Zwischen der typisch stillen Beteiligung an einer GmbH und an einer AG bestehen signifikante Unterschiede, die in der Praxis nicht immer beachtet werden. Dies verdeutlicht der Fall den das Landgericht München I unlängst zu entscheiden hatte (Urt. v. 25.08.2023, 5 HKO 4013/22).
Bei der typisch stillen Beteiligung beteiligt sich eine Person oder ein Unternehmen als stiller Gesellschafter am Handelsgewerbe einer Gesellschaft. Die Bezeichnung „still“ rührt daher, dass der stille Gesellschafter nach der Vorstellung des Gesetzgebers, anders als bei einer offenen Beteiligung, im Außenverhältnis grundsätzlich nicht in Erscheinung tritt. Er und die Gesellschaft bilden lediglich eine sogenannte Innengesellschaft, die auf einem Gesellschafts- und Beteiligungsvertrag beruht.
Im Gesetz finden sich nur wenige Regelungen zur stillen Gesellschaft, insbesondere in den §§ 230 ff. HGB. Prägendes Element jeder typisch stillen Beteiligung ist die Beteiligung des stillen Gesellschafters am Gewinn der Gesellschaft, im Gegenzug für die Leistung seiner Einlage (§ 231 HGB). Grundsätzlich ist der stille Gesellschafter bis zur Höhe der Einlage auch am Verlust der Gesellschaft beteiligt (§ 232 Abs. 2 HGB), was jedoch durch den Gesellschafts- und Beteiligungsvertrag ausgeschlossen werden kann. Der typisch stille Gesellschafter hat zwar Informationsrechte gegenüber der Gesellschaft, in aller Regel aber weder ein Stimmrecht noch Einflussnahmemöglichkeiten auf die Geschäftsführung. Er nimmt damit zwar am wirtschaftlichen Erfolg der Gesellschaft teil, kann hierauf aber keinen Einfluss nehmen.
Aufgrund der vorgenannten Merkmale handelt es bei der typisch stillen Gesellschaft regelmäßig um einen Teilgewinnabführungsvertrag im Sinne des § 292 Abs. 1 Nr. 2 AktG. Obwohl die Vorschrift aus dem Aktienrecht stammt, ist allgemein anerkannt, dass Teilgewinnabführungsverträge auch mit einer GmbH abgeschlossen werden können. Sowohl die Voraussetzungen als auch die Rechtsfolgen unterscheiden sich dabei zwischen GmbH und AG allerdings deutlich, was damit auch Auswirkungen auf die stille Beteiligung hat.
Bei einer GmbH ist die typisch stille Beteiligung eine relativ häufig anzutreffende Form der Finanzierung. Neben klassischen Investoren beteiligen sich oft auch Banken, zumeist mittelbar über eigene Beteiligungsgesellschaften, auf diese Weise an Unternehmen. Attraktiv ist die typisch stille Beteiligung an einer GmbH vor allem deshalb, weil sie unkompliziert ist.
Zur Begründung der typisch stillen Beteiligung reicht ein formloser Gesellschafts- und Beteiligungsvertrag zwischen der Gesellschaft und dem stillen Gesellschafter aus. Zu Dokumentations- und Nachweiszwecken wird dieser in der Praxis in aller Regel zwar schriftlich abgeschlossen. Zwingend ist dies jedoch nicht. Nach herrschender Auffassung bestehen ansonsten keine weiteren Wirksamkeitsvoraussetzungen; zumindest dann nicht, wenn die typisch stille Beteiligung keine satzungsändernde oder satzungsüberlagernde Wirkung hat, insbesondere das Gewinnbezugsrecht der Gesellschafter nicht einschränkt, und auch nicht der Großteil der Gewinne der Gesellschaft an den stillen Gesellschafter abzuführen ist. Hier existieren zwar keine starren Grenzwerte. Regelmäßig dürfte dies jedoch erst jenseits der 50 % der Fall sein. Im Innenverhältnis sollte die Gesellschaft vor Begründung einer typisch stillen Gesellschaft trotzdem stets einen entsprechenden Gesellschafterbeschluss herbeiführen. Gleiches gilt bei einer Änderung der typisch stillen Beteiligung, wenngleich auch hier grundsätzlich keine besonderen Wirksamkeitsanforderungen existieren.
Der gesetzgeberischen Vorstellung entsprechend, bleibt der stille Gesellschafter damit anonym. Das macht die typisch stille Beteiligung an einer GmbH vor allem für Investoren attraktiv, die am wirtschaftlichen Erfolg der Gesellschaft partizipieren, aber nicht nach außen in Erscheinung treten wollen.
Anders sieht es bei der AG aus, bei der es einige signifikante Unterschiede gibt. Diese beruhen auf der Einordnung der typisch stillen Beteiligung als Teilgewinnabführungsvertrag, weshalb bei der AG die Vorschriften der §§ 291 ff. AktG zur Anwendung gelangen.
Im Gegensatz zur GmbH muss der Gesellschafts- und Beteiligungsvertrag bei der AG schriftlich abgeschlossen werden und bedarf zur Wirksamkeit der Zustimmung der Hauptversammlung. Darüber hinaus muss die stille Beteiligung zwingend in das Handelsregister der Gesellschaft eingetragen werden – und ist entsprechend nicht „still“, sondern für jeden Interessierten erkennbar. Erst mit der Eintragung in das Handelsregister wird die typisch stille Beteiligung wirksam. Darüber hinaus bedarf nicht nur der Abschluss, sondern auch jede Änderung des Gesellschafts- und Beteiligungsvertrags der Zustimmung der Hauptversammlung und der Eintragung in das Handelsregister. Die strengen Anforderungen an die Wirksamkeit dienen vor allem dem Schutz der Aktionäre und Gläubiger der Gesellschaft, der bei der AG deutlich stärker ausgeprägt ist als bei der GmbH.
Da bei der AG die vom Gesetzgeber intendierte Anonymität verloren geht, ist es daher kein Zufall, dass die typisch stille Beteiligung an einer AG in der Praxis weit weniger verbreitet ist als bei einer GmbH.
Wie sich die Unterschiede zwischen der stillen Beteiligung an einer GmbH und an einer AG auswirken können, illustriert der Fall, der unlängst vom Landgericht München I entschieden wurde (Urt. v. 25.08.2023, 5 HKO 4013/22).
Dort hatte eine GmbH mit einem stillen Gesellschafter einen schriftlichen Gesellschafts- und Beteiligungsvertrag über eine typisch stille Beteiligung abgeschlossen, bei dem eine Gewinn- aber keine Verlustbeteiligung vorgesehen war. Als die Gesellschaft später ihre Rechtsform von einer GmbH in eine AG änderte, wurde die typisch stille Beteiligung zwar wie bisher weitergeführt, aber nicht ins Handelsregister eingetragen. Anschließend wurde der Gesellschafts- und Beteiligungsvertrag dahingehend geändert, dass der stille Gesellschafter künftig auch am Verlust der Gesellschaft bis zu einem Maximalbetrag teilnehmen sollte. Diese Änderung wurde ebenfalls nicht in das Handelsregister eingetragen und es erfolgte auch keine Zustimmung der Hauptversammlung. Als die Verlustbeteiligung des stillen Gesellschafters dann im Jahresabschluss der Gesellschaft berücksichtigt wurde, klagte ein Aktionär auf die Feststellung der Nichtigkeit des Jahresabschlusses.
Das Landgericht München I gab dem klagenden Aktionär recht. Es entschied, dass im Jahresabschluss fehlerhaft die Verpflichtung zum Verlustausgleich durch den stillen Gesellschafter berücksichtigt wurde. Statt einer entsprechenden Forderung hätte eine Verbindlichkeit, nämlich der Vergütungsanspruch des stillen Gesellschafters gebucht werden müssen. Der Jahresabschluss sei daher nichtig.
In seiner Begründung führt das Gericht aus, dass die Änderung des Gesellschafts- und Beteiligungsvertrags unwirksam sei, da weder eine Zustimmung der Hauptversammlung vorliege noch eine Eintragung der Änderung ins Handelsregister erfolgt sei. Zwar sei auch bereits die stille Beteiligung an sich nicht im Handelsregister eingetragen. Dies berühre dennoch die Wirksamkeit der typisch stillen Beteiligung nicht, da der Gesellschafts- und Beteiligungsvertrag seinerzeit wirksam mit der Gesellschaft abgeschlossen wurde. Die zwischenzeitlich erfolgte Änderung der Rechtsform von einer GmbH in eine AG habe nicht zur Beendigung der typisch stillen Beteiligung geführt, da die Gesellschaft als Rechtsträger weiterhin Vertragspartei geblieben sei. Vor dem Hintergrund der Vertragskontinuität sei die Handelsregistereintragung daher zu keiner Zeit Wirksamkeitsvoraussetzung gewesen.
Für die Änderung des Gesellschafts- und Beteiligungsvertrags gelte dies hingegen nicht. Da die Änderung nach der Umwandlung in eine AG erfolgte, seien die Vorschriften des Aktienrechts insoweit uneingeschränkt anzuwenden. Daher sei sowohl ein entsprechender Hauptversammlungsbeschluss als auch die Eintragung der Änderung in das Handelsregister erforderlich gewesen. Da beides nicht vorliege, habe dies zur Folge, dass die durch die Änderungsvereinbarung beabsichtigte Verlustbeteiligung des stillen Gesellschafters nichtig sei.
Wie der Fall verdeutlicht, werden die Unterschiede zwischen der typisch stillen Beteiligung an einer GmbH und an einer AG in der Praxis nicht immer beachtet, was sowohl für die Gesellschaft als auch für den stillen Gesellschafter sensible Folgen haben kann. Gerade in Umwandlungsfällen sollten die Auswirkungen auf bestehende oder geplante stille Beteiligungen daher stets in den Blick genommen werden.
