Unternehmen in Deutschland haben bereits seit einigen Jahren (im Jahr 2024 waren es im Schnitt 14,8 Krankentage pro Beschäftigten (2023: 15,2) und die Zahlen aus dem Jahr 2025 sollen vergleichbar hoch sein) auch im internationalen Vergleich einen immens hohen Krankenstand zu verzeichnen; was nicht immer so war (vgl. den Chart auf https://www.destatis.de/DE/Themen/Arbeit/Arbeitsmarkt/Qualitaet-Arbeit/Dimension-2/krankenstand.html).
Arbeitgeber werden neben anderen multiplen Krisenlagen (Unsicherheit aufgrund geopolitischer Großereignisse, hohe Energiekosten, überbordende Bürokratie, hohe Lohnstückkosten (vgl. dazu: https://www.iwd.de/artikel/lohnstueckkosten-der-standort-deutschland-broeckelt-661392/) durch die hierdurch bedingten Entgeltfortzahlungskosten gebeutelt: Im Jahr 2024 sollen es insgesamt rd. EUR 82 Mrd. gewesen sein (vgl. Greiner, NZA 2025, 1170 ff.).
Daher überrascht es nicht, dass sich Bundeskanzler Friedrich Merz am hohen Krankheitsstand in Deutschland stört und dies bei einer Wahlkampfveranstaltung anlässlich der anstehenden Landtagswahl in Baden-Württemberg kürzlich kundgetan hat (vgl. https://www.faz.net/agenturmeldungen/dpa/warken-ueberprueft-regeln-fuer-telefonische-krankschreibung-200453787.html).
Arbeitnehmer unter einen Pauschalverdacht zu stellen, sie würden ihre Arbeitsunfähigkeit (nachfolgend: "AU") nur vortäuschen, ist selbstverständlich unangebracht.
Nichtsdestotrotz, jeder Arbeitgeber kennt sie: Notorische "Blaumacher", die sich mit zunehmender Dreistigkeit "Brückentage" oder verlängerte Wochenenden genehmigen, ihren Urlaub verlängern oder bereits bei einem "Schnupfen" den Dienst quittieren. Dies auf Kosten der Arbeitskollegen, die den Ausfall zu kompensieren haben.
Was hiergegen aber tun? Nachfolgender Beitrag unterteilt sich in zwei Teile: Der erste Teil behandelt die Fragestellung, in welchen Konstellationen ein Einbehalt der Entgeltfortzahlung möglich ist; der zweite Teil, wann der Arbeitgeber umkehrt bei Vorliegen einer AU zur Zurückweisung der Arbeitsleistung berechtigt ist und ebenfalls, wann aufgrund eines Verdachts einer nur vorgetäuschten AU gekündigt werden kann.
Was gilt grundsätzlich? Die gesetzliche Entgeltfortzahlung ist bekanntlich in § 3 Abs. 1 Entgeltfortzahlungsgesetz (EFZG) geregelt: Sechs Wochen oder 42 Kalendertage sind es, die der Arbeitgeber nach Ablauf einer vierwöchigen ununterbrochenen Dauer des Arbeitsverhältnisses (§ 3 Abs. 3 EFZG) dem Arbeitnehmer zur Zahlung verpflichtet ist, wenn dieser infolge einer AU an seiner Arbeitsleistung verhindert ist, ohne dass ihn hierfür ein Verschulden trifft.
Die Entgeltfortzahlung steht damit bereits unter zweifachem Vorbehalt:
Dass auch Letzteres dem Arbeitgeber im Einzelfall helfen kann, die Entgeltfortzahlung zu Fall zu bringen, hat vergangenes Jahr das Landesarbeitsgericht (LAG) Schleswig-Holstein entschieden (Urteil vom 22. Mai 2025 – 5 Sa 284a/24: Keine Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall nach entzündeter Tätowierung).
Dass der Arbeitgeber bei einer AU zunächst mit Entgeltfortzahlung einzustehen hat, ist allerdings keine Selbstverständlichkeit. Im Arbeitsrecht gilt grundsätzlich: "Kein Entgelt ohne Arbeit" (vgl. die §§ 614 Satz 1, 616 Satz 1 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB)). Es handelt sich bei der Aufbürdung der Entgeltfortzahlungskosten deshalb um ein "Stück privatisierter Sozialversicherung im arbeitsrechtlichen Gewand", worauf Greiner zu Recht hingewiesen hat (vgl. Greiner, NZA 2025, 1770, 1776): Das gegenwärtige System ist deshalb keinesfalls "alternativlos".
Das Gesetz enthält in § 3 Abs. 1 Satz 2 EFZG daher auch eine weitere Begrenzung, die einer überbordenden Belastung des Arbeitgebers entgegenwirken soll:
"Wird der Arbeitnehmer infolge derselben Krankheit erneut arbeitsunfähig, so verliert er wegen der erneuten Arbeitsunfähigkeit den Anspruch [auf Entgeltfortzahlung] für einen weiteren Zeitraum von höchstens sechs Wochen [nur dann] nicht, wenn
- er vor der erneuten Arbeitsunfähigkeit mindestens sechs Monate nicht infolge derselben Krankheit arbeitsunfähig war oder
- seit Beginn der ersten Arbeitsunfähigkeit infolge derselben Krankheit eine Frist von zwölf Monaten abgelaufen ist."
[Hervorhebung durch den Verfasser]
Angesprochen ist damit die sog. Fortsetzungserkrankung (hierzu sogleich mehr unter Ziff. 2), die nach einer Unterbrechung erneut auftritt, weil sie auf derselben Krankheitsursache beruht.
Nach der gesetzgeberischen Entscheidung schuldet der Arbeitgeber jedoch maximal sechs Wochen Entgeltfortzahlung je Krankheit, die ‑ noch einmal ‑ auch zu einer tatsächlichen AU führen muss. Erkrankt der Arbeitnehmer, nachdem er seine Arbeit wieder aufgenommen hatte, erneut an derselben Krankheit, bleibt es grundsätzlich dabei, dass mit der Entgeltfortzahlung nach sechs Wochen Schluss ist.
In Rückausnahme hierzu steht dem Arbeitnehmer nach vorläufigem Ende der AU der Anspruch auf Entgeltfortzahlung aber erneut zu, wenn zwischenzeitlich eine Unterbrechung von mindestens sechs Monaten eingetreten (§ 3 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 EFZG) oder seit Beginn der ersten AU infolge derselben Krankheit eine Frist von zwölf Monaten abgelaufen ist (§ 3 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 EFZG). Letzteres meint den Fall, dass der Arbeitnehmer zwar nicht mindestens sechs Monate von einer erneuten AU infolge derselben Krankheit verschont bleibt, aber seit dem erstmaligen Eintritt der immer wieder ausbrechenden AU ein Zeitraum von mindestens 12 Monaten abgelaufen ist.
Nach Ablauf der Entgeltfortzahlung erfolgt die soziale Absicherung dann über die Sozialversicherung (bzw. die private Krankenversicherung): Der Arbeitnehmer erhält von dieser Krankengeld für 72 Wochen (vgl. § 44 Abs. 1, 46, 48 Abs. 1, 49 Abs. 1 Nr. 1 Sozialgesetzbuch Fünftes Buch (SGB V). Es beträgt der Höhe nach grundsätzlich 70 % des regelmäßigen beitragspflichtigen (Brutto-)Arbeitsentgelts (§ 47 SGB V).
Teilweise existieren allerdings arbeitsvertragliche/betriebliche oder auch tarifliche Regelungen, wonach der Arbeitgeber die Differenz zwischen dem Krankengeld und dem vertraglichen Bezügen temporär auszugleichen hat.
Ein erster Anknüpfungspunkt für den Arbeitgeber zur Verteidigung gegen die Inanspruchnahme auf Entgeltfortzahlung liegt im Einwand einer Fortsetzungserkrankung: Er kann, begrenzt durch die beiden Rücknahmen aus § 3 Abs. 1 Satz 2 EFZG, pauschal anführen, dass die erneute AU auf eine Krankheit zurückgeht, die bereits zuvor bestanden hat; und nach Ablauf der gesetzlichen Entgeltfortzahlung die weitere Zahlung verweigern. Dann liegt der Ball beim Arbeitnehmer: Er muss, wenn er die Entgeltfortzahlung einklagt,
"Tatsachen vortragen, die den Schluss erlauben, es habe keine Fortsetzungserkrankung vorgelegen. Dies wird regelmäßig substanziierten Vortrag dazu erfordern, welche gesundheitlichen Beeinträchtigungen und Beschwerden mit welchen Auswirkungen auf die Arbeitsfähigkeit im gesamten maßgeblichen Zeitraum bestanden haben, und es notwendig machen, die behandelnden Ärzte von der Schweigepflicht zu entbinden." (BAG, Urteil vom 18. Januar 2023 – 5 AZR 93/22)
Hiergegen sprechen auch keine datenschutzrechtlichen Einwände. Damit hat der Arbeitgeber grundsätzlich gute Karten, sich gegen eine unberechtigte Inanspruchnahme zu schützen.
Zu unterscheiden ist der auf richterrechtliche Rechtsfortbildung zurückgehende Grundsatz der sog. Einheit des Verhinderungsfalls, bei der der Arbeitgeber, innerhalb enger Grenzen, eine erneute Entgeltfortzahlung verweigern darf.
Sie betrifft den Fall, dass sich zwei AU aufgrund unterschiedlicher Krankheit zeitlich überlappen oder zumindest unmittelbar anschließen.
Auch dann ist die Entgeltfortzahlung, trotz der Verschiedenheit der Erkrankungen, auf insgesamt sechs Wochen begrenzt (BAG, Urteil vom 10. September 2014 – 10 AZR 651/12). Dies, weil die weitere Erkrankung bereits (latent) vorhanden war, bevor die erste überhaupt ausgeheilt war.
Die Rechtsprechung ist allerdings streng: Die erneute Erkrankung muss zeitlich unmittelbar auf die erste anschließen; was eine kurzfristige Unterbrechung (etwa ein arbeitsfreier Tag oder ein Wochenende) ohne ärztliche bescheinigte AU nicht ausschließt. Solange der Arbeitnehmer tatsächlich nicht (und sei es nur wenige Stunden) gearbeitet hat (BAG, Urteil vom 11. Dezember 2019 – 5 AZR 505/18; LAG Baden-Württemberg, Urteil vom 28. Februar 2024 – 4 Sa 32/23). Liegen die Voraussetzungen vor, muss der Arbeitnehmer beweisen, dass die AU infolge der ersten Krankheit vor Eintritt der neuerlichen Arbeitsverhinderung bereits beendet war.
Nach der gesetzlichen Konzeption (vgl. § 5 Abs. 1 EFZG) ist die ärztliche AU-Bescheinigung das Beweismittel zum Nachweis einer AU. Sie hat nach der Rechtsprechung (vgl. BAG, Urteil vom 8. September 2021 – 5 AZR 149/21; BAG, Urteil vom 26. Oktober 2016 – 5 AZR 167/16) einen "hohen Beweiswert", wenn auch keinen "absoluten" im Sinne einer gesetzlichen Vermutung gemäß § 292 Satz 1 Zivilprozessordnung (ZPO). Dies soll selbst für AU-Bescheinigungen aus dem EU-Ausland gelten, solange diese erkennen lassen, dass der ausstellende Arzt zwischen einer bloßen Erkrankung und zur AU führenden Erkrankung zu unterscheiden wusste (BAG, Urteil vom 15. Januar 2025 – 5 AZR 284/24).
Dass einer ärztlichen AU-Bescheinigung, jenseits der zivilprozessualen Beweiswürdigungsgrundsätze (!), ein derart prominenter Beweiswert zukommen muss, darf ‑ aus empirischer Perspektive, denn: "Gefälligkeitsatteste" sind schlicht ein Massenphänomen (!) ‑ mit guten Argumenten kritisch gesehen werden (vgl. statt aller nur Greiner, NZA 2025, 1770, 1774).
Wenn der Arbeitgeber Zweifel an der medizinischen Berechtigung einer AU-Bescheinigung hegt, kann er (zunächst) nach § 275 Abs. 1, Abs. 1a Satz 3 SGB V eine Begutachtung durch den Medizinischen Dienst (MD) der gesetzlichen Krankenkassen beantragen; wobei geeignete Fallgruppen in § 275 Abs. 1a Satz 1 SGB V geregelt sind (u.a. auffällig häufige AU, auffällig häufige Kurzzeit-AU, auffällig häufig auf einen Montag oder Freitag fallende AU).
Allerdings hilft Arbeitgebern die Einschaltung des MD schon aufgrund der Langsamkeit des Verfahrens in der Praxis mehr schlecht als recht.
Daher liegt es letztlich beim Arbeitgeber den Beweiswert einer AU-Bescheinigung im Einzelfall anzuzweifeln; wobei er dabei nicht auf die Fallgruppen des § 275 Abs. 1a Satz 1 SGB V beschränkt ist (BAG, Urteil vom 8. September 2021 – 5 AZR 149/21).
Um den Beweiswert einer AU-Bescheinigung im Einzelfall zu erschüttern, bedarf es Tatsachen, aus denen sich "ernsthafte Zweifel" am tatsächlichen Vorliegen der AU ergeben. Dazu, wann solche gerechtfertigt sind, existieren Fallgruppen. Dabei, ist wie so oft im Arbeitsrecht, eine Gesamtbetrachtung anzustellen:
"Kommen mehrere Umstände in Betracht, die gegen den Beweiswert einer ärztlichen Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung sprechen können, ist stets eine Gesamtbetrachtung des zu würdigenden Einzelfalls vorzunehmen. Diese kann dazu führen, dass Umstände, die für sich unverfänglich sein mögen, in der Gesamtschau ernsthafte Zweifel am Beweiswert der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung begründen." (BAG, Urteil vom 15. Januar 2025 – 5 AZR 284/24; s. auch LAG Niedersachsen, Urteil vom 31. Mai 2024 – 14 Sa 618/23)
Selbst eine von einem approbierten Arzt stammende AU-Bescheinigung ist dubios, wenn sie unter Missachtung der Anforderungen der "Arbeitsunfähigkeits-Richtlinie des Gemeinsamen Bundesausschusses" ("AU-RL") ausgestellt wurde:
Wurde die AU-Bescheinigung damit ohne Beachtung der Vorgaben der AU-RL ausgestellt, liegt hierin ein Indiz für ihre Unrichtigkeit (BAG, Urteil vom 28. Juni 2023 – 5 AZR 335/22; BAG, Urteil vom 13. Dezember 2023 – 5 AZR 137/23). Dies bewirkt freilich noch keinen Automatismus, wonach bei Verstößen gegen die AU-RL stets eine Beweiswerterschütterung anzunehmen ist: Vielmehr eröffnet das Indiz nur die bereits erwähnte Gesamtbetrachtung, die bei dubiosen AU-Bescheinigungen vorzunehmen ist (§ 286 Abs. 1 ZPO).
Bereits hinlänglich rezipiert ist die neuere Rechtsprechung, wonach AU-Bescheinigungen, die zeitlich unmittelbar nach Eigen- oder Arbeitgeberkündigungen für die Restlaufzeit der Kündigungsfrist "passgenau" ausgestellt werden, grundsätzlich zweifelhaft sind (BAG, Urteil vom 8. September 2021 – 5 AZR 149/21; BAG, Urteil vom 13. Dezember 2023 – 5 AZR 137/23; LAG Mecklenburg-Vorpommern, Urteil vom 7. Mai 2024 – 5 Sa 98/23; LAG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 5. Juli 2024 – 12 Sa 1266/23).
Zu den verdächtigen Verhaltensweisen vor und während einer angeblichen AU, die den Beweiswert der AU-Bescheinigung zweifelhaft erscheinen lassen, folgende Klassiker:
AU-Bescheinigungen haben nach der Rechtsprechung einen "hohen Beweiswert" und der Ball liegt zunächst beim Arbeitgeber, wenn er das tatsächliche Vorliegen einer AU anzweifeln möchte. Hierzu bedarf es Indizien. Das bloße "gesunde Bauchgefühl" hilft dem Arbeitgeber vor Gericht damit nicht. Ohne entsprechende Anhaltspunkte wird er am Beweiswert der ärztlichen AU-Bescheinigung scheitern, wenn er die Entgeltfortzahlung einstellt.
Dies ist in der Praxis oftmals unbefriedigend. Dabei wäre es durchaus denkbar, bereits de lege lata die Entgeltfortzahlung ‑ nicht nur in der Theorie – auf die Fälle zu beschränken, in denen ein Arbeitnehmer aufgrund seiner Krankheit tatsächlich an der Arbeitsleistung gehindert ist (s. hierzu Greiner, NZA 2025, 1770 ff.). Dass eine Krankheit nicht immer zwangsläufig zu einer AU führen muss, leuchtet unmittelbar ein. Denn: Warum soll ein Arbeitgeber – nicht zuletzt aufgrund der besonderen Bedeutung des Beschäftigungsanspruchs (vgl. BAG, Beschluss vom 27. Februar 1985 ‑ GS 1/84; BAG, Urteil vom 25. Januar 2018 – 8 AZR 524/16) ‑ nicht im Einzelfall eine Tätigkeit aus dem Homeoffice zuweisen dürfen, wenn die Krankheit dies erlaubt?
Dr. Martin Kalf, LL.M. (Edinburgh)
