückforderung von den Unternehmen verpflichtet. Die begünstigten Unternehmen müssen also eine Steuernachzahlung leisten. Auf Vertrauensschutz können sich dabei nicht berufen, da sonst die effektive Durchsetzung des Unionsrechts unterlaufen würde.

Um eine Steuernachzahlung zu verhindern, reichten die Betroffenen Klagen zur Aufhebung der Kommissionsentscheidung beim EuG ein. Damit hatte nun das Gericht zu überprüfen, ob die Kommission die Steuervorbescheide zu Recht als unvereinbar mit europäischem Recht angesehen hatte. Bereits in einer Entscheidung aus dem Februar 2019 hatte sich das Gericht zwar mit der Frage beschäftigt, ob Steuervorbescheide illegale Beihilferegelungen darstellen – allerdings hatte das Gericht damals nur festgestellt, dass die Kommission das Bestehen einer „Regelung“ nicht bewiesen habe, sodass es zu der Frage nach dem Vorliegen einer Beihilfe keine Stellung mehr nehmen musste. Bei den nun zur Debatte stehenden „advance tax rulings“ handelt es sich um verbindliche Auskünfte, die ein Staat einem Unternehmen über die von ihm künftig zu zahlenden Steuern erteilt. Die Steuerbehörde ist also bei einer späteren Besteuerung an ihre ursprüngliche Aussage über die prognostizierten Steuern gebunden. Durch diese Vorgehensweise sei es internationalen Konzernen möglich gewesen, so die Kommission, eigentlich steuerpflichtige Gewinne mithilfe verschiedener Tochtergesellschaften so innerhalb der Union zu verlagern, dass nur noch in demjenigen Mitgliedstaat Steuern zu zahlen waren, in dem bereits entsprechend günstige Vereinbarungen mit den Steuerbehörden getroffen worden waren. Außerdem bestand der Verdacht, Mitgliedstaaten könnten gegen das Gleichbehandlungsverbot verstoßen haben, indem sie nur gegenüber einzelnen, ausgewählten Großkonzernen vorteilhafte Steuervorbescheide erließen. Aufgrund einer fehlenden Verpflichtung der Staaten zur Veröffentlichung von Steuervorbescheiden bestand in dieser Hinsicht große Intransparenz.

Die klagenden Unternehmen argumentierten hingegen, die Steuervorbescheide erfüllten gleich aus mehreren Gründen nicht den Verbotstatbestand des Art. 107 Abs. 1 AEUV. Es fehle zunächst an der dafür benötigten Selektivität der staatlichen Maßnahmen, also an einer speziellen Begünstigung bestimmter Marktteilnehmer gegenüber anderen. Vorbescheide hätten die Steuerbehörden nach eigenem Ermessen mit allen Unternehmen schließen können. Außerdem hätten die Empfänger der Steuervorbescheide gar keinen erkennbaren finanziellen Vorteil erhalten. Damit liege schon begrifflich gar keine Beihilfe im europarechtlichen Sinne vor.

Im Falle des vom Großherzogtum Luxemburg an Fiat Chrysler erteilten Steuervorbescheids wies das Gericht die Argumentation der Kläger zurück und bestätigte die von der Kommission geforderte Steuernachzahlung. Das EuG begründete eingehend, dass die Methodik der Kommission zur Feststellung eines finanziellen Vorteils durch einen Steuervorbescheid korrekt gewesen sei. Dazu sei die finanzielle Situation eines Unternehmens nach der üblichen gesetzlichen Besteuerung mit jener nach Erhalt eines Steuervorbescheids zu vergleichen. Die Kommission habe mit Recht das sogenannte „arm's length principle“ angewandt, um festzustellen, ob Verrechnungspreise innerhalb einer Unternehmensgruppe vergleichbar festgesetzt worden seien wie zwischen unabhängigen Marktteilnehmern. Ebenso seien alle Kriterien erfüllt gewesen, um die Selektivität des vom Unternehmen erhaltenen Vorteils vermuten zu können.

Denselben Maßstab legte das Gericht in seiner Argumentation im Urteil zur Klagen der Niederlande und Starbucks an. Allerdings kam es auf deren Basis diesmal zum gegenteiligen Ergebnis, dass die Steuernachforderung der Kommission unrechtmäßig gewesen sei. Deren Begründung habe für die Annahme eines finanziellen Vorteils nicht ausgereicht.

Abzuwarten bleibt, ob gegen die Urteile des Gerichts Rechtsmittel eingelegt werden. In diesem Fall würde sich der EuGH in letzter Instanz mit den Fällen beschäftigen. Das EuG wird sich jedoch auch in der Zukunft noch weiter mit der Frage der Rechtmäßigkeit von Steuerbeihilfen auseinander setzen. Insbesondere steht im Prozess des US-Tech-Unternehmens Apple gegen die von der Europäischen Kommission verhängte Rückzahlung von Steuervergünstigungen in Höhe von 13 Milliarden Euro das Urteil an; das Gericht hatte in den letzten Tagen über die Klagen Irlands und des Unternehmens mündlich verhandelt. Die nunmehrigen Urteile bedeuten, dass das Gericht im Grunde dem Ansatz der Kommission folgt.

Wenn Sie Fragen zu dem Thema haben, wenden Sie sich gerne an Dr. Rainer Bierwagen und Ramona Tax.

Zusammenarbeit zwischen Unternehmen zur Förderung von Gemeinwohlinteressen – das klingt zunächst wünschenswert und unproblematisch. Bei näherer Betrachtung kann jedoch genau eine solche Zusammenarbeit kartellrechtlich verboten sein! Dann nämlich, wenn die Kooperation eine Beschränkung des Wettbewerbs bezweckt oder bewirkt. Hierzu ein Beispiel:

Mehrere Chemieunternehmen wollen mit neuen Lagertanks austretende Chemikaliendämpfe verringern und so den Umweltschutz verbessern. Zur Finanzierung ihrer Investitionen einigen sie sich auf eine Preiserhöhung um einen einheitlichen festen Betrag. Die Europäische Kommission hat die Preiserhöhung beanstandet: Sie schalte den Wettbewerb bei diesem Preiselement aus, indem sie den Anreiz der einzelnen Teilnehmern vermindere, eine kostengünstige und effiziente Lösung zu wählen.

Wie das Beispiel zeigt, können CSR-Kooperationen zwischen Wettbewerbern, die sich unmittelbar auf „Kernparameter“ des Wettbewerbs wie die Verkaufspreise auswirken, kartellrechtlich verboten sein. Daneben können CSR-Kooperationen insbesondere dann kartellrechtlich bedenklich sein, wenn sie produktbezogene Maßnahmen enthalten, höhere Kosten verursachen oder einen hohen Marktabdeckungsgrad aufweisen. In solchen Fällen muss eine geplante CSR-Branchenkooperation frühzeitig und vertieft kartellrechtlich geprüft werden.

Umgekehrt zeigt das Beispiel aber auch: Die Einigung der Wettbewerber über die Verbesserung des Umweltschutzstandards selbst hat die Kommission nicht beanstandet. Allgemein gilt: Je marktferner die Vereinbarungen der Branchenkooperation sind und je größer die Spielräume der teilnehmenden Unternehmen bei ihrer Umsetzung sind, desto eher sind sie kartellrechtskonform. Regelmäßig kartellrechtskonform sind etwa bloße Compliance-Verpflichtungen, sich an bestimmte geltende Gesetze und Vorschriften zu halten.

Aber selbst CSR-Kooperationen zwischen Wettbewerbern, die wettbewerbsrelevante Faktoren betreffen oder eine hohe Marktabdeckung aufweisen, sind keineswegs per se kartellrechtlich verboten. Vielmehr müssen ihre Auswirkungen genau analysiert werden, auch mit Blick auf eine mögliche Freistellung vom Kartellverbot. Bei solchen CSR-Kooperationen liegt der Teufel häufig im Detail wie das folgende Beispiel zeigt:

Die bereits erwähnte „Initiative Tierwohl“ soll die artgerechte Nutztierhaltung fördern. Dabei honoriert der Lebensmitteleinzelhandel Tierwohlmaßnahmen der Tierhalter, indem er dafür mehrere Cent je verkauftem Kilo Fleisch abführt. Damit der Verbraucher hinreichend von der Initiative profitiert, hat das Bundeskartellamt darauf gedrungen, die Transparenz bei der Kennzeichnung zu verbessern.

Das Beispiel macht deutlich, wie wichtig die konkrete Ausgestaltung einer CSR-Kooperation für deren Kartellrechtskonformität ist. Wie im Beispiel kann es dabei etwa darum gehen, dass alle Marktstufen ausreichend an den Vorteilen der Kooperation beteiligt werden. Praktisch am wichtigsten ist, dass die Absprachen im Rahmen der Kooperation nicht weiter gehen dürfen als für die Erreichung des Gemeinwohlzwecks unbedingt erforderlich ist.

Schließlich müssen Unternehmen darauf achten, dass im Rahmen der CSR-Kooperation keine wettbewerbsrelevanten Informationen wie aktuelle/künftige Preise, Umsätze oder Kunden zwischen den Teilnehmern ausgetauscht werden. Wenn solche Daten für die Planung, Durchführung oder Evaluation der Zusammenarbeit benötigt werden, so müssen sie von einem unabhängigen Dritten erhoben werden und dürfen anschließend nur aggregiert und anonymisiert weitergegeben werden.

Fazit

Bei der Zusammenarbeit zwischen Wettbewerbern zur Erreichung und Umsetzung von CSR-Maßnahmen ist immer auch frühzeitig an die kartellrechtliche Compliance zu denken. Andernfalls können Ermittlungen von Kartellbehörden oder Schadensersatzforderungen von Kunden oder Lieferanten drohen.

Bei Fragen zu diesem Thema wenden Sie sich gerne an Martin Lawall und Christoph Heinrich.

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• ^{Update Corporate Social Responsibility: Verbindliche CSR-Sorgfaltspflichten auf dem Vormarsch}

Am 16. Juli 2019 ist eine Richtlinie in Kraft getreten, die sich u. a. mit vorinsolvenzlichen Restrukturierungmaßnahmen für Unternehmen beschäftigt.

Ein zentrales Ziel der Richtlinie ist es, präventive Restrukturierungsrahmen in den EU-Mitgliedstaaten zu fördern und zu harmonisieren. Die Richtlinie beabsichtigt, die Effizienz von nationalen Restrukturierungs-, Insolvenz- und Entschuldungsverfahren zu steigern und die nationalen Vorschriften und Verfahren anzugleichen.

Um unnötige Liquidationen von Unternehmen und den damit einhergehenden Verlust von Vermögen, Know-how, Arbeitsplätzen sowie das Entstehen notleidender Kredite zu vermeiden bzw. zu begrenzen, soll Schuldnern die Möglichkeit und der Anreiz gegeben werden, schon frühzeitig und präventiv eine Restrukturierung einzuleiten. Hierzu erhalten Schuldner Zugang zu klaren und transparenten Frühwarnsystemen, die Umstände erkennen lassen, die zu einer Insolvenz führen können und unverzüglichen Handlungsbedarf signalisieren (Art. 3 der Richtlinie).

Die zur Verfügung stehenden präventiven Restrukturierungsmaßnahmen sollen es dem Schuldner ermöglichen, die Insolvenz abzuwenden und die Bestandsfähigkeit sicherzustellen (Art. 4 der Richtlinie). Der Schuldner behält hierbei mindestens die teilweise Kontrolle über seine Vermögenswerte und den täglichen Betrieb seines Unternehmens, obgleich die Justiz- oder Verwaltungsbehörden in besonderen Fällen über die Bestellung eines Restrukturierungsbeauftragten entscheiden (Art. 5 der Richtlinie). Der Restrukturierungsbeauftragte kann die Tätigkeit und den täglichen Betrieb des Schuldners überwachen bzw. kontrollieren. Zudem unterstützt er den Schuldner bei der Erstellung und Umsetzung eines Restrukturierungsplans. In der Regel muss der Restrukturierungsplan den betroffenen Parteien (Gläubigern, Anteilseignern etc.) zur Annahme vorgelegt werden (Art. 9 der Richtlinie).

Daneben besteht die Möglichkeit eines sog. Cram-down, also eines „Durchpeitschens“, falls die Annahme des Restrukturierungsplans nicht die Mehrheit in allen Abstimmungsklassen der betroffenen Parteien erhält (Art. 11 der Richtlinie).

Ebenso wie beim Cram-down ist die Benennung eines Restrukturierungsbeauftragten zwingend, wenn dem Schuldner von den Justiz- oder Verwaltungsbehörden eine Aussetzung von Einzelvollstreckungsmaßnahmen gewährt wird (Art. 6 der Richtlinie). Der Höchstzeitraum für die Aussetzung der Einzelvollstreckungsmaßnahmen, welche Verhandlungen über einen Restrukturierungsplan ermöglichen sollen, ist auf vier Monate begrenzt. Selbst in komplexen Fällen darf die Gesamtdauer mit verlängerter bzw. erneuter Aussetzung von Einzelvollstreckungsmaßnahmen maximal zwölf Monate betragen.

Um die frühzeitige Restrukturierung zu stärken, werden Transaktionen und Finanzierungen, die für die Verhandlung oder Umsetzung eines Restrukturierungsplans angemessen und unverzüglich notwendig sind, gegenüber späteren insolvenzrechtlichen Maßnahmen wie der Insolvenzanfechtung geschützt (Art. 18 der Richtlinie).

Insolventen Unternehmern soll unter bestimmten Bedingungen die Möglichkeit einer vollen Entschuldung gegeben werden (Art. 20 der Richtlinie). Dafür ist eine Entschuldungsfrist von höchstens 3 Jahren vorgesehen, mit deren Ablauf auch aufgrund der Insolvenz des Unternehmers erlassene Berufsverbote außer Kraft treten sollen, sodass dieser seine entsprechende gewerbliche, geschäftliche, handwerkliche oder freiberufliche Tätigkeit wieder aufnehmen bzw. ausüben kann (Art. 22 der Richtlinie).

Nicht zuletzt ist darauf hinzuweisen, dass die Richtlinie bestimmte Schuldner von ihrem Anwendungsbereich ausnimmt, nämlich Versicherungs- und Rückversicherungsunternehmen, Kredit- und andere Finanzinstitute, Wertpapierfirmen, Zentralverwahrer, öffentliche Stellen und natürliche Personen, die keine Unternehmer sind (Art. 1 Abs. 2 der Richtlinie).

Die EU-Mitgliedstaaten sind verpflichtet, die Richtlinie bis zum 17. Juli 2021 in nationales Recht umzusetzen. Es bleibt abzuwarten, ob der deutsche Gesetzgeber diesen Zeitraum ausschöpfen wird und wie die konkreten Umsetzungsmaßnahmen aussehen werden.

Bei Fragen zu diesem Thema wenden Sie sich gerne an Lutz Bachmann, Heinrich Meyer, André-Michael Roth und Anthony Trentin.

Handel

Das Ressort Handel wird in der neuen Kommission vom Iren Phil Hogan abgedeckt, der bisher die Funktion des Kommissars für Landwirtschaft innehatte. Von der Leyen stellte ihn als fairen, aber entschlossenen Verhandlungsführer vor. Diese Rolle wird insbesondere für die Zeit nach dem Brexit und ein Handelsabkommen zwischen der EU und dem Vereinigten Königreich noch von Bedeutung sein. Bemerkenswert ist die Benennung eines irischen Kommissars im Hinblick auf die Berücksichtigung der irischen Interessen im Austrittsprozess. Der Herangehensweise des britischen Premiers Johnson an den Brexit steht Hogan äußerst kritisch gegenüber und warf diesem bereits „gambling“ mit dem Friedensprozess in Irland vor.

Wichtige Aufgaben für Hogan werden darin bestehen, die Reform der Welthandelsorganisation voranzutreiben und Europa vor unfairen Handelspraktiken zu schützen. Ein neues System zum Screening von ausländischen Direktinvestitionen soll geschaffen und Verhandlungen mit China über ein umfassendes Investitionsabkommen zum Abschluss gebracht werden. Die Handelsbeziehung zu den Vereinigten Staaten soll ausbalanciert und für beide Seiten vorteilhaft ausgestaltet werden. Hogan wird ebenfalls reagieren müssen, sollte US-Präsident Trump weiterhin mit Strafzöllen zulasten der europäischen Automobilindustrie drohen oder diese wahr machen. Die wahrscheinlich baldige Lähmung des WTO – Streitbeilegungssystems ab Dezember 2019 spricht für eine Reform der Verordnung (EU) Nr. 654/2019 über die Ausübung der Rechte der EU auf Anwendung und Durchsetzung der internationalen Handelsregeln. So sind Strafzölle gegen Länder, die die WTO sabotieren, denkbar. Auf der anderen Seite wird der Ausschluss von nicht-EU Konzernen bei Ausschreibungen von Staatsaufträgen in der EU diskutiert.

Während die Freihandelsabkommen mit Australien und Neuseeland zum Abschluss gebracht werden sollten, steht als langfristiges Ziel eine Freihandelszone zwischen Afrika und der Europäischen Union im Raum. Für europäische Investoren soll ein transparenterer und berechenbarerer rechtlicher Rahmen für Projekte in Afrika, unter Berücksichtigung einer nachhaltigen Entwicklung und des wertebasierten Ansatzes der EU, geschaffen werden. Zudem ist angedacht, den Abbau von Handelshemmnissen mit Maßnahmen gegen den Klimawandel und für eine nachhaltige Entwicklung zu verknüpfen, etwa durch Einführung einer „Carbon Border Tax“. Es bleibt zu beobachten, wie sich die Europäische Union im Spannungsfeld zwischen Washington und Peking zu behaupten vermag.

Wettbewerb und Digitalisierung

Die Dänin Margrethe Vestager, bereits in der Kommission Juncker eine wichtige Figur, soll weiterhin das Ressort Wettbewerb sowie zusätzlich das Dossier Digitales übernehmen und eine herausragende Stellung als zweite geschäftsführende Vizepräsidentin erhalten. In der Vergangenheit fiel sie vor allem dadurch auf, dass sie die EU gegenüber amerikanischen Tech-Giganten in Stellung brachte und zum Ärger von US-Präsident Trump Milliardenstrafen insbesondere gegen Google wegen Wettbewerbsverstößen verhängte.

Auch künftig soll sich Frau Vestager auf die Einhaltung der Wettbewerbsregeln fokussieren und deren Durchsetzung noch weiter verbessern. Das Aufspüren und Untersuchen von Verstößen gegen das Wettbewerbsrecht soll beschleunigt werden, auch durch eine erleichterte Kooperation mit nationalen Wettbewerbsbehörden. Außerdem wird beabsichtigt, neue Mittel und Wege gegen Wettbewerbsverzerrungen durch von Drittstaaten gelenkte oder subventionierte Unternehmen zu finden.

Drei der vier geltenden Gruppenfreistellungsverordnungen werden in der nächsten Amtszeit auslaufen. Mit der Überprüfung der Vertikalgruppenfreistellungsverordnung wurde bereits 2018 begonnen. Sie stellt gewisse Vereinbarungen und Verhaltensweisen von der Anwendung der Wettbewerbsregeln frei. Es ist zu erwarten, dass die Überarbeitung der Verordnung insbesondere die neuen Herausforderungen im Hinblick auf den Online- Handel und Online- Plattformen stärker berücksichtigt. Bezüglich der Sektoruntersuchungen, also der Untersuchung von Wirtschaftszweigen oder –sektoren im Hinblick auf Verstöße gegen wettbewerbsrechtliche Vorschriften, ist zu erwähnen, dass sich der Beginn der neuen Amtszeit auch für die Einleitung neuer Untersuchungen eignet, die ca. zwei Jahre in Anspruch nehmen. Als mögliche Bereiche sind hier Mobilität, das Internet der Dinge sowie datenintensive Industrien zu nennen. Nach der Untersagung der Fusion von Siemens und Alstom im Februar 2019 durch Frau Vestager ist auch die Einführung einer Ministererlaubnis, ähnlich dem deutschen Modell, im Gespräch.

Im Bereich der EU Beihilferegelungen wurde bereits von Junckers Kommission eine Modernisierung angestrebt. Einige Vorschriften laufen bis Ende 2020 aus und werden teils verlängert, teils überarbeitet werden. Hinsichtlich der Gruppenfreistellungsverordnung ist eine Ausweitung der Verordnung bezüglich des Einsatzes nationaler Mittel zu erwarten.

Zusätzlich zu ihrer Rolle als Kommissarin für Wettbewerb ist Margrethe Vestager für den Posten einer Vizepräsidentin vorgesehen und soll Europa fit für das digitale Zeitalter machen. Durch Investitionen in Technologien wie 5G-Netze, Blockchain und Hochleistungscomputer werde Europa in der Digitalisierung vorankommen. Auch ein Konzept für eine europäische Digitalsteuer ist für die nächste Amtszeit vorgesehen.

Vestager ist jedoch nicht die einzig relevante Person für die Beantwortung der Fragen der Digitalisierung. Neben ihr wird vor allem die designierte Binnenmarkt-Kommissarin, die Französin Sylvie Goulard, ehemals französische Verteidigungsministerin und Vizepräsidentin der Banque de France, ebenfalls großen Einfluss für diese Fragen besitzen. Die bisherigen Kompetenzen des Binnenmarkt-Ressorts wurden in diese Richtung noch einmal ausdrücklich erweitert. Goulard und Vestager werden gemeinsam bereits als ein starkes Team für den Bereich Digitalisierung eingeschätzt.

In von der Leyens „Mission letter“ an Goulard ist erstmals offiziell die Rede von einem „Digital Services Act“, der das Angebot von Dienstleistungen über das Internet europaweit einheitlich regeln und damit die e-Commerce-Richtlinie aus dem Jahr 2000 ersetzen soll. Dazu gehört unter anderem auch eine mögliche Verstärkung der Haftung von Online-Plattformen für von Nutzern hochgeladene Inhalte. Ferner wird Goulard damit betraut, an anderen Aspekten der Digitalisierung zu arbeiten, etwa der Überwachung der Cybersecurity und der Ausarbeitung eines Digitalisierungs-Aktionsplans im Bildungsbereich.

Vestager und Goulard werden außerdem damit beauftragt, innerhalb der ersten 100 Tage im Amt eine gemeinsame Herangehensweise an das Thema künstliche Intelligenz zu definieren, insbesondere mit Blick darauf, wie nicht-personalisierte Big Data für solche Technologien genutzt werden können.

Wenn Sie Fragen zu dem Thema haben, wenden Sie sich gerne an Dr. Rainer Bierwagen und Ramona Tax.

Over the last few years, Belgium has introduced a number of changes to its civil law, enterprise legislation and insolvency rules in order to make Belgium a more attractive place for doing Business.

The reform is based on three main principles: simplification, flexibility (though with attention to the interest of third parties) and compliance with European evolutions. The CSA replaces the current Companies Code, the Law on Associations and Foundation and the Law on Professional Associations. It will therefore not only apply to companies, but also to non-profit organizations and foundations for which it also made substantial changes. By way of example, an association is now considered a company in legal terms.

Transitional regime

The CSA entered into force on 1 May 2019. For entities that have already existed before that date, the new rules will apply as from 1 January 2020 - except the provisions regarding dispute resolution (exclusion and withdrawal) in proceedings initiated after 1 May 2019.

The articles of association of all existing entities and their internal procedures need to be reviewed and if necessary adapted to comply with the new rules by 1 January 2024 at the latest. Companies that no longer meet new stricter criteria or with an abolished legal form must convert into another legal form. Otherwise they will be converted automatically by operation of law into the nearest corporate form. However, mandatory provisions of the nearest corporate form already will apply earlier. Therefore, when dealing with a Belgian company, one must take this into account.

Nationality of a company and tax issues

The nationality of a company incorporated in Belgium was determined by the "real seat theory" (as in Germany and France) and accordingly depended on the place of the company's real or effective head office. The new law follows however the principle of the "incorporation theory", meaning that the location of the company's registered office is the determining factor, regardless of where the effective place of management is located. For instance the UK and the Netherlands also apply this theory. It replaces an ambiguous criterion by an objective and easily verifiable one.

However for corporate income tax purposes, a company's tax residency will depend on the place of effective management of a company. In order to bring corporate and tax law into closer alignment a new legal presumption provides that if a company has its registered office in Belgium, it is deemed to have its place of effective management in Belgium. To prove the opposite, the company needs to demonstrate that the tax residence is established in another State in accordance with the tax legislation of that country.

Cross-border movements of companies

The law regulates the cross-border transfer of the registered office of companies from Belgium to another jurisdiction (emigration) or vice versa (immigration). In the event of emigration, creditors have the right to demand additional security within two months of publication of the planned emigration in the Belgian Official Gazette. In this context, one should note that the European Commission published a Proposal for a directive of the European Parliament and of the Council amending Directive (EU) 2017/1132 as regards cross-border conversions, mergers and divisions. Its adoption may lead to changes of the Belgian legislation.

Both changes, to company and tax laws, provide more legal certainty and protection for creditors. A possible disadvantage may be a discrepancy between the applicable company law and the applicable insolvency law. According to the new version of the Insolvency Regulation, the national insolvency law of the country in which the "center of main interests" exists applies. The registered office is no more than a rebuttable presumption.

Fewer types of companies

The reform reduces the previously available different corporate forms to only seven permitted types of companies with legal personality. These are:

• The general partnership ("société en nom collectif", SNC/VOF, "vennotschap onder firma");
• The limited partnership ("société en commandite", SComm/CommV, "commanditaire vennotschap");
• The private limited liability company ("société à responsabilité limitée", SRL/BV, "besloten vennotschap");
• The cooperative company ("société coopérative", SC/CV, "coöperatieve vennotschap");
• The public limited liability company ("société anonyme", SA/NV, "naamloze vennotschap");
• The European company ("société européenne", SE, "Europese vennotschap");
• The European cooperative company ("société coopérative européenne", SCE, "Europese coöperatieve vennotschap").^[2]

In addition the European Economic Interest Grouping ("Groupement européen d'intérêt économique", GEIE/EESV, "Europees economisch samenwerkingsverband" has legal personality, whereas the "societé simple" or "maatschap" is an ordinary partnership without legal personality).

Regarding associations, the "association de fait" or "feijtelike vereniging" has no legal personality and only

• The non-profit association ("association sans but lucratif", ASBL/VZW, "vereniging zonder winstoogmerk" as well as
• The international non-profit association ("association international sans but lucratif", AISBL/VIZW, "internationale vereniging zonder winstoogmerk"

remain as associations with legal personality.

With regard to foundations,

• The private foundation ("fondation privé, FP/PS, "private stichting" and
• The "fondation d'utilité public", FUP/SON, "stichting van openbaar nut"

are the available legal forms.

Main points of interest

New regime of the private limited liability company, SPRL/BVBA, now called SRL/BV

The private limited liability company has been renamed to SRL/BV and remains the standard company form for unlisted companies. Now, it features flexible dividend rights, increased flexibility in the transfer of shares or acquisition of own shares, and a changed alarm bell procedure (triggered by a certain amount of capital loss) as a consequence of the fact that the rule that the rights to each share should be the same does not apply anymore. A transfer of shares still requires the prior approval of a certain majority of shareholders as a default rule, but the articles of association may provide for free transferability. The SRL/BVs can now issue all types of securities, including warrants and convertible bonds, and their securities can be listed on the stock exchange. This creates options for start-ups and family businesses that can now grant additional rights to investors.

Moreover the minimum capital requirement of EUR 18,550 as well as the requirement to accumulate a reserve equal to 10 percent of the share capital is abolished. It is replaced by alternative safeguards such as a liquidity-based test to limit distributions. This test requires the board of directors to state in a report that, in accordance with reasonably expected developments, the company will continue to be able to pay its debts due within a period of at least twelve months after the distribution. If there is an auditor, it must review the accounting and financial aspects of such report. This marks a change from "capital" to "equity" concept. The existing capital and legal reserve will be automatically converted into a statutory, unavailable reserve from 1 January 2020. In order to ensure that a SRL/BV is sufficiently capitalized at the time of its creation, the law requires the founders to prepare a detailed financial plan justifying the amount of initial funding and taking into account the planned activities over a period of at least two years. A similar requirement already existed under the previous company law system. However, the financial plan has to be more detailed and substantive under the new legislation. In the event of bankruptcy within three years of incorporation, the founders may be held liable for any losses incurred by third parties. However, this is only the case if these losses are due to the fact that the company is "manifestly insufficient" for the normal exercise of the activities foreseen at the time of incorporation.

By abolishing the two-shareholder requirement it is now possible to have a single shareholder without losing the advantage of limited liability.

Multiple voting rights per share can be implemented in an unlisted company. This can be useful when establishing private equity structures or joint ventures. Double voting rights are possible in a listed company if the so called "loyalty shares" have been held by the same shareholder for an uninterrupted period of two years in registered form. The principle of double voting must be expressly included in the articles of association of the company. The shareholders meeting has to adopt a formal resolution which requires a special majority of two thirds (instead of 75 percent under previous legislation) of the votes present or represented. Listed companies can implement the principle of double voting rights with a majority of only 50 percent and one share if the resolution is passed between 1 January 2020 and 30 June 2020. If shares are transferred or registered shares converted into dematerialized shares, the double voting right ceases. However, this does not apply to transfers that take place between companies under common control or between a company and its controlling shareholder or in the case of inheritance, merger or split. This means that the "one share/one vote" rule which has existed since 1934 has now become the default rule only.

The Board of Directors may distribute profits of the previous financial year if the shareholders have not yet approved the annual accounts. In addition, the interim dividend based on the profit for the current financial year is regulated less strictly. This may be the introduction of a quarterly dividend. Furthermore it is now possible to appoint daily manager(s).

New regime of the stock corporation, SA/NV

It is now possible to have (i) a single director, (ii) a board of directors or (iii) a dual system whereby the management is divided over a supervisory board nominated by the shareholders' meeting and a board of executives nominated by the supervisory board, each of them with different competences and composition. The former management committee is abolished.

Alike in the SRL/BV multiple or double voting rights are also applicable as well as the possibility to have a single shareholder and the distribution of profits of the previous financial year.

Previously, directors of a SA/NV could be dismissed at any time without giving reasons and without notice or compensation. Under the new law, companies may derogate from this rule so that notice periods and severance agreements can be freely negotiated with directors before or during the term of office.

Redefinition of association

Non-profit organizations and foundations are now allowed to perform "commercial activities" of all kinds and make profits since they are distinguished from companies based on the distribution of their profits and not on the basis of the nature or extent of their activity. However, under the new law it is still forbidden to distribute (directly or indirectly) profits resulting from their activities.

Directors' liability

According to the new law, the rules on directors' liability have a broader scope and apply not only to formally appointed directors, but also to persons who actually act as directors of the company and to daily Managers.

A specific liability for continuing to engage in loss generating activities ("wrongful trading") is introduced. The new law provides for a cap on the liability of all directors and daily managers. That cap varies from EUR 125,000 to EUR 12,000,000 depending on turnover or balance sheet totally aligned with the consumer price index. The cap applies as long as the misconduct committed in the performance of their duties does not exceed the margin within normally prudent and diligent directors in the same circumstances can reasonably hold a divergent opinion. However, the cap does not apply in case of gross negligence, fraudulent intent or intent to cause harm and minor fault of a habitual rather than accidental nature as well as contractual guarantees or other credit support by the directors. The specific liability rules of directors with regard to withholding tax or value-added tax (VAT) are also not affected by the liability cap. The cap applies collectively to all directors and cannot be excluded by contract.

The rules on conflicts of interest are also tightened. Previously, a conflictual director was only subject to a disclosure requirement, whereas the CSA excludes the conflictual director from discussions and decision makings on matters in which the director is conflicted.

Conclusion

The new rules introduce more flexibility in Belgian corporate law. Together with other changes in Belgian civil and commercial law, they convey that Belgium is open for business.

Foreign companies doing business with Belgian companies should however each time verify that their Belgian partners are properly incorporated and solidly financed.

For further information please contact Dr Rainer Bierwagen.

^{[1] Published in Dutch and French language versions in the Moniteur Belge dated 4 April 2019 as of page 33239.}

^{[2] The silent partnership ("stille handelsvennootschap" or "société interne") and the temporary partnership ("tijdelijke handelsvennootschap" or "société momentanée") will become sub-forms of the ordinary partnership. The cooperative unlimited liability company ("coöperatieve vennootschap met onbeperkte aansprakelijkheid" (CVOA) or "société coopérative à responsabilité illimitée" (SCRI)), the partnership limited by shares ("commanditaire vennootschap op aandelen" (Comm.VA) or "société en commandite par actions" (SCA)), the agricultural company ("landbouwvennootschap" (LV) or "société agricole" (S. Agr.)) and the economic interest grouping ("economisch samenwerkingsverband" (ESV) or "groupement d’intérêt économique" (GIE)) will no longer be available corporate forms.}

Beschluss des Bundeskartellamts

Das Bundeskartellamt hat am 6. Februar 2019 entschieden, dass Facebooks bisherige Datenverarbeitungspraxis gegen das Verbot des Missbrauchs einer marktbeherrschenden Stellung (§ 19 Abs. 1 GWB) verstößt. Gleichzeitig hat es Facebook untersagt, die Nutzung von Facebook weiterhin davon abhängig zu machen, dass Nutzer einer Verknüpfung von Facebook-Daten mit Daten aus anderen Quellen, wie den konzerneigenen Diensten WhatsApp und Instagram, zustimmen.

Dabei nimmt das Bundeskartellamt an, dass Facebook auf dem Markt für soziale Netzwerke für private Nutzer eine marktbeherrschende Stellung innehat. Diese Stellung soll Facebook missbraucht haben, indem das Unternehmen zum Nachteil der Nutzer Nutzungsbedingungen verwendet, welche gegen die Datenschutzgrundverordnung verstoßen.

Für weitere Einzelheiten zur Entscheidung empfehlen wir unsere seinerzeitige Besprechung.

Bedenken des OLG

Das OLG Düsseldorf hat dem Eilantrag von Facebook gegen die vom Bundeskartellamt verhängten Abhilfemaßnahmen Recht gegeben. Damit kann Facebook seine bisherige Datenverarbeitungspraxis fortsetzen bis in der Hauptsache ein endgültiges Urteil fällt. Schon zuvor wird jedoch der Bundesgerichtshof Gelegenheit haben, zu den rechtlichen Erwägungen des OLG Stellung zu nehmen.

In seinem Beschluss lässt das OLG Düsseldorf dahinstehen, ob Facebook eine marktbeherrschende Stellung hat und ob seine Nutzungsbedingungen gegen die DSGVO verstoßen.

Stattdessen konzentriert es sich darauf, welche zusätzlichen rechtlichen Voraussetzungen ein Marktmachtmissbrauch hat und ob das Bundeskartellamt ihr Vorliegen nachgewiesen hat. Dafür prüft das Gericht, ob der angebliche Datenschutzrechtsverstoß gerade auf einer marktbeherrschenden Stellung von Facebook beruht und ob sich gerade aus dem Datenschutzrechtsverstoß schädliche Folgen für den Wettbewerb ergeben. Beides verneint das OLG:

Das Bundeskartellamt hätte nachweisen müssen, dass Facebook nur wegen seiner Marktmacht datenschutzwidrige Nutzungsbedingungen verwenden kann. Das habe es nicht getan. Es sei auch nicht auszuschließen, dass Facebook solche Nutzungsbedingungen auch bei einem funktionierenden Wettbewerb verwenden würde.

Ein Datenschutzverstoß durch Facebook führe für den einzelnen Nutzer auch nicht zur einer wirtschaftlichen Schwächung im Sinne einer Ausbeutung, da die betroffenen Daten ohne Weiteres duplizierbar seien. Der wettbewerbliche Schaden für die Verbraucher sei auch nicht in einem Kontrollverlust der Nutzer zu sehen, da die Marktmacht von Facebook als solche für den einzelnen Nutzer keine Zwangslage begründe. Die fehlende Kenntnisnahme von Nutzungsbedingungen sei insofern kein stichhaltiges Indiz, weil sie auch auf der Gleichgültigkeit oder Bequemlichkeit der Nutzer beruhen könne. Das Bundeskartellamt habe schließlich auch nicht schlüssig aufgezeigt, wie gerade die Datenschutzverstöße Facebooks Wettbewerber schaden oder die Gefahr begründen, dass sich die Marktmacht von Facebook auf weitere Märkte ausdehnt.

Bewertung

Die zentrale Aussage des Beschlusses lautet: Ein marktbeherrschendes Unternehmen hat "eine besondere Verantwortung nur für den Wettbewerb, nicht darüber hinaus für die Einhaltung der Rechtsordnung durch Vermeidung jedweden Rechtsverstoßes".

Das Gericht beruhigt damit all jene, die nach der Facebook-Entscheidung des Bundeskartellamts eine Entgrenzung des Kartellrechts – und seiner hohen Bußgelder(!) – für marktbeherrschende Unternehmen befürchteten: Wenn das Bundeskartellamt Verstöße gegen Datenschutzrecht verfolgt, verfolgt es dann als nächstes auch Verstöße gegen Arbeitsrecht, Umweltrecht usw.?

Die Antwort des OLG Düsseldorf heißt: "Schuster, bleib bei deinem Leisten." Sie wird all diejenigen schmerzen, die im Kartellrecht ein flexibles und wirkungsvolles Instrument zur Beseitigung von vielfältigen Regulierungsdefiziten in den digitalen Märkten sehen, das GAFA & Co. künftig am besten gleich mit einstweiligen Maßnahmen zu Leibe rücken soll.

Dabei sind diese Märkte für das Kartellrecht keineswegs "Neuland". So konnte sich die Europäische Kommission in den Verfahren Google (Android) und Google (AdSense) – anders übrigens als bei Google (Shopping) – auch auf klassische kartellrechtliche Schadenstheorien stützen. Dagegen leistete das Bundeskartellamt im Fall Facebook Pionierarbeit auf internationaler Ebene. Konsequenterweise verzichtete das Amt von vorneherein auf ein Bußgeld gegen Facebook.

Auch wenn die Facebook-Entscheidung im Ergebnis keinen Bestand haben sollte, so dürfte sie doch auf lange Sicht die Verzahnung des Kartellrechts mit anderen Rechtsgebieten wie dem Datenschutzrecht begünstigen. Dem erteilt auch das OLG Düsseldorf keine Absage –solange nur ein hinreichender Wettbewerbsbezug gegeben ist. Mit der zunehmenden Bedeutung von Daten als Wettbewerbsfaktor wird diese Hürde immer kleiner werden.

Bei Fragen zu diesem Thema wenden Sie sich gerne an Christoph Heinrich.

Verbraucherrechtsdurchsetzung in Deutschland

Das Verbraucherschutzniveau in Deutschland wird allgemein als hoch eingeschätzt. Der Schwerpunkt liegt allerdings auf seiner zivilrechtlichen Durchsetzung. Kaum eingesetzt werden bisher gewerberechtliche Befugnisse oder die strafrechtliche Verfolgung. Der Ruf nach stärkerer behördlicher Tätigkeit wird jedoch lauter. Als Hauptkritikpunkt an der privaten Durchsetzung werden die Erkenntnis-, Nachweis- und Kompensationsschwierigkeiten privater Kläger genannt. So ist beispielsweise die fehlende Kennzeichnung von bezahlten Anzeigen als Werbung im Internet für Verbraucher oftmals nicht erkennbar. Auch werden intransparente Geschäftsmodelle und Algorithmen als problematisch eingestuft.

Im Hinblick auf die Kompensation der betroffenen Verbraucher wird unter anderem kritisiert, dass der einzelne Verbraucher an einem Prozess zur Rückerstattung rechtswidrig eingezogener Entgelte angesichts der geringen individuellen Schäden („Streuschäden“) wenig Interesse hat. Darüber hinaus ist strittig, inwiefern die Abschöpfung von Gewinnen oder Vermögen möglich ist. Auch der im UWG grundsätzlich vorgesehene Schadensersatz für Mitbewerber ist kaum von praktischer Bedeutung, da dem geschädigten Mitbewerber die Darlegungs- und Beweislast seines Schadens dem Grunde und der Höhe nach obliegt. So müsste er beispielsweise nachweisen, dass die Irreführung des Mitbewerbers zu Vertragsschlüssen mit Verbrauchern führte, die ohne diese Irreführung mit ihm selbst kontrahiert hätten. In der privaten Rechtsdurchsetzung bleibt folglich der Unterlassungsanspruch die tragende Säule.

Kompetenzen des Bundeskartellamts im Verbraucherschutz

Um die behördliche Durchsetzung des Verbraucherrechts zu stärken, erhielt das Bundeskartellamt mit der 9. GWB-Novelle im Juni 2017 erstmalig Kompetenzen im Bereich des wirtschaftlichen Verbraucherschutzes. Es kann nun als „amicus curiae“ an Verfahren beteiligt sein. Auch kann es Sektoruntersuchungen in diesem Bereich einleiten. Voraussetzung dafür ist ein begründeter Verdacht auf erhebliche, dauerhafte oder wiederholte Verstöße gegen verbraucherschützende Vorschriften.

Erste verbraucherrechtliche Sektoruntersuchungen

Nachdem das Bundeskartellamt zusätzlich die Befugnis zu verbraucherrechtlichen Sektoruntersuchungen erhielt, machte es davon unmittelbar Gebrauch und leitete Sektoruntersuchungen zu Online-Vergleichsportalen (Oktober 2017) und Smart-TVs (Dezember 2017) sowie jüngst zu Nutzerbewertungen im Internet (Mai 2019) ein.

Jüngster Abschlussbericht der Untersuchung zu Vergleichsportalen

Im April 2019 hat das Bundeskartellamt den Abschlussbericht seiner Sektoruntersuchung zu Vergleichsportalen im Internet vorgelegt. Darin zeigt es verschiedene Missstände auf. Dazu zählen nach Ansicht des Bundeskartellamts mangelnde Marktabdeckungsgrade, intransparente Ranking-Reihenfolgen und missverständliche Formulierungen vermeintlicher Knappheiten, Vorteile oder Exklusivangebote. Außerdem beanstandete es die eingeschränkten Bewertungsbreiten: Bewertungen stammen in der Regel nur von Nutzern, die einen Abschluss über das Portal getätigt haben. Für die Verbraucher seien zudem die Kooperationen zwischen den unterschiedlichen Portalen nicht ersichtlich. So werde der Verbraucher in die Irre geführt, wenn er annimmt, gleiche Suchergebnisse auf unterschiedlichen Vergleichsportalen stellten eine Bestätigung seiner Recherchen dar.

Resümee

Bisher beschränken sich die Befugnisse des Kartellamts auf die Untersuchung und Feststellung solcher strukturellen Defizite. In der Sektoruntersuchung zu Vergleichsportalen hat das Bundeskartellamt an 152 Portale Strukturfragebögen versandt, in denen die Eckdaten der Portale auf freiwilliger Basis abgefragt wurden. In der Folge wurden 36 Portale ausgewählt, die mittels förmlichen Auskunftsbeschlusses dazu aufgefordert wurden, insgesamt 50 Branchen-Fragebögen zu beantworten sowie Unterlagen zu übersenden. Deren Beantwortung ist für die Unternehmen verpflichtend; unvollständige oder falsche Antworten können mit einem Bußgeld geahndet werden. Parallel hierzu führte das Bundeskartellamt Gespräche mit Marktteilnehmern. Abschließend zur Untersuchung veröffentlichte es im April 2019 einen Bericht, in dem die Mechanismen der einzelnen Portale dargestellt werden. Das Bundeskartellamt hat bislang aber keine Befugnis, festgestellte Rechtsverstöße durch behördliche Verfügungen abzustellen.

Ausblick

Eine Ausweitung der verbraucherschutzrechtlichen Kompetenzen des Bundeskartellamts mit der 10. GWB-Novelle wird derzeit diskutiert. Erörtert wird beispielsweise die Ausweitung des Anwendungsbereichs der bußgeldrechtlichen Sanktionsbefugnisse, wobei angesichts der weit gefassten Tatbestände im deutschen Lauterkeitsrecht ein besonderes Augenmerk auf das verfassungsrechtliche Bestimmtheitsgebot zu richten ist. Auch ein „overenforcement“ bei geringfügigen Verstößen ist zu vermeiden.

Diese Entwicklung wird nicht nur vom „New Deal for Consumers“ der Europäischen Kommission und der anstehenden Reform des Verbraucherschutzdurchsetzungsgesetzes, sondern auch von einer Studie zur behördlichen Durchsetzung des Verbraucherrechts befeuert. Die im Auftrag des Bundeswirtschaftsministeriums erstellte Studie kommt zu dem Ergebnis, dass ein Einschreiten des Bundeskartellamtes bei besonders schweren Verstößen gegen Verbraucherschutzrecht wünschenswert wäre. Die Studie fordert für solche Fälle nicht nur effektivere Durchsetzungsinstrumente des Kartellamts, sondern auch eine höhere Transparenz und Aufklärung („Naming and Shaming“) durch die öffentlichkeitswirksame Arbeit des Bundeskartellamts.

Wir erwarten, dass der Gesetzgeber diese Ideen im Rahmen der geplanten 10. GWB-Novelle aufgreifen und die Rolle des Bundeskartellamts beim Verbraucherschutz aufwerten wird. Denkbar ist die Ausweitung der Befugnisse des Bundeskartellamts beispielsweise durch Möglichkeiten der Verhängung von Bußgeldern sowie erweiterte Ermittlungs- und Abstellungsbefugnisse.

Wenn Sie Fragen zu dem Thema haben, wenden Sie sich gerne an Ramona Tax und Jan Christian Eggers.

Der Fall Skanska

Das Vorabentscheidungsverfahren Skanska betraf die finnische „Wurstlücke“. Das Unternehmen Sata-Asfaltti hatte sich über Jahre an einem Kartell auf dem finnischen Asphaltmarkt beteiligt. Der Oberste Verwaltungsgerichtshof Finnlands setzte auf der Grundlage des Grundsatzes wirtschaftlicher Kontinuität gegen Skanska eine Geldbuße fest, weil das Unternehmen die wirtschaftlichen Aktivitäten von Sata-Asfaltti übernommen und fortgeführt hatte. Geschädigte verlangten in der Folge von Skanska einen Ausgleich der Schäden, die ihnen aus den kartellbedingt überhöhten Preisen für Asphaltierungsarbeiten entstanden waren. Das vorlegende Zivilgericht wollte wissen, ob der weite kartellrechtliche Unternehmensbegriff des europäischen Kartellbußgeldrechts auch für die Beantwortung der Frage maßgeblich ist, wer für Kartellschäden ausgleichspflichtig ist.

Entscheidung des EUGH

Die Antwort des EuGH ist deutlich: Der Ersatzpflichtige für den Kartellschaden bestimmt sich unmittelbar nach Unionsrecht. Ersatzpflichtiger ist das Unternehmen im Sinne des Art. 101 AEUV. Der kartellrechtliche Unternehmensbegriff ist unionsrechtlich autonom, d.h. insbesondere ohne Rückgriff auf das Trennungsprinzip des mitgliedstaatlichen Gesellschaftsrechts, auszulegen. Unternehmen im Sinne des Art. 101 AEUV ist eine wirtschaftliche Einheit, die sich auch aus mehreren juristischen Personen oder Personengesellschaften zusammensetzen kann. Das so definierte „Unternehmen“ trägt sowohl bußgeldrechtlich als auch zivilrechtlich die Verantwortung für den Kartellverstoß.

Anders formuliert: Eine Muttergesellschaft haftet – bei Vorliegen einer wirtschaftlichen Einheit – nicht nur bußgeldrechtlich, sondern auch zivilrechtlich für Kartellverstöße ihrer Konzerntöchter. Ebenso haftet ein Rechtsnachfolger – unter den Voraussetzungen wirtschaftlicher Kontinuität – nicht nur bußgeldrechtlich, sondern auch zivilrechtlich für Kartellverstöße seines Rechtsvorgängers.

Folgen für deutsche Kartellschadensersatzverfahren

Nach § 33a Abs. 1 GWB ist ersatzpflichtig, „wer“ schuldhaft einen Kartellverstoß begangen hat. Bei Verstößen gegen das europäische Kartellverbot des Art. 101 AEUV steht nunmehr fest, dass dieses „Wer“ nicht nur die kartellbeteiligte Gesellschaft meint, sondern auch die in wirtschaftlicher Einheit mit ihr verbundene Konzernobergesellschaft einschließt – wie auch einen Rechtsnachfolger, der ihre Geschäftstätigkeit in wirtschaftlicher Kontinuität fortsetzt. Bußgeldadressat und Ersatzpflichtiger des Kartellschadensersatzanspruchs ist also stets das Unternehmen im wirtschaftlichen Sinne des Art. 101 AEUV. Um eine Begriffsspaltung zu vermeiden, ist davon auszugehen, dass deutsche Zivilgerichte diesen weiten Unternehmensbegriff zukünftig auch zugrunde legen werden, wenn sie über die zivilrechtliche Haftung für Verstöße gegen deutsches Kartellrecht entscheiden.

Praxistipp

Sind Sie Geschädigter eines Kartells? Unter Umständen können Sie nicht nur von der Tätergesellschaft, sondern auch von deren Konzernmutter oder deren Rechtsnachfolger einen Schadensausgleich verlangen. Damit können Sie Ihre Ansprüche auch am Gerichtsstand der Konzernmutter bzw. des Rechtsnachfolgers durchsetzen, wenn eine gerichtliche Durchsetzung am Gerichtsstand der Tätergesellschaft mit (prozessualen) Schwierigkeiten verbunden ist.

Planen Sie eine Unternehmenstransaktion? Dann bedenken Sie, dass der Erwerber eines kartellbeteiligten Unternehmens unter den Voraussetzungen wirtschaftlicher Kontinuität nicht „nur“ bußgeldrechtlich für die Kartellverstöße des Zielunternehmens einzustehen hat. Kartellgeschädigte können ihn auch auf Schadensersatz in Anspruch nehmen. Diese Risiken sind bei der Due Diligence zu berücksichtigen und sollten durch entsprechende Garantien im Unternehmenskaufvertrag abgemildert werden.

Fragen dazu beantwortet Ihnen Dr. Christian Heinichen gerne.

Sachverhalt

Der öffentliche Auftraggeber hatte Abbruch- und Entsorgungsleistungen unter anderem für schadstoffbelasteten Beton ausgeschrieben. Eine Position des Leistungsverzeichnisses bestand in der Entsorgung von leicht belastetem Beton. Eine andere Position des Leistungsverzeichnisses bestand in der Entsorgung von etwas stärker belastetem Beton. Die Mengenansätze, die dem LV zugrunde lagen, waren stark unterschiedlich: Für die Entsorgung von leicht belastetem Beton hatte der Auftraggeber einen zwölffach höheren Mengenansatz hinterlegt als für die Entsorgung von stärker belastetem Beton. Ein Bieter bot einen besonders günstigen Einheitspreis für die Entsorgung von leicht belastetem Beton und einen sehr hohen Einheitspreis für die Entsorgung von stärker belastetem Beton an.

Hinter diesen Preisangaben vermutete der Auftraggeber eine Absicht des Bieters, im Fall einer Mengenverschiebung hin zur Entsorgung von stärker belastetem Beton eine höhere Gesamtvergütung zu erzielen. Der Auftraggeber ging daher seinem Verdacht nach, der Bieter habe in den jeweiligen LV-Positionen nicht die tatsächlich geforderten Preise angeboten, sondern den für die Entsorgung von leicht belastetem Beton geforderten Preis teilweise auf die LV-Position für die Entsorgung von stärker belastetem Beton verlagert. Er bat den Bieter daher um Aufklärung über seine Angebotskalkulation.

Auf die Aufklärungsfrage legte der Bieter seine Kalkulation teilweise offen und erläuterte das Zustandekommen seines Angebots im Übrigen in recht allgemeiner Form. Der Bieter gab unter anderem an, er habe eine Weiterveräußerungsmöglichkeit für leicht belasteten Beton zu Marktpreisen einkalkuliert, er verfolge eine Expansionsstrategie und er habe sämtliches Rationalisierungspotential gehoben. Eine Kostenverlagerung zwischen den einzelnen LV-Positionen verneinte der Bieter. Daraufhin schloss der Auftraggeber das Angebot von der Wertung aus, weil der Verdacht einer zulässigen Preisverlagerung zwischen den einzelnen LV-Positionen nicht ausgeräumt sei. Hiergegen wandte sich der Bieter mit seiner Rüge und seinem Nachprüfungsantrag.

Entscheidung

Während die Vergabekammer Nordbayern den Nachprüfungsantrag in erster Instanz noch für begründet hielt, bestätigte das Oberlandesgericht den Ausschluss des Angebots durch den Auftraggeber.

Das Gericht betont zunächst den vergaberechtlichen Grundsatz, wonach ein Angebot grundsätzlich auszuschließen ist, wenn ein Bieter die für einzelne LV-Positionen eigentlich vorgesehenen Preise ganz oder teilweise in andere LV-Positionen verlagert. Eine solche Preisverlagerung liege nahe, wenn im Angebot die deutlich unter den zu erwartenden Kosten liegenden Preise einzelner LV-Positionen auffällig hohen Preisen bei anderen LV-Positionen entsprechen. Es obliege dann dem Bieter, diesen Anschein einer Preisverlagerung zu erschüttern. Gelinge ihm dies nicht, sei das Angebot auszuschließen. Auf die Gründe für die Preisverlagerung kommt es dabei nicht an.

Um den Eindruck einer unzulässigen Preisverlagerung zu entkräften, reichten allgemeine Erklärungen des Bieters nicht aus. Zumindest müsse der Bieter bestätigen, dass seine Preise seiner tatsächlichen Kalkulation entsprechen. Wenn dem Auftraggeber konkrete Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass dies nicht der Fall ist, könne der Bieter mit dieser Erklärung allein den Angebotsausschluss jedoch noch nicht abwenden – dann müsse er seine Kalkulation vielmehr näher belegen. Den Eindruck einer Preisverlagerung könne der Bieter unter anderem entkräften, indem er belegt, die von seinem Nachunternehmer geforderten Preise lediglich übernommen und weitergegeben zu haben (sodass diese im Angebot zu seinen eigenen Preisen werden), oder indem er seine vollständige Kalkulation vorlegt, aus der sich die im Angebot angegebenen Preise plausibel ergeben. Wenn der Bieter sich hierbei auf Erfahrungswerte oder Marktpreise beruft, müsse er auch diese konkret benennen und im Einzelfall belegen.

Bewertung und Praxistipp

Unzulässige Preisverlagerungen zwischen einzelnen LV-Positionen (häufig auch als „Mischkalkulation“ bezeichnet) sind an sich kein neues vergaberechtliches Thema. In der letzten Zeit haben sich jedoch Entscheidungen gehäuft, die sich mit den Anforderungen an eine Entkräftung eines „Preisverlagerungsanscheins“ durch den Bieter befassen. Bereits mit Beschluss vom 4. Januar 2018 (Verg 3/17) hatte das Oberlandesgericht Koblenz festgestellt, der Auftraggeber müsse sich bei der Untersuchung einer möglichen Preisverlagerung nicht mit jeder beliebigen Erklärung des Bieters begnügen, und den Ausschluss eines Angebots bestätigt, nachdem der Bieter eine angemessene Aufklärung über seine Angebotskalkulation verweigert hatte. Auf dieser Linie liegt auch die aktuelle Entscheidung des Oberlandesgerichts München. Die Entscheidung stellt verhältnismäßig strenge Anforderungen an den Bieter, wenn dieser den Anschein einer unzulässigen Preisverlagerung erschüttern muss. Allgemeine Ausführungen derart, dass das Angebot keine Preisverlagerung enthalte, der tatsächlichen Kalkulation entspreche, auf Erfahrungswerten beruhe oder insgesamt auskömmlich sei, werden in der Regel nicht genügen. Der Bieter muss seine Kalkulationsgrundlagen vielmehr konkret darlegen und belegen. Auftraggebern gibt diese Rechtsprechung Rückenwind bei der Aufklärung von Angeboten, die eine Preisverlagerung nahelegen und deren Bezuschlagung dem Auftraggeber im Fall einer Mengenverschiebung zwischen den LV-Positionen das Risiko erheblicher Mehrkosten bescheren kann. Auftraggeber sind daher gut beraten, Indizien für eine Preisverlagerung nachzugehen und von den Bietern belastbare Belege für die Angebotskalkulation einzufordern. Bieter sollten umgekehrt ihre Angebote belastbar kalkulieren und ihre Kalkulation für den Fall einer entsprechenden Aufklärung durch den Auftraggeber in gut dokumentierter Form und mit Belegen vorhalten, solange das Vergabeverfahren nicht abgeschlossen ist.

Fragen dazu beantwortet Ihnen Jan Christian Eggers gerne.

Das GeschGehG stellt den Schutz von Geschäftsgeheimnissen auf neue – nunmehr zivilrechtliche – Füße. Es gibt dem Inhaber eines Geschäftsgeheimnisses spezialgesetzliche Ansprüche, etwa auf Beseitigung und Unterlassung, Vernichtung, Herausgabe, Rückruf, Entfernung aus dem Markt und Auskunft, die den Ansprüchen bei den herkömmlichen gewerblichen Schutzrechten entsprechen.

Neu sind vor allem die prozessualen Regelungen für Geschäftsgeheimnisverletzungsprozesse, die dem Inhaber eines Geschäftsgeheimnisses das gerichtliche Vorgehen gegen Verletzungen seines Geschäftsgeheimnisses vereinfachen.

Das Geschäftsgeheimnis – zentraler Begriff

Der zentrale Begriff ist das Geschäftsgeheimnis, das in § 2 Nr. 1 GeschGehG definiert wird, als eine Information,

a) die weder insgesamt noch in der genauen Anordnung und Zusammensetzung ihrer Bestandteile den Personen in den Kreisen, die üblicherweise mit dieser Art von Informationen umgehen, allgemein bekannt oder ohne Weiteres zugänglich ist und daher von wirtschaftlichem Wert ist; und

b) die Gegenstand von den Umständen nach angemessenen Geheimhaltungsmaßnahmen durch ihren rechtmäßigen Inhaber ist; und

c) bei der ein berechtigtes Interesse an der Geheimhaltung besteht.

Geschäftsgeheimnisse können sowohl technisches Know-how als auch sonstige Betriebsgeheimnisse wie etwa Kunden- und Lieferantenlisten, Geschäftszahlen, Preise etc. sein. Nicht vom Schutz umfasst ist das Erfahrungswissen der Arbeitnehmer. Die Nutzung und damit auch die Weitergabe solcher Informationen kann ausgeschiedenen Mitarbeitern nur durch explizite vertragliche Wettbewerbsverbote untersagt werden, und auch nur unter – strengen – Voraussetzungen, die einen zeitlich begrenzten Schutz ermöglichen.

Die sicherlich wichtigste Schutzvoraussetzung ist die Forderung von den Umständen nach angemessenen Geheimhaltungsmaßnahmen. Was eine angemessene Geheimhaltungsmaßnahme darstellt, richtet sich nach dem konkreten Einzelfall. Bestimmende Faktoren können bspw. sein, wie bedeutend die betreffende Information für das Unternehmen ist. Die Konstruktionspläne für das wichtigste Produkt eines Unternehmens müssen besser geschützt werden als etwa Kundenlisten für ein Massenprodukt. Auch die Größe und die Möglichkeiten des betroffenen Unternehmens, entsprechende Geheimhaltungsmaßnahmen zu treffen, wird eine Rolle bei der Bewertung einer Maßnahme als angemessen spielen. Im Ergebnis wird es empfehlenswert sein, ein abgestuftes Schutzsystem zu implementieren, z. B. nach dem Wert der jeweiligen Information oder über einen eingeschränkten Zugang zu ihr.

Erlaubte Handlungen, Handlungsverbote und Ausnahmen

Das GeschGehG zählt beispielhafte Handlungen auf, durch die ein Geschäftsgeheimnis rechtmäßig erlangt werden darf. Selbstverständlich sind Parallelschöpfungen, also Eigenentwicklungen, erlaubt. Eine wichtige Neuerung ist, dass Reverse Engineering nunmehr grundsätzlich erlaubt ist, wenn das betreffende Produkt vom Inhaber des Geschäftsgeheimnisses öffentlich verfügbar gemacht, d. h. auf den Markt gebracht, wurde oder es sich im rechtmäßigen Besitz der Person befindet, die das Reverse Engineering vornimmt, ohne dass eine Beschränkung etwa durch eine entsprechende vertragliche Vereinbarung besteht.

Ferner stellt das GeschGehG klar, dass Geschäftsgeheimnisse nicht gegen den Willen des Inhabers oder entgegen einer vertraglichen Verpflichtung erlangt, offengelegt oder genutzt werden dürfen. Erfasst werden hiervon Handlungen der typischen Betriebsspionage wie Kopieren von Dokumenten und Gegenständen. Auch wer Geschäftsgeheimnisse von Dritten erhalten hat, darf diese nicht nutzen oder offenlegen, wenn es ersichtlich war, dass diese Dritte das Geschäftsgeheimnis unbefugt erlangt haben.

Diese Verbote gelten nicht, wenn sie z. B. die freie Meinungsäußerung, die Arbeit der Presse oder die Aufdeckung von Straftaten behindern. Im Ergebnis tritt der Geheimnisschutz hinter die Belange des öffentlichen Interesses zurück.

Ansprüche des Inhabers eines Geschäftsgeheimnisses bei Verletzung

Das GeschGehG gibt dem Inhaber eines Geschäftsgeheimnisses umfangreiche und weitreichende Möglichkeiten an die Hand, Rechtsverletzern den Vertrieb von rechtsverletzenden Produkten zu verbieten und für vergangene Verletzungshandlungen Schadensersatz zu fordern. Dabei hat das GeschGehG gezielt den Begriff des rechtverletzenden Produkts sehr weit gefasst. § 2 Nr. 3 GeschGehG legt fest, dass dies Produkte sind, deren Konzeption, Merkmale, Funktionsweise, Herstellungsprozess oder Marketing in erheblichem Umfang auf einem rechtswidrig erlangten, genutzten oder offengelegten Geschäftsgeheimnis beruht.

Zur Unterbindung zukünftiger Verletzungen stehen dem Inhaber eines Geschäftsgeheimnisses gegen den Rechtsverletzer weitgehende Beseitigungs- und Unterlassungsansprüche ähnlich wie bei den bekannten Rechten des geistigen Eigentums, wie Patente, Marken oder Urheberrechten, zu. Weiter hat der Verletzte einen Anspruch auf Vernichtung oder Herausgabe von Unterlagen oder Gegenständen, die das Geschäftsgeheimnis verkörpern und auf Rückruf, Entfernung und Rücknahme vom Markt sowie Vernichtung von rechtsverletzenden Produkten. Zur Aufdeckung des Umfangs der Verletzungshandlungen gibt das GeschGehG dem Inhaber eines Geschäftsgeheimnisses einen weitgefassten Auskunftsanspruch.

Für vergangene schuldhafte Rechtsverletzungen steht dem Inhaber eines Geschäftsgeheimnisses nach dem GeschGehG ein Schadensersatzanspruch gegen den Rechtsverletzer zu. Zur Berechnung des Schadensersatzanspruchs kann der Verletzte zwischen mehreren Berechnungsmethoden die für ihn günstigste auswählen. In Frage kommen der Ersatz des entgangenen Gewinns des Inhabers, Schadensberechnung auf der Basis eines fiktiven angemessenen Lizenzsatzes oder die Abschöpfung des Gewinns des Rechtsverletzers.

Schutz des Geschäftsgeheimnisses im Verletzungsprozess

Bislang war die gerichtliche Durchsetzung von Ansprüchen wegen der Verletzung eines Geschäftsgeheimnisses mit dem Risiko für den Inhaber verbunden, das Geschäftsgeheimnis offenlegen zu müssen, um vor Gericht zu obsiegen. Daher waren Verletzungsprozesse eher wenig beliebt. Das GeschGehG trägt diesen Bedenken Rechnung und stellt dem Inhaber mehrere Schutzmaßnahmen für den Verletzungsprozess zur Verfügung.

Der Inhaber kann schon mit der Klage beantragen, dass das Gericht bestimmte Informationen als geheim einstuft. Die beantragende Partei muss lediglich glaubhaft machen, dass es sich bei den betreffenden Informationen um ein Geschäftsgeheimnis handelt. Liegt ein Geschäftsgeheimnis vor, verpflichtet das Gericht die Parteien, Anwälte, Zeugen und Sachverständige zur Vertraulichkeit. Außerdem dürfen diese Informationen außerhalb des Gerichtsverfahrens nicht genutzt oder offengelegt werden. Verstöße können mit einem Ordnungsgeld bis zu EUR 100.000 geahndet werden. Weiter ist es möglich, den Zugang zu Dokumenten und zur mündlichen Verhandlung auf eine bestimmte Anzahl an zuverlässigen Personen zu beschränken. Dritte können im Rahmen einer Akteneinsicht nur auf geschwärzte Dokumente zugreifen.

Fazit

Corporates sollten vor allem bei Start-ups, die (noch) keine Schutzrechte halten oder deren Wert auf Geschäftsgeheimnissen aufbaut, das GeschGehG im Blick haben. Das GeschGehG wertet den Geheimnisschutz auf und nähert ihn, insbesondere bei der Rechtsdurchsetzung, stark den Spezialgesetzen des geistigen Eigentums, wie Patent-, Marken- oder Urheberrechtsgesetz an. Der Inhaber erhält damit weitreichende Ansprüche, um gegen Rechtsverletzer vorzugehen und den ihm entstandenen Schaden ersetzt zu bekommen, ohne eingetragene Schutzrechte zu haben.

Um durch das GeschGehG geschützt zu sein, ist es aber erforderlich, dass der Inhaber sorgsam mit Informationen, die ein Geschäftsgeheimnis enthalten, umgeht. Es ist ratsam, ein auf den jeweiligen Einzelfall bezogenes abgestuftes Schutzkonzept zu implementieren und gegenüber Dritten eine Absicherung der Geschäftsgeheimnisse über konkrete, auf den Einzelfall abgestimmte Geheimhaltungs- und Nutzungsbeschränkungsvereinbarungen anzustreben.

Die neu eingeführten Regelungen zum Geheimnisschutz im Prozess können den Inhaber angemessen absichern, damit ein Vorgehen gegen einen Rechtsverletzer nicht zum Verlust des Geschäftsgeheimnisses durch eine vollständige Offenlegung gegenüber dem Rechtsverletzer und der Öffentlichkeit führt.

Wenn Sie Fragen zu dem Thema haben, wenden Sie sich gerne an Dr. Sebastian Heim und Christian Hess.

Sachverhalt

Canon meldete am 12. August 2016 bei der Kommission den geplanten Erwerb der Toshiba Medical Systems Corporation (TMSC) an. Der Zusammenschluss wurde am 19. September 2016 von der Kommission ohne Auflagen genehmigt.

Allerdings hatte bereits vor der Anmeldung des Vorhabens bei der Kommission ein von Canon und Toshiba unabhängiger Zwischenerwerber 95 % des Aktienkapitals von TMSC für einen Kaufpreis von umgerechnet EUR 800 erworben. Gleichzeitig hatte Canon die verbleibenden 5 % sowie Kaufoptionen für das Aktienpaket des Zwischenkäufers zu einem Preis von insgesamt EUR 5,28 Mrd. erworben. Nach der Genehmigung der Übernahme durch die Kommission übte Canon dann seine Aktienoptionen aus und verfügte anschließend über 100 % der TMSC-Anteile.

Entscheidung

Die Europäische Kommission verhängte am 27. Juni 2019 ein Bußgeld in Höhe von EUR 28Mio. gegen Canon. Zur Begründung führte sie an, dass beide Transaktionsschritte einen einheitlichen Übernahmevorgang darstellten. Zwar habe Canon die Kontrolle über TMSC erst im zweiten Schritt endgültig erworben. Schon der erste Schritt habe aber zu dem Kontrollerwerb beigetragen und sei für diesen auch erforderlich gewesen. Da der erste Transaktionsschritt vor der Anmeldung bei der Kommission und ohne deren Genehmigung erfolgte, habe die Übernahme durch den Zwischenkäufer gegen die fusionskontrollrechtliche Anmeldepflicht und das Vollzugsverbot verstoßen.

Bewertung

Die Entscheidung setzt eine bereits im Jahre 2008 eingeleitete Trendwende fort: Wenngleich früher im Einzelfall akzeptiert, betrachtet die Kommission ein "Warehousing" bei M&A-Transaktionen seit der Veröffentlichung ihrer Zuständigkeitsmitteilung grundsätzlich als einheitlichen Übernahmevorgang. Damit gilt das Vollzugsverbot bereits für den ersten der beiden Transaktionsschritte, also das Parken des Zielunternehmens beim Zwischenerwerber.

Canon hat bereits angekündigt, sich gerichtlich gegen die Geldbuße wehren zu wollen. Dabei wird sich Canon voraussichtlich auch auf ein EuGH-Urteil aus dem Mai 2018 berufen, wonach das Vollzugsverbot des EU-Fusionskontrollrechts nur verletzt ist, wenn ein Vorgang "ganz oder teilweise, tatsächlich oder rechtlich zu einer Veränderung der Kontrolle über das Zielunternehmen beiträgt". Unter diese Formulierung lassen sich tatsächlich zahlreiche "Warehousing"-Gestaltungen subsumieren. Deshalb ist bei der Wahl solcher Strukturen im Rahmen von M&A-Transaktionen große Vorsicht geboten.

Die Entscheidung fügt sich schließlich in den Kontext einer verstärkten Verfolgung von Verstößen gegen das EU-Fusionskontrollrecht ein. So verhängte die Kommission im April 2018 gegen das Telekommunikationsunternehmen Altice eine Geldbuße in Höhe von EUR 124,5 Mio. Die Kommission warf dem holländischen Unternehmen vor, schon vor der fusionskontrollrechtlichen Freigabe einen bestimmenden Einfluss auf PT Portugal ausgeübt zu haben. Weitere Bußgeldentscheidungen ergingen gegen Facebook (2017) und General Electric (2019), jeweils wegen unrichtiger Angaben.

Fazit

Das kartellrechtliche Vollzugsverbot ist komplex und muss bei der Strukturierung von Unternehmenskäufen unbedingt beachtet werden. Denn den empfindlichen Geldstrafen der Kartellbehörden entgeht nur, wer von Anfang an und für sämtliche Schritte der Transaktion einen wirklich wasserdichten Ansatz gewählt hat.

Fragen dazu beantwortet Ihnen Uwe Wellmann gerne.

Im Falle des Bekleidungsunternehmens Guess führte die Beschränkung von Online-Werbung und -verkäufen dazu, dass die Preise der Guess-Produkte in Mittel- und Osteuropa im Durchschnitt um 5 bis 10 Prozent über dem westeuropäischen Niveau lagen. Die Europäische Kommission verhängte am 17. Dezember 2018 eine Geldbuße gegen das Unternehmen in Höhe von knapp EUR 40 Mio. wegen des Verstoßes gegen EU-Wettbewerbsvorschriften.

Sachverhalt

Guess entwirft, vermarktet, vertreibt und lizenziert Bekleidung und Accessoires. Über einen Zeitraum von fast vier Jahren hat das Modeunternehmen zugelassene Händler mittels Vertragsklauseln und Allgemeinen Verkaufsbedingungen dahingehend eingeschränkt, dass die Verwendung der Guess-Marken für die Online-Suchmaschinenwerbung verboten war, ebenso wie der Verkauf über das Internet ohne eine vorherige Genehmigung, die im alleinigen Ermessen von Guess lag und nicht auf bestimmten Qualitätskriterien basierte. Auch wurde den Einzelhändlern der Verkauf an Endverbraucher außerhalb des dem Händler zugewiesenen Gebietes, der Querverkauf zwischen zugelassenen Groß- und Einzelhändlern sowie die freie Festsetzung der Einzelhandelspreise untersagt. Diese Praktiken zielten letztlich darauf ab, die Online-Verkäufe von Guess-Produkten auf die eigene Website zu verlagern und den markeninternen Wettbewerb durch ein selektives Vertriebssystem zu beschränken.

Im Nachgang zur Sektoruntersuchung zum elektronischen Handel leitete die Kommission ein Verfahren gegen Guess ein.

Entscheidung

Die Kommission entschied, dass dieses Verhalten gegen Art. 101 Abs. 1 AEUV verstieß. Vereinbarungen zwischen Unternehmen, die den Wettbewerb im EU-Binnenmarkt verhindern, einschränken oder verfälschen verstoßen gegen Art. 101 Abs. 1 AEUV, wenn nicht eine Freistellung nach Art. 101 Abs. 3 greift. Für Vereinbarungen zwischen Herstellern (wie Guess) und Händlern gilt die Vertikal-Gruppenfreistellungsverordnung ("Vertikal-GVO"). Eine Freistellung ist jedoch für bestimmte Arten von Wettbewerbsbeschränkungen (sog. Kernbeschränkungen) ausgeschlossen. Derartige Kernbeschränkungen nahm die Kommission im Fall Guess an:

Durch die Einschränkung der Nutzung von Online-Suchanzeigen durch seine autorisierten Einzelhändler habe Guess die Auffindbarkeit der Einzelhändler, die ihre Produkte online verkaufen, eingeschränkt. Dies habe die Gewinnung von Kunden außerhalb des zugewiesenen Gebiets verhindert. Die Einschränkung des Online-Verkaufs sei als Kernbeschränkung des passiven Verkaufs, also dem Liefern von Waren nach unaufgeforderten Bestellungen einzelner Kunden, zu werten. Guess habe seinen Einzelhändlern systematisch untersagt, den Markennamen des Unternehmens in Google AdWords zu verwenden. Nach Art. 4 lit. c) Vertikal-GVO muss es Händlern indes innerhalb eines selektiven Vertriebssystems freistehen, sowohl aktiv als auch passiv an alle Endverbraucher zu verkaufen.

Daneben beanstandete die Kommission auch vertikale Preisbindungen und Beschränkungen von Querlieferungen zwischen Vertragshändlern des selektiven Vertriebssystems.

Die Geldbuße wurde aufgrund Guess' umfangreicher Kooperation mit der Kommission um 50 Prozent reduziert.

Konsequenzen für die Praxis

Wie der EuGH 2011 in seinem Urteil Coty entschied, fällt ein qualitativ selektives Vertriebssystem nicht unter das Verbot des Artikel 101 Abs. 1 AEUV, wenn dieses zur Wahrung der Qualität und Gewährleistung des richtigen Gebrauchs des Produkts erforderlich ist, der Wiederverkäufer anhand objektiver Gesichtspunkte zur Sicherung der Qualität ausgewählt wird und diese Kriterien einheitlich und diskriminierungsfrei festgelegt wurden. Die selektive Gestaltung der Vertriebsstruktur ist also möglich, eine umfangreiche Prüfung und Festlegung von Kriterien jedoch unerlässlich. Seit der Einführung des Legalausnahmesystems liegt das Bewertungsrisiko bei den Unternehmen, die angehalten sind die Rechtmäßigkeit ihres Handelns selbst zu überprüfen.

Die vorliegende Entscheidung macht deutlich, dass bei möglichen Beschränkungen des grenzüberschreitenden Handels besondere Vorsicht geboten ist. Das zeigen auch die jüngst gegen Nike und Pioneer ergangenen Bußgeldentscheidungen der Kommission. Freilich kann auch eine Beschränkung des grenzüberschreitenden Handels im Einzelfall geboten sein. Das ist dann jedoch vorab vertieft zu prüfen.

Bestimmte Verhaltensweisen von Guess wären nun auch aufgrund der seit dem 3. Dezember 2018 geltenden Geoblocking-Verordnung über Maßnahmen gegen ungerechtfertigtes Geoblocking untersagt. Durch diese Verordnung sollen Diskriminierungen im grenzüberschreitenden Handel zwischen Anbietern und Verbrauchern aufgrund der Staatsangehörigkeit, des Wohnsitzes oder des Ortes der Niederlassung der Kunden verhindert werden. Anders als im Falle der Art. 101 und 102 AEUV ist es nach der Geoblocking-VO Sache der Mitgliedsstaaten, Vorschriften über Sanktionen für Verstöße zu erlassen. In Deutschland ist die Bundesnetzagentur für die Durchsetzung der Geoblocking-VO zuständig. Bei sämtlichen Geoblocking-Verhaltensweisen ist mithin künftig nicht nur die Vereinbarkeit mit dem EU-Wettbewerbsrecht, sondern auch mit der Geoblocking-VO zu prüfen.

Fragen zu diese Thema beantwortet Ihnen Ramona Tax gerne.

Beweggründe für einen Herausformwechsel sind zumeist ein besseres Marktumfeld für das Unternehmen, günstigere rechtliche Rahmenbedingungen, Steuerersparnisse, günstigere Regelungen zur Arbeitnehmer-Mitbestimmung, vereinfachte Abwicklungen von Insolvenzen und Liquidationen sowie im Gegensatz zu anderen Umwandlungsformen (z.B. grenzüberschreitende Verschmelzung) aufgrund der Identitätswahrung i.d.R. keine Auslösung von Grunderwerbsteuer, kein Verstoß gegen Haltefristen und Bestehenbleiben von öffentlich-rechtlichen Genehmigungen.

Derzeitige Rechtslage

Obwohl das Umwandlungsgesetz („UmwG“) im Gegensatz zur grenzüberschreitenden Verschmelzung („Übernahme“ einer Gesellschaft aus einem anderen Mitgliedsstatt, die zu deren Auflösung führt) keine Regelung zum Herausformwechsel enthält, ist dessen Zulässigkeit mittlerweile in Rechtsprechung und Literatur unstreitig.

Nichtdestrotz ist der Weg in der Praxis derzeit noch steinig. Es fehlt an nationalen Vorschriften, die das Verfahren des Herausformwechsels verbindlich regeln. In der Praxis wird daher zum Teil auf die Vorschriften zum nationalen Formwechsel (§§ 190 ff. UmwG) analog zurückgegriffen, teilweise ergänzt durch die analoge Anwendung von Regelungen über die grenzüberschreitende Verschmelzung (§§ 122a ff. UmwG) bzw. von Regelungen zur Sitzverlegung einer Europäischen Aktiengesellschaft gemäß Art. 8 SE-VO.

Hinzu kommt, dass die mit dem Herausformwechsel verbundene grenzüberschreitende Sitzverlegung zu einem Statutenwechsel der Gesellschaft (z.B. von der deutschen GmbH in eine luxemburgische S.à r.l.) führt, an dessen Schnittstelle die Rechtsordnungen sowohl des Wegzugsstaates als auch des Zuzugsstaates zu beachten sind.

Verfahrensablauf des Herausformwechsels

Mangels verbindlicher gesetzlicher Verfahrensvorgaben und mangels Rückgriffsmöglichkeit auf erprobte Muster oder Praxisanleitungen besteht bei den Registergerichten in Deutschland im Moment eine nicht unerhebliche Unsicherheit über das genaue Prozedere des Herausformwechsels. Neben vereinzelten Gerichtsentscheidungen zu Herausformwechseln bietet lediglich die bereits im August 2014 von den Richtern des Amtsgerichts Berlin-Charlottenburg erstellte Checkliste Anhaltspunkte zu den Erfordernissen im Rahmen des Herausformwechsels.

Derzeit durchgeführte Herausformwechsel werden daher – je nach zuständigem Handelsregister – jeweils anderen Anforderungen unterstellt und sollten im Zweifel vorher mit dem zuständigen Handelsregister abgestimmt werden.

Vor diesem Hintergrund lassen sich zwar derzeit keine eindeutigen Empfehlungen für die praktische Umsetzung des Herausformwechsels geben, dennoch können aber nachfolgende Verfahrensschritte skizziert werden, die nach dem Verständnis des Verfassers nach derzeitiger Rechtslage zu beachten sind.

1. Umwandlungsplan

Da beim Herausformwechsel in besonderer Weise Gläubiger- und Arbeitnehmerrechte beeinträchtigt sein können, ist für dessen Umsetzung ein notariell zu beurkundender Umwandlungsplan erforderlich, den das Vertretungsorgan der Gesellschaft zu erstellen hat. Inhalt des Umwandlungsplans sind insbesondere die neue Rechtsform, Folgen für die Arbeitnehmer und die Angaben zu den zukünftigen Beteiligungsverhältnissen der Gesellschafter. Dieser Umwandlungsplan ist vor der zustimmenden Beschlussfassung der Gesellschafter über den Herausformwechsel beim Handelsregister einzureichen und offenzulegen. Die Frist, die zwischen der Offenlegung und der Beschlussfassung einzuhalten ist, beträgt je nach vom jeweiligen Registergericht herangezogenen Rechtsgrundlagen ein oder zwei Monate.

2. Umwandlungsbericht

Hieran schließt der Umwandlungsbericht an, soweit er im Einzelfall vorgesehen ist und nicht in notariell beurkundeter Form von den Gesellschaftern auf ihn verzichtet werden kann. Der Umwandlungsbericht dient dem Schutz von Gläubigern und Arbeitnehmern durch Information und ist durch das Vertretungsorgan der Gesellschaft zu erstellen.

3. Umwandlungsbeschluss

Anschließend ist ein Beschluss der Gesellschafter zur Zustimmung zum Herausformwechsel in notariell beurkundeter Form erforderlich.

4. Handelsregisteranmeldung und Sitzverlegungsbescheinigung

Der Herausformwechsel ist unter Beifügung von Anlagen und der Abgabe von Versicherungen u.a. zum Gläubigerschutz zum zuständigen deutschen Handelsregister am Sitz der Gesellschaft anzumelden.

Sind nach Ansicht des Registergerichts alle formellen Voraussetzungen für den Herausformwechsel eingehalten, erstellt es eine sog. Sitzverlegungsbescheinigung.

5. Verfahren im Zuzugsstaat

Die Eintragung im Zuzugsstaat richtet sich nach den jeweils dort geltenden Vorschriften, insbesondere dem für die Zielrechtsform vorgesehenen Gründungsmodalitäten. Eine Prüfung der Rechtmäßigkeit des Verfahrens in Deutschland findet im Zuzugsstaat nicht mehr statt, vielmehr entfaltet hier die vom deutschen Registergericht erteilte Sitzungsverlegungsbescheinigung eine umfassende Bindungswirkung. Nach Eintragung der Gesellschaft im zuständigen Register des Zuzugsstaats erfolgt nach einer entsprechenden Mitteilung über diese Eintragung die Löschung der Gesellschaft im Handelsregister in Deutschland.

Aktuelle praktische Erfahrungen mit den Handelsregistern

In der Praxis weichen viele Handelsregister derzeit von dem vorgenannten Verfahrensablauf insoweit ab, als sie sich erst nach erfolgter Eintragung der Gesellschaft in der neuen Rechtsform im Zuzugsstaat (z.B. in Luxemburg) mit dem Vorgang befassen. So ist beispielsweise das Handelsregister Frankfurt am Main bereit, sich zwar im Vorfeld über die Verfahrensschritte informell abzustimmen, befasst sich aber erst weiter mit der Anmeldung des Formwechsel und der Beantragung der Löschung der Gesellschaft im Handelsregister nachdem die Eintragung der Gesellschaft in der neuen Rechtsform im Zuzugsstaat bereits erfolgt und der Herausformwechsel somit bereits wirksam geworden ist.

Um zukünftig solche Konstellationen zu verhindern, bei denen sich das deutsche Handelsregister erst nach Wirksamwerden des Herausformwechsels mit diesem sachlich befasst, ist eine verbindliche gesetzliche Regelung des Verfahrens des Herausformwechsels erforderlich.

Die erst kürzlich am 1. Januar 2019 in Kraft getretene Änderung des UmwG (4. UmwGÄndG), die anlässlich des drohenden EU-Austritts des Vereinigten Königreichs („Brexit“) erfolgte, enthält keine Regelungen zum Herausformwechsel. Mit den neuen Regelungen des UmwG vom 1. Januar 2019 soll für bestimmte vom Brexit betroffene Gesellschaften englischer Rechtsform, die ihren Sitz in Deutschland haben, der Wechsel in das deutsche Recht erleichtert werden.

Reformvorschläge im EU Company Law Package

Die EU-Kommission hat am 25. April 2018 ein Gesellschaftsrechtspaket (sog. Company Law Package) veröffentlicht. Die darin enthaltenen Vorschläge sollen EU-weit u.a. das Verfahren zum Herausformwechsel regeln und harmonisieren sowie die Umsetzung des Herausformwechsels in einem zeitlich und kostenmäßig überschaubaren Rahmen ermöglichen.
Nach dem Vorschlag der EU-Kommission ist für den Herausformwechsel ein zweistufiges Verfahren vorgesehen, das in seinen wesentlichen Elementen an die schon geltende Praxis des Herausformwechsels angelehnt ist.

Auf der ersten Stufe (Verfahren im Wegzugstaat) soll zunächst ein Umwandlungsplan über die vorgesehen Maßnahmen sowie jeweils ein Bericht an die Gesellschafter und an die Arbeitnehmer durch das Vertretungsorgan der Gesellschaft erstellt und bekannt gemacht werden. Anschließend soll die Gesellschafterversammlung über den Herausformwechsel beschließen.

Ein wesentlicher Neuansatz der EU-Kommission ist die Prüfungspflicht durch einen unabhängigen Sachverständigen. Derzeit wird im EU-Gesetzgebungsverfahren diskutiert, ob es den Gesellschaftern der formwechselnden Gesellschaft möglich sein soll, durch Beschluss auf diese Sachverständigenprüfung des Umwandlungsplans und des Umwandlungsberichts verzichten zu können.

Das Registergericht des Wegzugstaates prüft anschließend, ob die nach nationalem Recht bestehenden Voraussetzungen für die Durchführung des Herausformwechsels vorliegen und die Verfahrensvorschriften eingehalten wurden (= Rechtmäßigkeitsprüfung).

Derzeit wird im EU-Gesetzgebungsverfahren noch intensiv darüber verhandelt, ob das Registergericht des Wegzugsstaates neben dieser Rechtmäßigkeitsprüfung auch eine Missbrauchsprüfung durchzuführen hat.

Durch die Missbrauchsprüfung sollen „künstliche Gestaltungen“ verhindert werden, die das Ziel haben, durch den Herausformwechsel ungerechtfertigte Steuervorteile zu erlangen oder Rechte zum Schutz von Arbeitnehmern, Gesellschaftern oder Gläubigern zu umgehen. Welche Kriterien allerdings für eine solche ggf. durchzuführende Missbrauchsprüfung heranzuziehen sind, wird derzeit ebenfalls noch intensiv diskutiert. Aus dem derzeitigen Verhandlungsstand ist jedoch erkennbar, dass die Missbrauchsprüfung insbesondere auf sog. Briefkastenfirmen oder Strohmann als sog. künstliche Gestaltungen abzielen soll.

Das Registergericht im Wegzugsstaat hat, wenn die Rechtmäßigkeits- und ggf. die Missbrauchsprüfung ohne Beanstandung geblieben ist, eine sog. Vorabbescheinigung auszustellen. Diese Vorabbescheinigung ist der zuständigen Behörde des Zuzugsstaates zuzuleiten.

Damit beginnt die zweite Stufe der Herausformwechsels (Verfahren im Zuzugsstaat). Die Vorabbescheinigung dient dabei als schlüssiger Beweis für die ordnungsgemäße Erledigung des Verfahrens und der Formalitäten nach dem Recht des Wegzugsstaates. Ohne das Vorliegen der Vorabbescheinigung darf der Herausformwechsel durch den Zuzugsstaat nicht vollzogen werden.

Nach erfolgter Prüfung der Gründungsvoraussetzungen für die neu gewählte Rechtsform durch die zuständige Behörde des Zuzugsstaates trägt diese die Gesellschaft in das Handelsregister des Zuzugsstaates ein. Damit wird der Herausformwechsel wirksam und anschließend erfolgt die Löschung im Handelsregister des Wegzugsstaates.

Fazit

Durch die vorstehend kurz angerissenen geplanten Neuregelungen zeichnet sich zwar eine wünschenswerte verfahrensrechtliche und somit für Rechtssicherheit sorgende Vereinheitlichung beim Herausformwechsel ab. Allerdings besteht an vielen Stellen noch Optimierungsbedarf. Insbesondere bleibt abzuwarten, ob eine Missbrauchsprüfung durch das Registergericht des Wegzugsstaats festgelegt wird und falls ja, welche Kriterien für eine solche Missbrauchsprüfung heranzuziehen sind.

Derzeit durchläuft das Company Law Package das EU-Gesetzgebungsverfahren. Aus dem bisherigen Verlauf der Verhandlungen ist zu entnehmen, dass das EU-Gesetzgebungsverfahren forciert wird, um es noch vor der Europawahl im Mai 2019 zum Abschluss zu bringen. Nach Abschluss des EU-Gesetzgebungsverfahrens sollen den EU-Mitgliedstaaten 24 Monate für die Umsetzung in das nationale Recht verbleiben. Erst mit Umsetzung in das nationale Recht treten die Regelungen in den einzelnen EU-Mitgliedstaaten in Kraft.

Bis dahin gilt es, die für einen Herausformwechsel erforderlichen Verfahrensschritte sicherheitshalber zuvor mit dem jeweils zuständigen Handelsregister abzustimmen.

Weitere Fragen zu dem Thema beantworten Ihnen Volker Szpak und Petra Bolle gerne.

Mit der am 19. Dezember 2018 beschlossenen Zwölften Verordnung zur Änderung der Außenwirtschaftsverordnung (AWV) hat die Bundesregierung die Regelungen für die Prüfung eines Erwerbs von deutschen Unternehmen durch außereuropäische Investoren verschärft.

Die AWV und das Außenwirtschaftsgesetz (AWG) bilden die Rechtsgrundlage für die Kontrolle ausländischer Investitionen in Deutschland. Die AWV differenziert zwischen der alle Branchen betreffenden Prüfung (sog. sektorübergreifende Prüfung) und der Prüfung, die besonders sicherheitsrelevante Branchen betrifft (sog. sektorspezifische Prüfung). Ergebnis einer solchen Prüfung ist die Untersagung oder Gestattung einer Transaktion (ggf. nur unter Erfüllung weiter Auflagen). Im Rahmen der sektorübergreifenden Prüfung gibt es die Möglichkeit der Beantragung einer Unbedenklichkeitsbescheinigung, um ein unerwartetes Prüfverfahren vermeiden.

Durch den Beschluss des Bundeskabinetts vom 19. Dezember 2018, dem eine Vorlage des Bundesministeriums für Wirtschaft und Energie zugrunde lag, haben insbesondere die §§ 55 ff. AWV eine Novellierung erfahren.

Bisherige Rechtslage

Die bisherige Fassung der AWV ermöglichte die Prüfung von Erwerbsvorgängen deutscher Unternehmen durch ausländische Erwerber (§ 60 AWV) und Unionsfremde (§ 55 AWV), wenn der unmittelbare oder mittelbare Stimmrechtsanteil des ausländischen bzw. außereuropäischen Erwerbers an einem inländischen Unternehmen 25 Prozent erreichte oder überschritt. Prüfungsmaßstab war und ist, ob der konkrete Erwerb zu einer Gefährdung der öffentlichen Sicherheit oder Ordnung führt.

Neue Rechtslage

Absenkung der Prüfschwelle

Mit der Änderung der Außenwirtschaftsverordnung ist die Prüfeintrittsschwelle von bislang 25 Prozent in sicherheits- und verteidigungsrelevanten Bereichen abgesenkt worden.
So erfolgte die Absenkung der relevanten Beteiligungsschwelle im Rahmen der sog. sektorspezifischen Investitionskontrolle nach den §§ 60 ff. AWV auf 10 Prozent.

Auch im Rahmen des sog. sektorübergreifenden Investitionsprüfverfahrens nach den §§ 55 ff. AWV ist die Prüfeintrittsschwelle auf 10 Prozent für Beteiligungserwerbe an Unternehmen absenkt worden, die in sicherheitsrelevanten zivilen Bereichen tätig werden.

Die Absenkung der relevanten Schwelle wird mit einem erhöhten Prüfungsbedarf bei verteidigungsrelevanten Unternehmen sowie bei Unternehmen, die in den Branchen Wasser- und Energieversorgung, Informationstechnologie, Telekommunikation, Finanz- und Versicherungswesen, Gesundheit, Güter- und Personentransport, Verkehr sowie Ernährung tätig sind („besonders sicherheitsrelevante zivile Infrastrukturen“), begründet.

Bei Unternehmen in anderen Tätigkeitsfeldern, deren Geschäftsaktivitäten sich nicht auf sensible Branchen oder kritische Infrastrukturen auswirken, bleibt die Prüfeintrittsschwelle von 25 Prozent bestehen.

Erweiterung der Tätigkeitsbereiche des Erwerbsunternehmens

Bezugspunkt des abgesenkten Schwellenwerts sind bei einem Beteiligungserwerb gerade die Unternehmen, die für die Sicherheit Deutschlands entscheidend sind. Dazu zählen die in §§ 55 und 60 AWV aufgeführten Tätigkeitsfelder. Auch für Unternehmen der Medienwirtschaft gelten zukünftig diese Regelungen, um zu verhindern, dass deutsche Medien bei Übernahme durch ausländische Investoren für Desinformation genutzt werden können.

Die Änderungen sind am Tag nach der Verkündung der Verordnung im Bundesanzeiger am 29. Dezember 2018 in Kraft getreten.

Erweiterung der Meldepflichten

Entsprechend sind zu der Absenkung der Prüfeintrittsschwelle die damit einhergehenden Meldepflichten nach § 55 Abs. 4 und § 60 Abs. 3 AWV ausgeweitet worden.

EU

Neben der Novellierung des deutschen Außenwirtschaftsrechts in der AWV wird auch eine Einigung auf europäischer Ebene avisiert. Im Rahmen des europäischen Sekundärrechts soll eine verbindliche Basis für die Kooperation der Mitgliedstaaten im Bereich unionsfremder Direktinvestitionen, die staatlich gelenkt und/oder finanziert sind,  geschaffen werden. Damit stellt diese Verordnung auch auf EU-Ebene klar, dass kritische Infrastrukturen und Technologien, Versorgungssicherheit und Zugang zu bzw. Kontrolle von sensitiven Informationen sowie die Kontrolle bzw. Finanzierung einer Investition durch staatliche Stellen von besonderer Relevanz für die öffentliche Ordnung oder Sicherheit sind.

Nachdem das Europäische Parlament am 15. Februar 2019 beschlossen hat, einen europaweiten Rahmen für die Überprüfung ausländischer Direktinvestitionen einzuführen, ist demnächst mit der Verabschiedung der Verordnung zur Investitionsprüfung und Bekanntgabe im Amtsblatt der EU zu rechnen. Inwiefern eine Anpassung der deutschen AWV vonnöten ist, bleibt abzuwarten.

Hintergründe zur Änderung

Hintergrund für die zwölfte Verordnung zur Änderung der AWV war das Bekanntwerden der beabsichtigten Übernahme von 20 Prozent der Unternehmensanteile am Stromübertragungsnetzbetreiber 50Hertz Transmission GmbH durch die State Grid Corporation of China (SGCC) im Sommer 2018. Bei 50Hertz handelt es sich – wie die Bundesregierung bestätigte – um eine kritische Infrastruktur der Stromversorgung.

Anfang 2018 waren Anteilseigner an der 50Hertz über die Eurogrid International CVBA der belgische Netzbetreiber Elia (60 Prozent) und der australische Infrastrukturfonds IFM (40 Prozent). Ein erster Übernahmeversuch der Chinesen zu Beginn des Jahres 2018 durch den Erwerb des ersten 20-Prozent-Anteils, den IFM zum Verkauf gestellt hatte  war durch den Erwerb der Anteile durch Elia nach entsprechender Konsultation mit dem Bundeswirt-schaftsministerium vereitelt worden.

Im Mai 2018 wollte IFM auch ihre Restbeteiligung von 20 Prozent an 50Hertz verkaufen und die State Grid Corporation of China war wieder interessiert. Elia machte wieder nach Konsultation mit dem Wirtschaftsministerium von ihrem Vorkaufsrecht für den betreffenden 20-Prozent-Anteil an 50Hertz Gebrauch, und gab diesen anschließend – wie das Bundeswirtschaftsministerium und das Bundesfinanzministerium betonten – aus sicherheitspolitischen Erwägungen aufgrund eines hohen Interesses am Schutz kritischer Energieinfrastrukturen an die deutsche Staatsbank Kreditanstalt für Wiederaufbau (KfW) weiter. Eine Untersagung des Erwerbs der 20 Prozentbeteiligung an 50Hertz durch die State Grid Corporation of China wäre aufgrund der zum damaligen Zeitpunkt geltenden Prüfeintrittsschwelle von 25 Prozent im Rahmen der Investitionskontrollbestimmungen nicht in Betracht gekommen. Aus betriebswirtschaftlichen Gründen hatte Elia kein Interesse an einer Aufstockung ihres 80 Prozentanteils an 50Hertz auf 100 Prozent.

In diesem Zuge schlug der Bundesminister für Wirtschaft und Energie Peter Altmaier eine Absenkung der Prüfeintrittsschwelle (von 25 Prozent auf 15 Prozent) vor. Letztendlich senkte die Bundesregierung die Prüfeintrittsschwelle auf 10 Prozent. Dabei erfolgte die Bestimmung der neuen Schwelle von 10 Prozent anhand der OECD-Benchmark-Definition für ausländische Direktinvestitionen, wonach ein langfristiges Interesse und den Kontrollanspruch des Investors anzunehmen ist, wenn sich der Erwerber mit mindestens 10 Prozent am Unternehmen beteiligt.

Tendenzen in der Praxis und Auswirkungen

Nach den Angaben des Bundeswirtschaftsministeriums ist bereits in den vergangenen Jahren ein Anstieg der Anträge auf Erteilung einer Unbedenklichkeitsbescheinigung sowie die Zahl der Prüfverfahren nach dem Außenwirtschaftsrecht zu verzeichnen gewesen.

Nach Absenkung der Prüfeintrittsschwelle und der damit einhergehenden Erweiterung der Meldepflichten ist zu erwarten; die Zahl der außenwirtschaftsrechtlichen Prüfverfahren weiter steigen wird.

Nach Auskunft des Bundeswirtschaftsministeriums waren bei den geprüften Erwerbsvorgängen in der Zeit von 2016 bis Oktober 2018 in ca. 40 Prozent der Fälle (in 68 von 171 Erwerbsvorgängen) chinesische Übernahmeinteressenten beteiligt.

In der Praxis ist bei M&A-Transaktionen von Beteiligungen an deutschen Unternehmen durch Unionsfremde zu empfehlen, den Zeitrahmen unter Berücksichtigung eines etwaigen außenwirtschaftsrechtlichen Prüfverfahrens allgemein großzügiger zu stecken, insbesondere bei chinesischen Investoren. Um Verzögerungen im Ablauf zu vermeiden, ist eine frühzeitige Beantragung einer Unbedenklichkeitsbescheinigung anzuraten.

Weitere Fragen rund um dieses Thema beantworten Oliver Köster und Chiara Stubenrauch gerne.

Der Sachverhalt

Der öffentliche Auftraggeber hatte eine Rahmenvereinbarung mit neunjähriger Laufzeit über Krankenhausreinigungsleistungen an einen Auftragnehmer vergeben. Die Rahmenvereinbarung enthielt eine Erweiterungsklausel. Diese zählte mehrere weitere öffentliche Auftraggeber auf, die berechtigt sein sollten, in diese Rahmenvereinbarung einzutreten und ebenfalls Leistungen darunter abzurufen. Einer jener genannten Auftraggeber machte von dieser Möglichkeit Gebrauch. Gegen den Eintritt dieses weiteren Auftraggebers in die Rahmenvereinbarung wandte sich unter anderem dessen bisheriger Dienstleister. Der mögliche Umfang der Leistungen, die die von der Erweiterungsklausel erfassten Auftraggeber abrufen konnten, war in der Rahmenvereinbarung nicht beschränkt oder näher konkretisiert. Die Rahmenvereinbarung sah lediglich vor, dass die Auftraggeber unter der Rahmenvereinbarung Leistungen im Rahmen ihres „normalen Bedarfs“ abrufen durften.

Die Entscheidung

Der Europäische Gerichtshof hatte den Fall auf Grundlage der alten Vergaberichtlinie 2004/18 zu entscheiden (zur Übertragbarkeit noch sogleich).

Gegen die Erweiterungsklausel der Rahmenvereinbarung als solche hatte das Gericht zunächst keine Einwendungen. Eine Vertragsregelung, die anderen öffentlichen Auftraggebern neben demjenigen, der die Rahmenvereinbarung ursprünglich ausgeschrieben und abgeschlossen hat, ebenfalls den Zugang zu dieser Rahmenvereinbarung öffnet, sieht er als vom (europäischen) Vergaberecht gedeckt an. Eine solche Erweiterungsklausel ist zulässig, wenn die öffentlichen Auftraggeber, die sie in Anspruch nehmen können sollen, eindeutig in den Vergabeunterlagen genannt sind.

Nicht einverstanden war der Europäische Gerichtshof jedoch mit der Art, wie der Umfang der von den neu hinzutretenden Auftraggebern vertraglich abrufbaren Leistungen festgelegt war. Der Gerichtshof stellte fest, dass es weder zulässig ist, den abzurufenden Leistungsumfang ganz offen zu lassen, noch ihn lediglich unter Bezugnahme auf den „normalen Bedarf“ der weiteren Auftraggeber zu bestimmen. Der Gerichtshof begründet seine Entscheidung mit einer Reihe von Erwägungen. Insbesondere stellte er auf die Anforderungen des unter der Richtlinie 2004/18 anwendbaren EU-Auftragsbekanntmachungsformulars ab. Dieses verlangte die Angabe des für die gesamte Laufzeit einer ausgeschriebenen Rahmenvereinbarung veranschlagten Gesamtwerts der Dienstleistungen. Vor diesem Hintergrund bewertete der Gerichtshof die Angabe der Gesamtmenge der Leistungen unter der Rahmenvereinbarung – einschließlich der „Folgeaufträge“ der neu hinzutretenden Auftraggeber – als unverzichtbar. Darüber hinaus folgerte der Gerichtshof die Notwendigkeit einer präzisen Höchstmengenangabe aus den allgemeinen vergaberechtlichen Grundsätzen der Gleichbehandlung, Nichtdiskriminierung und Transparenz. Danach seien alle Bedingungen und Modalitäten des Vergabeverfahrens in der Auftragsbekanntmachung oder in den Vergabeunterlagen klar, genau und eindeutig zu formulieren. Eine Bezugnahme auf den „normalen Bedarf“ ließ der Gerichtshof insoweit nicht ausreichen: Der „normale Bedarf“ einzelner Auftraggeber sei für die Wirtschaftsteilnehmer (zumal für solche im Ausland) nicht ausreichend sicher abzuschätzen.

Praxistipp

Dass der Europäische Gerichtshof die Erweiterungsklausel nicht beanstandet, ist keine Überraschung. Sie entspricht den heutigen Regelungen nach der aktuellen Vergaberichtlinie 2014/24 und nach § 21 Abs. 2 Satz 2 VgV. Eine hinreichend präzise Erweiterungsklausel dürfte auch den Anforderungen aus § 132 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 GWB genügen, sodass auch die Ausweitung des persönlichen Anwendungsbereichs einer Rahmenvereinbarung auf weitere Auftraggeber unter den vom Europäischen Gerichtshof genannten Voraussetzungen zulässig ist.

Nicht ganz so eindeutig übertragbar auf die heutige Rechtslage ist die Auffassung des EuGH zur zwingenden Angabe der unter der Rahmenvereinbarung abrufbaren Höchstmenge. Das vom Gerichtshof maßgeblich zur Begründung herangezogene EU Auftragsbekanntmachungsformular verlangt in seiner heute aktuellen Fassung nämlich keine Angabe des veranschlagten Gesamtwerts der Rahmenvereinbarung als Pflichtangabe mehr. Trotzdem sind öffentliche Auftraggeber in der Regel gut beraten, präzise Angaben zu den unter der Rahmenvereinbarung abrufbaren Höchstmengen zu machen. Denn zum einen stützt der EuGH seine Beurteilung (auch) auf die weiterhin geltenden vergaberechtlichen Grundprinzipien, insbesondere das Transparenzgebot. Es ist nicht ausgeschlossen, dass auch die deutsche Rechtsprechung diese in § 97 GWB verankerten Grundprinzipien ausreichen lässt, um solche Angaben zu verlangen. Darüber hinaus fordert auch § 21 Abs. 1 Satz 2 VgV, dass bei Rahmenvereinbarungen das in Aussicht genommene Auftragsvolumen „so genau wie möglich“ ermittelt und bekanntgegeben wird. Auch nach dem aktuellen deutschen Recht muss sich der öffentliche Auftraggeber daher hinsichtlich der unter der Rahmenvereinbarung abrufbaren Leistungen ernsthaft mit dem in Aussicht genommenen Gesamtauftragsvolumen auseinandersetzen. Offen lassen kann er dies nicht. Auch der Verweis auf den „normalen Bedarf“ der beteiligten Auftraggeber dürfte kein „so genau wie möglich“ ermitteltes Auftragsvolumen sein.

Weitere Fragen rund um dieses Thema beantwortet Jan Christian Eggers gerne.