Kündigung ohne KSchG? – Im Kleinbetrieb und während der Wartefrist möglich!

Von Arbeitnehmern geliebt, von Arbeitgebern gefürchtet: das deutsche Kündigungsschutzgesetz (KSchG). Nach dem KSchG werden Arbeitnehmer in Deutschland vor

(sozial) unberechtigten Kündigungen geschützt. Die Hürde für Arbeitgeber, wirksame Kündigungen von Arbeitsverhältnissen auszusprechen, liegt durch das KSchG bereits sehr hoch und wird durch die Rechtsprechung noch höher gelegt. Kein Wunder, dass eine Vielzahl der Kündigungsschutzprozesse nicht durch Urteil enden, sondern durch Vergleich und Zahlung einer Abfindung an den Arbeitnehmer für den Verlust des Arbeitsplatzes.

Liebe Leserin, lieber Leser, die ordentliche Kündigung eines Arbeitsverhältnisses ist – wie es in § 1 KSchG etwas verklausuliert lautet - rechtsunwirksam, wenn sie sozial ungerechtfertigt ist. Konkret bedeutet dies, dass Kündigungen aufgrund des Kündigungsschutzgesetzes einen Grund (soziale Rechtfertigung) benötigen. Der abschließende Katalog sieht folgende drei Gründe vor:

• personenbedingt (z.B. „Krankheit“),
• verhaltensbedingt (z.B. Arbeitszeitbetrug, Diebstahl oder Beleidigung) und
• betriebsbedingt (Wegfall des Arbeitsplatzes).

Für die Arbeitgeberseite sind Kündigungen ohne Geltung des Kündigungsschutzgesetzes eine Wunschvorstellung. Denn ohne Geltung des KSchG wären Kündigungen nur ausnahmsweise unwirksam bei Verstößen gegen Formvorschriften (z.B. Schriftform, Vertretungsmacht), bei Verstößen gegen ein gesetzliches Verbot (§ 134 BGB) oder bei Verstößen gegen Treu und Glauben (§ 242 BGB). Damit liegt die Hürde für die Wirksamkeit bei Kündigungen ohne Anwendbarkeit des KSchG sehr tief. Ein Ausschluss oder eine Einschränkung des KSchG zu Lasten der Arbeitnehmer ist nicht zulässig. Damit stellt sich die Frage: sind Kündigungen auch ohne Kündigungsgründe und Geltung des Kündigungsschutzgesetzes möglich? Ja, im Kleinbetrieb und während der Wartefrist.

Der Schutz der Arbeitnehmer vor sozial ungerechtfertigten Kündigungen des Arbeitgebers entsteht erst nach Ablauf der Wartefrist. Die Wartefrist bedeutet, dass das KSchG erst zur Anwendung kommt, wenn das Arbeitsverhältnis in demselben Betrieb oder Unternehmen länger als sechs Monate ununterbrochen bestanden hat. Die Wartefrist beginnt mit dem Beginn des Arbeitsverhältnisses. Die Wartefrist ist unabhängig von der Probezeit. Die Wartefrist nach dem KSchG gilt auch ohne vertragliche Vereinbarung. Die Probezeit muss hingegen vereinbart werden und bedeutet nur, dass während der Probezeit von maximal sechs Monaten die Kündigungsfrist auf zwei Wochen verkürzt wird. Die Wartefrist kann nicht wirksam verlängert, aber zu Gunsten der Arbeitnehmer verkürzt oder ausgeschlossen werden.

Ich werde in der Praxis oft von Arbeitgebern gefragt, ob das Arbeitsverhältnis mit einem Mitarbeiter, mit dem „es nicht so richtig passt“ kurz vor Ablauf der Wartefrist gekündigt werden soll oder ob es weiter „probiert“ werden soll. Meine Antwort aus rechtlicher Sicht ist eindeutig: Kündigung! Das KSchG greift noch nicht und eine Beendigung des Arbeitsverhältnisses nach Ablauf der Wartefrist ist für den Arbeitgeber viel schwieriger und damit viel teurer. Aus tatsächlicher Sicht kommt es auf den Einzelfall an, ob es dauerhaft nicht passt oder ob der Mitarbeiter nur etwas mehr Zeit benötigt, die von ihm erhoffte Leistung noch abzurufen. Oft beobachte ich, dass die Zusammenarbeit auch dauerhaft nicht funktioniert, wenn es bereits innerhalb der ersten sechs Monaten Schwierigkeiten gibt.

Eine Verlängerung der Wartefrist gibt es zwar nicht, aber von der Rechtsprechung wird folgendes Konstrukt akzeptiert: Es erfolgt eine Kündigung innerhalb der Wartefrist und damit ohne Geltung des KSchG. Die Kündigung wird mit einer längeren Kündigungsfrist ausgesprochen (maximal drei Monate), damit endet das Arbeitsverhältnis nicht nach sechs, sondern längstens nach neun Monaten. Der Mitarbeiter hat damit Zeit sich weiter zu bewähren. Klappt es, wird das Arbeitsverhältnis fortgesetzt, klappt es nicht, endet das Arbeitsverhältnis aufgrund der Kündigung während der Wartefrist.

Der Schutz der Arbeitnehmer nach dem KSchG entsteht – auch nach Ablauf der Wartefrist -

nicht in sog. Kleinbetrieben. Nach der Kleinbetriebsklausel (§ 23 Abs. 1 KSchG) greift der Kündigungsschutz des KSchG nur, wenn der Betrieb in der Regel mehr als zehn Arbeitnehmer beschäftigt. Teilzeitbeschäftigte werden wie folgt berücksichtigt:

• bei einer regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit von bis zu 20 Stunden: 0,5
• bei einer regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit von bis zu 30 Stunden: 0,75
• ab einer regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit von über 30 Stunden: 1,0.

Auch in Kleinbetrieben gilt das KSchG nicht und Kündigungen sind nur ganz ausnahmsweise unwirksam, wenn sie z.B. missbräuchlich sind. Von der Literatur und von Arbeitnehmeranwälten wird immer wieder versucht, Bedenken an der Kleinbetriebsklausel zu schüren, insbesondere wenn zwar der Betrieb in der Regel nicht mehr als zehn, also mindestens 10,25 Arbeitnehmer beschäftigt, das zugehörige Unternehme oder der Konzern aber mehrere tausend Arbeitnehmer beschäftigen. Dann sei ein Berufen des Arbeitgebers auf den Kleinbetrieb unwirksam. Das BAG hat in der Entscheidung vom 02. März 2017 (AZR 427/16) – aus Arbeitgebersicht in erfreulicher Weise - erneut klargestellt, dass ausschließlich auf den Betrieb und nicht das Unternehmen oder den Konzern abzustellen ist. Der Betriebsbezug ist verfassungsrechtlich unbedenklich.

Soweit der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis mit einem Mitarbeiter beenden möchte und die Möglichkeit besteht, die Kündigung noch in der Wartefrist oder im Kleinbetrieb auszusprechen, sollte diese Chance unbedingt genutzt werden.

Wenn Sie Fragen zu diesem Thema haben, kontaktieren Sie bitte Herrn Dr. Erik Schmid.

_{Hinweis: Dieser Blog-Beitrag ist bereits im arbeitsrechtlichen Blog von Dr. Erik Schmid im HJR-Verlag erschienen.}