Überwachung von Arbeitnehmern mit Software – ein Instrument gegen arbeitsvertragliche Pflichtverletzungen

Am 27. Juli 2017 hat das Bundesarbeitsgericht (2 AZR 681/16) entschieden, dass der verdeckte Einsatz von Software-Keylogger, mit dem alle Tastatureingaben an einem dienstlichen Computer eines Arbeitnehmers aufgezeichnet werden gemäß § 32 Abs. 1 BDSG¹ unzulässig ist. Die Überwachung von Arbeitnehmern mit einer solchen Software sei jedenfalls dann unzulässig, wenn kein begründeter Verdacht einer Straftat oder einer anderen schwerwiegenden Pflichtverletzung besteht. Eine unzulässige Überwachung des Arbeitnehmers führt zum Beweisverwertungsverbot. Ist die Überwachung von Arbeitnehmer mit Software damit am Ende?

Liebe Leserin, lieber Leser,

Der Entscheidung des BAG lag folgender Sachverhalt zu Grunde: Der Arbeitgeber installierte auf dem Dienst-PC des Arbeitnehmers eine Software, die sämtliche Tastatureingaben protokollierte und regelmäßig Bildschirmfotos fertigte. Eine Auswertung ergab, dass der Arbeitnehmer während der Arbeitszeit den Dienst-PC für private Zwecke nutzte. Der Arbeitnehmer wurde mit den Ergebnissen konfrontiert, räumte auch ein, den Dienst-PC privat genutzt zu haben, jedoch nur während seiner Pausen und auch nur im geringen Umfang. Aufgrund des gesammelten Bildmaterials der Software kündigte der Arbeitgeber den Arbeitnehmer außerordentlich fristlos.

Der Arbeitnehmer ist gegen die Kündigung mit Kündigungsschutzklage vorgegangen und hat in allen Instanzen Recht bekommen: Die Kündigung sei unwirksam. Dies wurde damit begründet, dass die durch den Keylogger gewonnenen Erkenntnisse über die Privattätigkeiten des Arbeitnehmers nicht im gerichtlichen Verfahren verwertet werden dürfen. Durch dessen Einsatz habe der Arbeitgeber das als Teil des allgemeinen Persönlichkeitsrechts gewährleistete Recht des Arbeitnehmers auf informationelle Selbstbestimmung verletzt (Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG). Eine Verletzung liege insbesondere deshalb vor, da die Überwachung „ins Blaue hinein“ erfolgte und kein konkreter Verdacht auf eine schwerwiegende Pflichtverletzung vorlag.

Keylogger oder sonstige softwarebasierte Überwachungsmöglichkeiten sind damit auch unter Berücksichtigung der aktuellen BAG-Entscheidung geeignet die Pflichtverletzungen von Arbeitnehmern nachzuweisen und im Rahmen von arbeitsgerichtlichen Streitigkeiten zu beweisen, wenn ein auf Tatsachen beruhender Verdacht einer Straftat oder einer anderen schwerwiegenden Pflichtverletzung vorliegt. Es ist dabei insbesondere an Straftaten/Pflichtverletzungen, wie Arbeitszeitbetrug, Verrat von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen, Besuch von verbotenen Internetseiten (z.B. fremdenfeindlich, verfassungsfeindlich, gewaltverherrlich, pornographischem) oder umfangreiche private Nutzung der dienstlichen Infrastruktur während der Arbeitszeit zu denken.

In der Praxis geht es jedoch meist nicht um ein bereits bestehender „auf Tatsachen beruhender Verdacht einer Straftat oder einer anderen schwerwiegenden Pflichtverletzung“, wie es das BAG so schön formuliert. In der Praxis geht es oft jedoch gerade darum, aus einem anonymen Hinweis oder einem anfänglichen Verdacht den Arbeitnehmer zu „überführen“. Das BAG verbietet ohne konkreten Verdacht den Einsatz solcher Software-Instrumente nicht, sondern nur deren Verwertung.

Ich empfehle deshalb in der Praxis wie folgt vorzugehen: Soweit es keine anderen Möglichkeiten gibt, die Pflichtverletzung des Arbeitnehmers durch andere Mittel nachzuweisen, kann weiterhin die Überwachung mittels Software genutzt werden. Bestehen dann Bedenken gegen die Verwertbarkeit der gewonnenen Erkenntnisse vor Gericht, sollte der Arbeitnehmer in einem Gespräch mit den über die Software-Überwachung gewonnenen Erkenntnissen konfrontiert werden. Das Gespräch sollte von der Arbeitgeberseite mindestens zu zweit geführt werde, um einen Zeugen zu haben. Dem Arbeitnehmer muss deutlich vor Augen geführt werden, dass der Arbeitnehmer eine gravierende Pflichtverletzung oder Straftat begangen hat. Gegenüber dem Arbeitnehmer muss Druck aufgebaut werden (ggf. Strafanzeige, Kündigung, Schadensersatz) damit der Arbeitnehmer kooperiert, mögliche „Mittäter“ nennt und die Pflichtverletzungen bestätigt.

Die Praxis zeigt, dass Arbeitnehmer oftmals aufgrund des schlechten Gewissens oder/und aufgrund der aus ihrer Sicht ausweglosen Situation die Pflichtverletzung/Straftat gestehen. Dies führt dann zu zwei großen Vorteilen für die Arbeitgeberseite:

• es besteht ein Geständnis des Arbeitnehmers,
• es existiert ein zulässiger und auch nach der Rechtsprechung des BAG verwertbarer Beweis für die Pflichtverletzung des Arbeitnehmers: der Zeuge, der bei der Anhörung anwesend war.

Auf die möglicherweise unzulässige und nicht vor Gericht verwertbare Software-Überwachung kommt es dann nicht mehr an.

Wenn Sie Fragen zu diesem Thema haben, wenden Sie sich bitte an Herrn Dr. Erik Schmid.

_{Hinweis: Dieser Blog-Beitrag ist bereits im arbeitsrechtlichen Blog von Dr. Erik Schmid im HJR-Verlag erschienen.}

^[1] § 32 Abs. 1 BDSG: (1)Personenbezogene Daten eines Beschäftigten dürfen für Zwecke des Beschäftigungsverhältnisses erhoben, verarbeitet oder genutzt werden, wenn dies für die Entscheidung über die Begründung eines Beschäftigungsverhältnisses oder nach Begründung des Beschäftigungsverhältnisses für dessen Durchführung oder Beendigung erforderlich ist. (2)Zur Aufdeckung von Straftaten dürfen personenbezogene Daten eines Beschäftigten nur dann erhoben, verarbeitet oder genutzt werden, wenn zu dokumentierende tatsächliche Anhaltspunkte den Verdacht begründen, dass der Betroffene im Beschäftigungsverhältnis eine Straftat begangen hat, die Erhebung, Verarbeitung oder Nutzung zur Aufdeckung erforderlich ist und das schutzwürdige Interesse des Beschäftigten an dem Ausschluss der Erhebung, Verarbeitung oder Nutzung nicht überwiegt, insbesondere Art und Ausmaß im Hinblick auf den Anlass nicht unverhältnismäßig sind.