Vorhaltekosten bei verzögerter Vergabe

Mit einem Urteil vom 26. April 2018 (VII ZR 81/17) hat sich der BGH erneut mit einer wichtigen Konstellation im Rahmen eines verzögerten Vergabeverfahrens auseinandergesetzt.

Es ging in diesem Verfahren um Vorhaltekosten im Rahmen einer öffentlichen Vergabe von Straßenbauarbeiten. Bei der öffentlichen Ausschreibung des Ausbaus der Autobahn A19 bot die Klägerin die Vorhaltung einer Stahlgleitwand für 588 Tage an. Der Einheitspreis belief sich auf EUR 1.184 pro Tag netto. In der Ausschreibung war ein Zeitraum der Leistungen von September 2004 bis April 2006 genannt. Der Beginn der Ausführungen der Arbeiten sollte spätestens 12 Tage nach Zuschlagserteilung erfolgen. Am 2. September 2004 endete die Binde- und Zuschlagsfrist. Auf Bitten der Beklagten wurde die Zuschlagsfrist mehrfach

verlängert. Dies erfolgte mit Zustimmung der Klägerin, der am 30. März 2006 der Zuschlag erteilt wurde.

Die Klägerin hatte allerdings bereits seit 2005 begonnen, die Stahlgleitwand auf anderen Baustellen einzusetzen. Sie musste daher die Wand bei einem Nachunternehmer anmieten. Die Klägerin verlangte Ersatz von Vorhaltekosten in Höhe von EUR 431.783,60 für die Dauer der Vorhaltung der Stahlgleitwand bis zur Zuschlagserteilung.

Der Bundesgerichtshof hat die Klage abgewiesen.

Nach den Grundsätzen, die der BGH bereits für verzögerte Vergabeverfahren entwickelt hat, kommt der Vertrag mit den ursprünglichen Vertragsbedingungen zustande. Wenn dies dazu führt, dass die Vertragsbestimmungen zur Bauzeit obsolet sind – weil die ursprüngliche Bauzeit bereits abgelaufen ist – müssen sich die Parteien auf eine neue Zeit einigen. Hieraus kann unter Umständen ein Mehrvergütungsanspruch in Anlehnung an die Grundsätze des § 2 Abs. 5 VOB/B folgen. Dieser bezieht sich allerdings nur auf die tatsächlichen Mehrkosten, die ursächlich auf die Verschiebung der Bauzeit zurückzuführen sind.

Hier liegt der Fall jedoch anders, da es um eine Störung der vorvertraglichen Rechtsbeziehung geht. Die eigentliche Bauzeit selbst hat sich insgesamt verschoben, jedoch nicht verlängert. Hierfür kann der Bauunternehmer insbesondere keine Entschädigung nach § 642 BGB verlangen, da zum Zeitpunkt der Entstehung der behaupteten Vorhaltekosten noch gar kein Vertrag bestanden hat.

Der BGH lehnt auch eine analoge Anwendung des § 642 BGB ab, da keine vergleichbare Interessenlage bestehe. Es handle sich um Kosten der Vertragsakquise und es bestehe ohnehin vor Zuschlag eine Ungewissheit darüber, ob der Zuschlag überhaupt erteilt werde.

Praxistipp

Zum einen ist Bietern im Vergabeverfahren stets zu raten, genauestens zu prüfen, inwieweit einer Bindefristverlängerung zugestimmt werden kann und welche Konsequenzen dies ggf. auf die Bauzeit und die Kosten haben könnte. Des Weiteren kann Bietern nicht empfohlen werden, vor Zuschlagserteilung selbst bei sicherer Erwartung der Erteilung des Zuschlags Personal oder Geräte vorzuhalten. Tatsächlich entstehende Mehrkosten, die erst nach Zuschlag entstehen, sind ggf. leichter durchzusetzen als vor Zuschlag entstehende Vorhaltekosten.

Fragen zu diesem Thema beantwortet Ihnen Thomas Herten gerne.