Viele Bieter glauben: Wenn Vergabeunterlagen gegen DSGVO, AGB‑Recht oder GeschGehG verstoßen, sei das automatisch ein Vergaberechtsfehler. Das OLG Frankfurt hat in seiner Entscheidung vom 16.06.2026 (11 Verg 2/26) nun Gegenteiliges klargestellt.
Ein Auftraggeber schrieb öffentliche Nahverkehrsdienstleistungen aus. Die Leistungsbeschreibung sah vor, dass der Auftragnehmer ein GPS-System mit dauerhafter und umfassender Datennutzung in den eingesetzten Fahrzeugen zu installieren und zu betreiben hat. Gefordert wurde, dass die Fahrzeuge bei eingeschalteter Zündung jederzeit geortet werden können und dass der Auftraggeber berechtigt ist, die gelieferten Daten zu speichern und zu verwenden.
Eine Bietergemeinschaft rügte diese Vorgabe, da sie gegen datenschutz-, arbeits- und wettbewerbsrechtliche Vorschriften verstoße. Nachdem die Auswertung der Angebote ergab, dass die Bietergemeinschaft nicht das wirtschaftlichste Angebot abgegeben hat, beantragte sie die Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens bei der VK Hessen. Neben dem Vorbringen in der ursprünglichen Rüge führte sie aus, bei vergaberechtkonformer Ausgestaltung der Unterlagen hätte sie ein wirtschaftlicheres Angebot abgeben können. Die in den Vergabeunterlagen enthaltene Verpflichtung führe zu einer kalkulatorischen Unsicherheit und erhöhe das wirtschaftliche Risiko der Leistungserbringung. Dieses Risiko beeinflusse die Angebotskalkulation und führe zu einer strukturellen Wettbewerbsverzerrung.
Diesen Antrag lehnte die Kammer bereits mangels Antragsbefugnis gem. § 160 Abs. 2 GWB als unzulässig ab. Es fehle an einer Darlegung eines durch die vermeintliche Rechtsverletzung verursachten Schadens. Mittels sofortiger Beschwerde verfolgte die Bietergemeinschaft ihr Begehr weiter: Sie machte geltend, ihr zweites Vorbringen betreffe keinen "neuen" Vergaberechtsverstoß. Sie sei lediglich die Wirkung des schon zuvor gerügten Verstoßes, welcher in der Vorgabe aus der Leistungsbeschreibung liege. Die Vergabekammer trenne insoweit künstlich einen einheitlichen Lebenssachverhalt.
Das OLG Frankfurt hat der Beschwerde nur in einem Randbereich stattgegeben – in der Sache aber eine Grundsatzfrage geklärt, die für die tägliche Vergabepraxis erhebliche Bedeutung hat: Wie weit reicht die Kontrolle der Nachprüfungsinstanzen, wenn ein Bieter behauptet, eine Vertragsbedingung verstoße gegen Vorschriften außerhalb des Vergaberechts?
Der Senat betont, dass in einem Nachprüfungsverfahren grundsätzlich kein Verstoß gegen allgemeine Bestimmungen wie etwa das AGB- oder Datenschutzrecht geltend gemacht werden kann. Das Verfahren diene allein der Kontrolle der Einhaltung vergaberechtlicher Vorschriften (§ 97 Abs. 6 GWB).
"Außervergaberechtliche" Bestimmungen sind im Nachprüfungsverfahren jedoch nicht gänzlich unbeachtlich. Vielmehr kann ihre Verletzung auf vergaberechtliche Normen und Grundsätze durchschlagen. Hierfür erforderlich ist, was der Senat als "Brückenschlag" bezeichnet: eine konkrete vergaberechtliche Anknüpfungsnorm, über die sich der außervergaberechtliche Mangel auf das Vergabeverfahren auswirkt. Als denkbare Anknüpfungspunkte kommen etwa die Grundsätze der Verhältnismäßigkeit und Transparenz aus § 97 Abs. 1 GWB oder eine unzumutbare Erschwerung der Kalkulierbarkeit des Angebots in Betracht – deren Voraussetzungen im Einzelnen dargelegt und erfüllt sein müssen.
Aus § 128 Abs. 1 und 2 GWB lässt sich keine Gleichsetzung von Rechts- und Vergaberechtsfehlern herleiten. Durch die Norm wird der Auftragnehmer zur Einhaltung aller für ihn geltenden Rechtsnormen verpflichtet. Daher kann zunächst nicht über den Hebel des § 97 Abs. 6 i.V.m. § 128 Abs. 1 GWB die Beachtung der gesamten Rechtsordnung durch ein konkurrierendes Unternehmen drittschutzfähig gemacht werden. Darüber hinaus ist zu beachten, dass die Norm lediglich die sich anschließende Auftragsausführung betrifft. Aus ihr ergibt sich daher kein vergaberechtlicher Anspruch des Bieters, im Vergabeverfahren nicht mit unwirksamen Vertragsbedingungen konfrontiert zu werden. Die Norm stellt auch insofern keine vergaberechtliche Anknüpfungsnorm dar.
Und auch aus Art. 18 Abs. 2 RL 2014/24/EU folgt nach Ansicht des erkennenden Senats keine Erweiterung des nationalen Begriffs der Bestimmungen über das Vergabeverfahren. Die Mitgliedstaaten sind darin, wie sie die Anforderungen der Norm erfüllen und damit hinsichtlich der Frage, ob eine Verletzung der hier fraglichen Bestimmungen im Zuge des Nachprüfungsverfahrens, frei.
Für Bieter besonders praxisrelevant ist die zweite Kernaussage der Entscheidung: Wer im Nachprüfungsverfahren eine Verletzung außervergaberechtlicher Bestimmungen als Vergaberechtsfehler geltend machen will, muss bereits in seiner Rüge nach § 160 Abs. 3 GWB die Umstände darlegen, die den „Brückenschlag“ ins Vergaberecht tragen.
Im vorliegenden Fall hatte die Bietergemeinschaft diesen Bezug zur Kalkulationsunsicherheit erst im späteren Verlauf des Nachprüfungsverfahrens nachgeschoben. Das Gericht wertete dies als unzulässige Nachschiebung: Die ursprüngliche Rüge erschöpfte sich in der Behauptung eines allgemeinen Rechtsverstoßes, ohne den vergaberechtlichen Anknüpfungspunkt zu benennen. Der Nachprüfungsantrag war insoweit bereits unzulässig.
Hinzu kommt eine doppelte Präklusion: Der Senat sieht die nachgeschobene Rüge sowohl als verspätet im Sinne des § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB an – weil die Antragstellerin die kalkulatorischen Auswirkungen bereits bei ihrer ursprünglichen Rüge hätte erkennen müssen – als auch als aus den Vergabeunterlagen erkennbar im Sinne der Nr. 3 dieser Vorschrift, weshalb sie spätestens bis zum Ablauf der Angebotsfrist hätte erhoben werden müssen.
