Nachdem der erste Teil die Frage behandelte, in welchen Konstellationen ein Einbehalt der Entgeltfortzahlung möglich ist; geht es nun im zweiten Teil darum, wann der Arbeitgeber bei Vorliegen einer Arbeitsunfähigkeit ("AU") umkehrt zur Zurückweisung der Arbeitsleistung berechtigt ist und ebenfalls, wann aufgrund eines konkreten Verdachts einer nur vorgetäuschten AU gekündigt werden kann.
Die Möglichkeit einer Zurückweisung der Arbeitsleistung betrifft eine Sonderkonstellation, die ebenfalls auftreten kann: Ein Arbeitnehmer, der infolge einer meist langwierigen Krankheit tatsächlich arbeitsunfähig ist, bietet seine Arbeitsleistung an, um wieder in den Bezug von Gehalts- und perspektivisch der Entgeltfortzahlung zu gelangen. Was kann dem Arbeitgeber in diesem Fall geraten werden?
Hier lautet die Antwort, dass der Arbeitgeber auch als Ausfluss seiner Schutz- und Fürsorgepflicht gegenüber dem Arbeitnehmer (§ 241 Abs. 2 BGB) berechtigt sein kann, die Arbeitsleistung zurückzuweisen, ohne hierdurch in Annahmeverzug (§§ 293, 615 Satz 1 BGB) zu geraten (LAG Hamm, Urteil vom 29. November 2012 – 15 Sa 1008/12); nämlich dann, wenn dem Arbeitnehmer die Erbringung seiner vertraglich geschuldeten Arbeitsleistung unmöglich ist (§ 275 Abs. 1 BGB).
Hierin liegt dann der Einwand, für den der Arbeitgeber allerdings beweisbelastet ist. Irrt er, so liegt das Fehlbeurteilungsrisiko bei ihm und er riskiert, trotz nicht angenommener Arbeitsleistung zur Vergütungszahlung verpflichtet zu sein (LAG Düsseldorf, Urteil vom 20. Dezember 1989 – 4 Sa 1150/89). Regelmäßig darf er die Annahme der Arbeitsleistung auch nicht von der Vorlage einer sog. ärztlichen "Arbeitsfähigkeitsbescheinigung" abhängig machen (LAG Düsseldorf, Urteil vom 17. Juli 2003 – 11 Sa 183/03; LAG Berlin, Urteil vom 10. Mai 2001 - 10 Sa 2695/00).
Zu guter Letzt noch ein paar Sätze dazu, wann bei einem Verdacht auf eine nur vorgetäuschte AU mit guten Erfolgsaussichten gekündigt werden kann. Hierzu Folgendes:
Zunächst besagt die Erschütterung des Beweiswertes der AU-Bescheinigung im Einzelfall noch nicht, dass der Arbeitnehmer im Umkehrschluss tatsächlich arbeitsfähig gewesen sein muss. Dies hat das BAG in seiner Grundsatzentscheidung vom 8. September 2021 (Az.: 5 AZR 149/21) ausdrücklich festgehalten:
"Gelingt es dem Arbeitgeber, den Beweiswert der ärztlichen Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung zu erschüttern, so tritt hinsichtlich der Darlegungs- und Beweislast wieder derselbe Zustand ein, wie er vor Vorlage der Bescheinigung bestand. Es ist dann Sache des Arbeitnehmers, konkrete Tatsachen darzulegen und im Bestreitensfall zu beweisen, die den Schluss auf eine bestehende Erkrankung zulassen. Hierzu ist substanziierter Vortrag z.B. dazu erforderlich, welche Krankheiten vorgelegen haben, welche gesundheitlichen Einschränkungen bestanden haben und welche Verhaltensmaßregeln oder Medikamente ärztlich verordnet wurden."
[Hervorhebung durch den Verfasser]
Dies bedeutet: Wer aufgrund einer Erschütterung des Beweiswertes der AU-Bescheinigung den Nachweis einer vorsätzlich vorgetäuschten AU bereits als erbracht ansieht, greift zu kurz. Hierfür muss der Arbeitgeber mehr anführen: Er bleibt für das Vorliegen eines Kündigungsgrundes (der bei einer vorgetäuschten AU unzweifelhaft gegeben ist (vgl. z.B. BAG, Urteil vom 26. August 1993 ‑ 2 AZR 154/93)) im Prozess darlegungs- und beweisbelastet.
Umgekehrt bedeutet dies selbstverständlich nicht, dass selbst bei Vorliegen eines (dringenden) Verdachts eine Kündigung ausgeschlossen wäre. Es bedarf vielmehr einer minutiösen Aufarbeitung des Sachverhaltes. Alle Gesichtspunkte, die für eine vorgetäuschte AU angeführt werden können, müssen dokumentiert werden.
Nach den Grundsätzen der Rechtsprechung zur sog. Verdachtskündigung ist der Arbeitnehmer zum Verdacht zudem zwingend vor Ausspruch der Kündigung anzuhören (LAG Köln, Urteil vom 7. Juli 2017 – 4 Sa 936/16). Häufig lassen sich Arbeitnehmer gerade im Rahmen der Anhörung widersprüchlich ein, was dann ebenfalls als (zusätzlich) verdachtsbegründend angeführt werden kann.
Teilweise liegen die Sachverhalte hinsichtlich einer vorgetäuschten AU aber auch so klar, dass eine Kündigung bereits als sog. Tatkündigung gerichtlich hält (vgl. LAG Mecklenburg-Vorpommern, Urteil vom 30. Juli 2019 – 5 Sa 246/18; LAG Nürnberg, Urteil vom 29. November 2022 – 1 Sa 250/22 oder noch aus dem letzten Jahr: LAG Hamm, Urteil vom 5. September 2025 – 14 SLa 145/25).
Längst nicht jede dubiose AU-Bescheinigung muss vom Arbeitgeber als solche akzeptiert werden. Dennoch ist der Arbeitgeber auf handfeste Indizien angewiesen, wenn er mit Erfolg den nach der Rechtsprechung "hohen Beweiswert" einer AU-Bescheinigung erschüttern möchte.
In vielen Fällen bleibt der Befund unbefriedigend: Arbeitnehmern lässt sich das Vortäuschen der AU und die Beibringung eines "Gefälligkeitsattests" schlicht nicht nachweisen. Die Rechtsprechung sollte hier nachjustieren und dem Arbeitgeber auf Grundlage eines "direktionsrechtsgeleiteten Verständnisses der Arbeitsunfähigkeit" Auskunftsansprüche gegenüber dem Arbeitnehmer zuerkennen (vgl. Greiner, NZA 2025, 1770, 1771 ff.).
Ist die Erschütterung des "hohen Beweiswerts" einer AU-Bescheinigung aber einmal vollbracht und kann der Arbeitnehmer nicht zur Überzeugung des Gerichts belegen, dass er trotz bestehender Auffälligkeiten tatsächlich arbeitsunfähig erkrankt war (was ihm in den seltensten Fällen gelingen wird), so besteht ebenfalls die Möglichkeit, bereits zu Unrecht geleistete Entgeltfortzahlung vom Arbeitnehmer zurückzufordern (LAG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 5. Juli 2024 – 12 Sa 1266/23).
Bei Vorliegen dringender Verdachtsmomente auf eine nur vorgetäuschte AU sollten Arbeitgeber zudem stets die Möglichkeit einer Verdachtskündigung prüfen. Dies auch als starkes Zeichen "nach innen", dass vorgetäuschte AU nicht toleriert werden.
Dr. Martin Kalf, LL.M. (Edinburgh)
