Berlin/Mailand, 19. August 2026 - Die internationale Wirtschaftskanzlei ADVANT…
Vergangenen Samstag war ich im Supermarkt einkaufen. Obst, Gemüse, Milchprodukte habe ich schnell gefunden. Auch Dinge, wie Leinsamen geschrotet oder Kichererbsenaufstrich, die mir auf die Einkaufsliste gesetzt wurden, konnte ich finden. Ein Schnullerband in der Babyabteilung habe ich jedoch nicht gefunden. Einen Mitarbeiter, der gerade Waren eingeräumt hat, habe ich gefragt, ob der Supermarkt Schnullerbänder führt. Der Mitarbeiter meinte, dass er nicht für den Supermarkt arbeitet, sondern nur die Regale einräumt. Er konnte mir dennoch die Auskunft geben, dass Schnullerbänder nicht geführt werden. Dieser Einkauf hat mich rechtlich zum Nachdenken gebracht. Der Wareneinräumer in meinem Supermarkt, der wohl kein Arbeitnehmer des Supermarktes ist. Kein Einzelfall!
Liebe Leserin, lieber Leser,
für Unternehmen werden üblicherweise die Tätigkeiten von eigenen Arbeitnehmern erbracht. Es gibt aber zahlreiche rechtlich zulässige Gestaltungsmöglichkeiten, wie Dienstleistungen und Produktionsschritte, die nicht von eigenen Arbeitnehmern, sondern von Dritten erbracht werden. Es ist an die Leiharbeit, den Dienstvertrag, den Werkvertrag oder, wie es jetzt in aller Munde ist, an das Agile Arbeiten (Scrum) zu denken.
Arbeitnehmer ist, wer aufgrund eines privatrechtlichen Arbeitsvertrags im Dienste eines anderen zur Leistung weisungsgebundener, fremdbestimmter Arbeit in persönlicher Abhängigkeit verpflichtet ist. Für die Abgrenzung zu anderen Rechtsinstrumenten ist die vertragliche Verpflichtung zur Dienstleistung und die persönliche Abhängigkeit maßgeblich, d.h. die Weisungsgebundenheit. Arbeitnehmer sind sehr stark durch Rechtsprechung und Arbeitnehmerschutzgesetze, wie das Entgeltfortzahlungsgesetz, das Kündigungsschutzgesetz, das Bundesurlaubsgesetz, etc. geschützt.
Arbeitnehmerüberlassung liegt vor, wenn ein Arbeitgeber (Verleiher) einem Dritten (Entleiher) aufgrund vertraglicher Vereinbarung vorübergehend bei ihm angestellte Arbeiter oder Angestellte (Leiharbeitnehmer) zur Verfügung stellt und diese vom Entleiher nach seinen Vorstellungen und Zielen in seinem Betrieb, wie eigene Arbeitnehmer, eingesetzt werden. Wie bei einem "normalen" Arbeitsverhältnis sind die Arbeitskräfte in den Betrieb des Entleihers eingegliedert und unterstehen dessen Weisungen hinsichtlich der Arbeitsausführung. Der Unterschied zum normalen Arbeitsverhältnis ist, dass zwischen Leiharbeitnehmer und Entleiher kein Arbeitsverhältnis besteht. Die Arbeitnehmerschutzgesetze gelten auch für Leiharbeitnehmer, allerdings nur im Verhältnis zu deren Arbeitgeber, dem Verleiher. Der Entleiher ist hinsichtlich der Leiharbeitnehmer beispielsweise nicht an die Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall oder Kündigungsschutzfristen gebunden.
Das Gegenstück zur Arbeitnehmerüberlassung ist die Fremdvergabe von Tätigkeiten aufgrund von Werk- und Dienstverträgen. Gegenstand von Werk- und Dienstvertrag können die Herstellung oder die Veränderung einer Sache oder die Durchführung einer Arbeit oder Dienstleistung sein. Beim Werkvertrag ist der Erfolg des versprochenen Werkes geschuldet, beim Dienstvertrag ist lediglich die Durchführung der Dienstleistung geschuldet. Maßgeblicher Unterschied zum Arbeitsverhältnis ist, dass keine Weisungsabhängigkeit besteht und die Aufgaben nicht höchstpersönlich, sondern auch von Erfüllungsgehilfen erbracht werden können.
Die Freie Mitarbeit ist letztendlich ein Dienstverhältnis, in dem sich der freie Mitarbeiter verpflichtet – nicht wie ein Arbeitnehmer weisungsabhängig – sondern weisungsfrei eine bestimmte Tätigkeit für das Unternehmen zu erbringen. Die Abgrenzung zwischen Arbeitnehmer und freier Mitarbeit ist in der Praxis oft schwierig und es gibt zahlreiche gerichtliche Streitigkeiten um den Status.
Agiles Arbeiten ist eine Arbeitsmethode, mit der eigene Mitarbeiter und Fremdarbeitskräfte gemeinsam eingesetzt werden. Über einen eher kürzeren Zeitraum von maximal vier Wochen werden Arbeitsschritte von Mitarbeitern unterschiedlicher Unternehmen gemeinsam betreut. Dieses Agile Arbeiten wird mit dem aus dem American Football bekannten Begriff "Scrum" verglichen. Scrum bedeutet Gedränge und bezeichnet eine Spielform, in der Spieler beider Mannschaften um den Football rangeln. Scrum in Bezug auf das Agile Arbeiten bedeutet das Vorgehensmodell des Projekt- und Produktmanagements, mit dem in verschiedenen Rollen kreativ im Projekt zusammengearbeitet wird. Rechtlich ist dabei an sich "nur" zu beachten, dass nicht die Voraussetzungen einer der anderen Instrumente, wie das Arbeitsverhältnis, die Leiharbeit, das Werk- oder Dienstverhältnis oder die Freie Mitarbeit vorliegen.
Es gibt also viele Möglichkeiten des gemeinsamen Zusammenarbeitens. Die Frage wird sich am Ende insbesondere hinsichtlich der Abführung von Sozialversicherungsbeiträgen und der Anwendbarkeit der Arbeitnehmerschutzgesetze um die Frage drehen: (Arbeitnehmer) Sein oder (Arbeitnehmer) nicht Sein! Mein Schnullerband habe ich für meine Tochter übrigens immer noch nicht.
Herzliche (agile und arbeitsrechtliche) Grüße aus München
Ihr Dr. Erik Schmid
Sie haben Fragen zu diesem Thema? Wenden Sie sich gerne an Dr. Erik Schmid.
Hinweis: Dieser Blog-Beitrag ist bereits im arbeitsrechtlichen Blog von Dr. Erik Schmid im HJR-Verlag erschienen.
