D&O-Versicherungsverträge sehen typischerweise einen Wissentlichkeitsausschluss vor, wonach für Versicherungsfälle, denen eine wissentliche Pflichtverletzung zugrunde liegt, kein Versicherungsschutz besteht. Die Darlegungs- und Beweislast für das Vorliegen eines solchen Ausschlusses trifft grundsätzlich den D&O-Versicherer. Da es sich bei der Wissentlichkeit um eine innere Tatsache handelt und man nicht einfach einen Blick in den Kopf der jeweiligen Person werfen kann, gestaltet sich der Nachweis dieses Risikoausschlusses in der Praxis häufig schwierig.
Versicherte stellen naturgemäß in Abrede, wissentlich ihre Pflichten verletzt zu haben. Gerade wegen der typischen Schutzbehauptung, erst gar nicht die jeweilige Pflicht gekannt zu haben, wurde in der jüngeren Vergangenheit lebhaft diskutiert, ob dem D&O-Versicherer Beweiserleichterungen zugutekommen, wenn es um die Verletzung elementarer beruflicher Pflichten (sog. Kardinalpflichten) geht, deren Kenntnis nach der Lebenserfahrung bei jedem Berufsangehörigen vorausgesetzt werden kann.
Mit Urteil vom 19. November 2025 (IV ZR 66/25) beschäftigte sich der BGH mit dem Wissentlichkeitsausschluss in Zusammenhang mit einer verspäteten Insolvenzantragsstellung. In Insolvenzfällen ist es typisch, dass der zur Stellung eines Insolvenzantrages verpflichtete Geschäftsleiter behauptet, im Pflichtverletzungszeitpunkt nicht gewusst zu haben, dass eine Insolvenzantragspflicht bestand und er keine die Insolvenzmasse schmälernden Zahlungen mehr an Gläubiger hätte vornehmen dürfen.
Aufgrund der Praxisrelevanz wurde die Veröffentlichung dieser Entscheidung mit sehr viel Spannung erwartet. Jeder, der auf eine Grundsatzentscheidung zu Kardinalspflichten und eine Konkretisierung der Anforderungen an den Nachweis des Wissentlichkeitsausschlusses gehofft hatte, dürfte nach der Veröffentlichung jedoch enttäuscht sein.
Worum ging es im dem durch den BGH zu entscheidenden Fall? Ein Insolvenzverwalter hatte ursprünglich gegenüber dem alleinigen Geschäftsführer und Gesellschafter der Insolvenzschuldnerin Ansprüche gemäß § 64 Satz 1 GmbHG a.F. wegen nach Eintritt der Insolvenzreife geleisteter Zahlungen klageweise geltend gemacht. In dem daraufhin geführten Haftungsprozess erging ein rechtskräftiges Versäumnisurteil gegen den Geschäftsführer. Auf dieser Grundlage ließ der Insolvenzverwalter einen Anspruch auf Freistellung gegen den D&O-Versicherer pfänden, bei dem die Insolvenzschuldnerin eine D&O-Versicherung unterhielt; versicherte Person war der Geschäftsführer.
In dem nunmehr geführten Deckungsprozess macht der Insolvenzverwalter den gepfändeten Freistellungsanspruch gegenüber dem D&O-Versicherer geltend. Der D&O-Versicherer verteidigt sich unter anderem mit dem Verweis auf die Ausschlussklausel in den Versicherungsbedingungen, der zufolge „Haftpflichtansprüche wegen vorsätzlicher Schadenverursachung oder durch wissentliches Abweichen von Gesetz, Vorschrift, Beschluss, Vollmacht oder Weisung oder durch sonstige wissentliche Pflichtverletzung durch eine versicherte Person“ ausgeschlossen sind.
In seinem Urteil vom 5. März 2025 (Az. 7 U 134/23) kam das OLG Frankfurt a.M. zu dem Ergebnis, dass der D&O-Versicherer jedenfalls aufgrund einer wissentlichen Pflichtverletzung des Geschäftsführers leistungsfrei sei. Der Geschäftsführer habe eine Kardinalpflicht verletzt, da er bei Eintritt der Insolvenzreife keinen Insolvenzantrag gestellt habe.
Von dem Geschäftsführer einer GmbH werde erwartet, dass er sich über die wirtschaftliche Lage der Gesellschaft stets vergewissere. Aus den vom Kläger vorgetragenen Umständen ergebe sich, dass der Geschäftsführer die die Zahlungsunfähigkeit begründenden Tatsachen gekannt bzw. sich der Kenntnis bewusst verschlossen habe (so die Zusammenfassung der Urteilsgründe durch den BGH). Das OLG Frankfurt a.M. schloss aus der Verletzung der vorgelagerten Insolvenzantragspflicht (§ 15a InsO) auf die Wissentlichkeit der Verletzung der Masseerhaltungspflicht, was in Fachkreisen in dieser Pauschalität größtenteils als zu weitgehend empfunden wurde.
Der BGH hat dieses Urteil aufgehoben und die Sache zur erneuten Verhandlung an das OLG Frankfurt a.M. zurückverwiesen.
Der BGH kam in seinem Urteil vom 19. November 2025 zu dem Ergebnis, dass der vom OLG Frankfurt a.M. angenommene Deckungsausschluss jedenfalls nicht mit der Begründung des OLG Frankfurt a.M. zu rechtfertigen ist. Insbesondere verweist der BGH auf folgende Gesichtspunkte:
1. Wissentlichkeit muss sich auf die haftungsbegründende Pflichtverletzung beziehen
Der BGH stellt klar, dass Risikoausschlussklauseln in allgemeinen Versicherungsbedingungen „nach ständiger Rechtsprechung des Senats eng und damit nicht weiter auszulegen [sind], als es ihr Sinn unter Beachtung ihres wirtschaftlichen Zwecks und der gewählten Ausdrucksweise erfordert“.
Die in den streitgegenständlichen D&O-Versicherungsbedingungen enthaltene Ausschlussklausel sei daher dahingehend auszulegen, dass die Wissentlichkeit gerade die Pflichtverletzung betreffen müsse, aufgrund derer die versicherte Person im konkreten Fall auf Schadensersatz für einen Vermögensschaden in Anspruch genommen wird. Nach diesem Maßstab habe das OLG Frankfurt a.M. keine wissentliche Pflichtverletzung festgestellt, die einen Deckungsausschluss rechtfertigen würde.
2. Verletzung der Insolvenzantragspflicht und des Zahlungsverbots nach Insolvenzreife sind nicht identisch
Der BGH führt aus, dass die vom OLG Frankfurt a.M. angenommene wissentliche Verletzung der Insolvenzantragspflicht gemäß § 15a Abs. 1 Satz 1 InsO sowie einer vorgelagerten Pflicht zur Beobachtung der wirtschaftlichen Lage der Gesellschaft nicht zugleich eine wissentliche Verletzung des Zahlungsverbots nach Insolvenzreife gemäß § 64 Satz 2 GmbHG a.F. begründe.
Nach § 64 Satz 2 GmbHG a.F. seien Zahlungen auch nach Eintritt der Insolvenzreife zulässig, sofern sie mit der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes vereinbar sind. Daher sei – so der BGH – „jede nach Insolvenzreife erfolgte Zahlung […] darauf zu prüfen, ob sie nach dieser Regelung verboten war“.
Ergänzend weist der BGH darauf hin, dass eine Verletzung der Insolvenzantragspflicht als solche noch keine Masseschmälerung in Höhe der geltend gemachten Zahlungsbeträge verursacht. Ein Beitrag zur Schadensentstehung in der Weise, dass eine pflichtgemäße Insolvenzantragstellung möglicherweise weitere Zahlungen durch den Geschäftsführer unmöglich gemacht hätte, sei nicht mit der unmittelbaren Verursachung des Vermögensschadens durch die Vornahme der Zahlungen nach Insolvenzreife gleichzusetzen.
3. Sich-Verschließen vor Kenntnis der Zahlungsunfähigkeit rechtfertigt wissentliche Pflichtverletzung nicht
Der BGH weist zudem darauf hin, dass die Feststellungen des OLG Frankfurt a.M. zur Kenntnis des Geschäftsführers von der Insolvenzreife nicht die Voraussetzungen einer wissentlichen Pflichtverletzung erfüllen. Eine solche wissentliche Pflichtverletzung setze voraus, dass der Versicherte „die von ihm verletzte Pflicht positiv gekannt und subjektiv das Bewusstsein gehabt haben [muss], gesetz-, vorschrifts- oder sonst pflichtwidrig zu handeln“.
Das OLG Frankfurt a.M. habe indes lediglich festgestellt, „dass sich der Geschäftsführer der Zahlungsunfähigkeit zumindest bewusst verschlossen habe“. Allein dies erlaube jedoch lediglich die Annahme eines bedingten Vorsatzes, nicht jedoch einer positiven Kenntnis und damit einer wissentlichen Pflichtverletzung.
Natürlich hat die Entscheidung nach Bekanntwerden vor allem bei Vertretern von Anspruchsstellern und Versicherten Zustimmung erhalten und bei Versicherern zunächst für Sorgenfalten gesorgt.
Nach Veröffentlichung der Entscheidung mehren sich jedoch die kritischen Stimmen. Die Entscheidung dürfte eher als Schelte der Vorinstanz und weniger als Grundsatzentscheidung zu werten sein. Die von der Praxis herbeigesehnte Klarstellung zur Darlegungs- und Beweislast bei Kardinalspflichten bietet die Entscheidung nicht. Vielmehr enthält die Entscheidung bereits bekannte Aspekte. Da die Entscheidung noch zum alten Recht, also § 64 GmbHG a.F., und nicht zum neuen § 15b InsO erging, dürfte die Entscheidung auch bereits überholt sein.
1. Bloße Wiedergabe der bisherigen Rechtsprechung
Die Entscheidung bringt inhaltlich keine neuen Erkenntnisse, sondern bestätigt lediglich bereits bekannte Grundsätze. Schon vor der Entscheidung des BGH war anerkannt, dass für den Versicherungsausschluss maßgeblich auf die haftungsbegründende Pflichtverletzung des Haftpflichtprozesses abzustellen ist. Ebenso wenig neu ist die Klarstellung, dass ein bloß bedingter Vorsatz (dolus eventualis) für die Annahme einer wissentlichen Pflichtverletzung nicht ausreichend ist.1
2. Keine Aussagen zu Folgen einer mitursächlichen Pflichtverletzung
In der Entscheidung unerwähnt bleibt die vom BGH selbst formulierte Ausnahme des Zusammentreffens mehrerer Pflichtverletzungen. Laut BGH (Beschluss vom 27.05.2015, Az. IV ZR 322/14) greift der Deckungsausschluss für Schadenverursachung durch wissentliche Pflichtverletzung auch dann, wenn derselbe Schaden nicht nur durch eine wissentliche Pflichtverletzung, sondern (möglicherweise) auch durch weitere, nicht wissentliche Pflichtverletzungen mitverursacht worden ist.
Bei Vorliegen einer wissentlichen Insolvenzverschleppung und anschließender nicht wissentlicher verbotenen Masseschmälerung wird derselbe Schaden durch eine wissentliche und eine nichtwissentliche Pflichtverletzung mitverursacht.2 Eine Auslegung des Leistungsausschlusses aus der maßgeblichen Sicht eines durchschnittlichen Versicherungsnehmers kann nur ergeben, dass Versicherungsleistungen schon dann ausgeschlossen sind, wenn ein Schaden durch eine wissentliche Pflichtverletzung mitverursacht ist.
Dies ergibt sich schon aus dem Wortlaut des Ausschlusses: „(…) durch wissentliches Abweichen von Gesetz (…)“. Das kann von Versicherungsnehmern nur so verstanden werden, dass alle Haftpflichtansprüche ausgeschlossen sind, die unmittelbar oder mittelbar durch wissentliches Abweichen von Gesetz entstehen. Auch wäre es sinnwidrig, wenn ein Geschäftsleiter, der gesteigert sorglos handelt – indem er sich durch bewusste Insolvenzverschleppung überhaupt erst die faktische Möglichkeit verschafft, fahrlässig Schäden, nämlich Masseschmälerungen durch verbotene Zahlungen, zu verursachen – dennoch Versicherungsschutz für diese Schäden genießen würde.
Zu berücksichtigen ist auch, dass bei Abstellen auf die Sicht des durchschnittlichen Versicherungsnehmers im Rahmen von D&O-Versicherungen nicht auf schutzbedürftige Wirtschaftslaien abzustellen ist, sondern es sich bei den Versicherungsnehmern um erfahrene Geschäftsleute handelt. Es ist nicht nachvollziehbar, warum ein solcher Geschäftsleiter davor geschützt werden sollte, nicht von der D&O-Versicherung gedeckt zu sein, wenn er zunächst eine Insolvenz bewusst verschleppt und anschließend wegen der dadurch verursachten Masseschmälerung haftbar gemacht wird.3
3. Rückschlüsse des BGH zum bewussten Sich-Verschließen
Fälschlicherweise und sich selbst widersprechend geht der BGH in seinem Urteil davon aus, dass das bewusste Sich-Verschließen einer Kenntnis nur die Annahme eines bedingten Vorsatzes erlaube. Dieser Rückschluss ist jedoch keineswegs zwingend.
Der BGH zieht aus der von ihm zitierten früheren BGH-Entscheidung (Beschluss vom 21.12.2023, Az. III ZR 21/23) einen falschen Schluss. Diese besagt nämlich nur, dass ein bedingter Vorsatz auch dann zu bejahen sein kann, wenn sich der Betreffende einer Kenntnis bewusst verschließt. Hieraus folgt jedoch gerade nicht, dass nicht auch ein höherer Vorsatzgrad möglich sein kann.
Dementsprechend hat der BGH bislang einen höheren Vorsatzgrad auch für möglich gehalten, etwa wenn er geurteilt hat, dass derjenige, der bewusst die Augen vor einer sich aufdrängenden Erkenntnis verschließt, „zumindest bedingt vorsätzlich“ handelt.4 Richtigerweise hat er in der Vergangenheit sogar ausdrücklich das bewusste Sich-Verschließen als dem „klaren bewussten Wissen von Tatsachen“ gleichstehend gewertet.5
4. Keine Aussagen zu Kardinalpflichten
Auf die Rechtsfigur der Kardinalpflicht, die das OLG Frankfurt a.M. zur Begründung der Wissentlichkeit der Pflichtverletzung herangezogen hat, geht der BGH mit keinem Wort ein. Somit bleibt offen, ob das Zahlungsverbot nach § 64 GmbHG a.F. bzw. nach § 15b InsO wie § 15a InsO eine Kardinalpflicht darstellt, die jeder Geschäftsführer zu kennen hat. Das Urteil des BGH lässt insoweit eine von vielen erhoffte Konkretisierung der Kardinalpflichten im Bereich der D&O-Versicherung vermissen.
Das Urteil des BGH ist ausschließlich zu § 64 GmbHG a.F. ergangen. Unter Geltung dieser Regelung ist es, wie der BGH ausführt, richtig, dass eine nach Ablauf der Insolvenzantragsfrist bewirkte Masseschmälerung nicht per se verboten war und der Geschäftsleiter somit trotz wissentlicher Insolvenzverschleppung der Meinung sein konnte, eine konkrete masseschmälernde Zahlung noch vornehmen zu dürfen.
§ 64 GmbHG a.F. wurde jedoch mit Wirkung ab dem 1.1.2021 durch § 15b InsO ersetzt. Für die neue Rechtslage nach § 15b InsO enthält das Urteil keine Aussage. Das Urteil kann nicht einfach auf die neue Rechtslage nach § 15b InsO übertragen werden. Im Gegenteil: Vielmehr dürfte die Entscheidung gerade wegen der Verankerung der Insolvenzantragspflicht nach § 15a InsO in § 15b Abs. 1 InsO gerade nicht auf die neue Rechtslage übertragbar sein.6
Gem. § 15b Abs. 3 InsO sind Zahlungen nach fruchtlosem Verstreichen lassen der Insolvenzantragsfrist in der Regel nicht mit der Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters vereinbar. Die Intention des Gesetzgebers zur Neuregelung war es, weiteren Anreiz für den Geschäftsleiter zur fristgerechten Insolvenzantragsstellung zu schaffen.7
Um diesen Anreiz nicht versicherungsrechtlich abzuschwächen, bedarf es des Risikoausschlusses wegen wissentlicher Pflichtverletzung sowie der Geltung einer sekundären Darlegungslast des Versicherungsnehmers. Hat der Geschäftsführer die Insolvenzantragsfrist wissentlich verstreichen lassen und anschließend die Masse geschmälert, trägt dieser die sekundäre Darlegungslast dafür, weshalb er trotz des § 15b Abs. 3 InsO zur Vornahme der jeweiligen Zahlungen berechtigt gewesen ist. Denn dieses in § 15b Abs. 3 InsO normierte regelmäßige Zahlungsverbot stellt ein starkes Indiz für die Wissentlichkeit einer anschließenden verboten Masseschmälerung dar.8
Beruht eine Masseschmälerungshaftung auf einer ab dem 1.1.2021 bewirkten Zahlung und gilt somit das neue Zahlungsverbot nach § 15b InsO, so kann also auch nach dem BGH-Urteil vom 19.11.2025 (das zu Masseschmälerungen ab diesem Zeitpunkt keine Festlegungen enthält) aus der wissentlichen Verletzung der Pflicht zur Stellung des Insolvenzantrags auf die Wissentlichkeit einer anschließenden verbotenen Masseschmälerung geschlossen werden.9
Inwieweit die Versicherer aufgrund des BGH-Urteils ihre Versicherungsbedingungen anpassen werden, bleibt abzuwarten. Vermutlich wird sich eine Verschärfung der Versicherungsbedingungen im Markt nicht durchsetzen lassen. Da die meisten marktüblichen Versicherungsbedingungen neben dem Risikoausschluss der wissentlichen Pflichtverletzung auch die vorsätzliche Schadensverursachung vorsehen, dürfte eine Anpassung der Versicherungsbedingungen allerdings auch nicht erforderlich sein.
Vielmehr ist zu erwarten, dass sich die Versicherer künftig vor allem auf den Risikoschluss der vorsätzlichen Schadensverursachungen berufen werden, der oftmals – beispielhaft – wie folgt geregelt ist:
„Der Versicherungsschutz bezieht sich nicht auf Haftpflichtansprüche wegen vorsätzlicher Schadenverursachung oder durch wissentliches Abweichen von Gesetz, Vorschrift, Beschluss, Vollmacht oder Weisung oder durch sonstige wissentliche Pflichtverletzung […].“
Der Ausschluss bei vorsätzlicher Schadensverursachung knüpft an den gesetzlichen Leistungsausschluss des § 103 VVG an. Der hierfür maßgebliche Vorsatzbegriff richtet sich nach den allgemeinen zivilrechtlichen Maßstäben.10 Anders als beim Ausschluss wegen wissentlicher Pflichtverletzung genügt für den Ausschluss des Versicherungsschutzes aufgrund vorsätzlicher Schadenverursachung daher bereits bedingter Vorsatz.11
Für einen Deckungsausschluss ist es daher ausreichend, dass der Versicherte die Pflichtverletzung mit bedingtem Vorsatz begeht und den Eintritt des Schadens zumindest billigend in Kauf nimmt.12 Der BGH stellt in seinem Urteil klar, dass das bewusste SichVerschließen vor der Gewissheit der Zahlungsunfähigkeit durch den Geschäftsführer jedenfalls bedingten Vorsatz begründet.13
Viel heiße Luft um nichts. Anders als erwartet, hat der BGH in seinem Urteil keine Aussagen zu Kardinalpflichten und Beweiserleichterungen hinsichtlich des Wissentlichkeitsausschlusses getroffen. Der BGH wiederholt lediglich knapp, was bereits zuvor in der ständigen Rechtsprechung geklärt war. Das Urteil des BGH ist eher als Schelte der Vorinstanz und nicht als Grundsatzentscheidung zu werten, was die dürftige Begründung des BGH-Urteils erklären könnte.
In der Praxis wird die Entscheidung vermutlich dazu führen, dass sich Versicherer bei der Prüfung der Deckung künftig neben der wissentlichen Pflichtverletzung vorsorglich vor allem auch auf die vorsätzliche Schadensverursachung konzentrieren werden. Da das Urteil zu § 64 GmbHG a.F. erging und das Zahlungsverbot zwischenzeitlich in § 15b InsO neu geregelt wurde, dürfte die Entscheidung des BGH wegen der Gesetzesänderung bereits überholt sein; dem Urteil sollte daher nicht allzu viel Bedeutung beigemessen werden.
Wie der dem BGH-Urteil zugrunde liegende Fall letztlich entschieden wird, ist weiterhin offen. Auch unter Berücksichtigung der vom BGH formulierten Maßstäbe kann das OLG Frankfurt a.M. im Rahmen der erneuten Verhandlung zu einem Deckungsausschluss wegen wissentlicher Pflichtverletzung gelangen, wenn der Sachverhalt eine entsprechende Bewertung zulässt.
Dr. Florian Weichselgärtner
Dieser Beitrag ist zuerst in der Versicherungspraxis, Ausgabe 03/2026, erschienen.
