Ausgliederung nur nach den Regelungen des Umwandlungsrechts, insbesondere notariell beurkundeter Verzicht auf Anteilsgewährung
Anmerkung zum Beschluss des Kammergerichts vom 16. Juni 2025 – 22 W 11/25, NZG 2025, 1239
Mit einem notariell beurkundeten Ausgliederungsvertrag sollte ein einzelkaufmännisches Geschäft auf eine GmbH ausgegliedert werden. Vorgesehen war die Erhöhung des Stammkapitals der Gesellschaft um EUR 100 und eine entsprechende Änderung der Satzung. Das einzelkaufmännische Geschäft sollte im Wege eines Sachagios übertragen werden. Eine ausdrückliche Erklärung zum Verzicht auf Anteilsgewährung war nicht enthalten. Das Registergericht hat die Handelsregistereintragung der Ausgliederung abgelehnt.
Es ging um die Frage einer – unzulässigen – Vermengung einer Kapitalerhöhung zum Zwecke der Ausgliederung mit einer Barkapitalerhöhung.
Das Kammergericht hält zunächst fest: Wenn das vom Einzelkaufmann betriebene Unternehmen nach § 152 Satz 1 UmwG aus dessen Vermögen ausgegliedert und durch eine bestehende GmbH übernommen werden soll (Ausgliederung zur Aufnahme), sei bei der GmbH grundsätzlich das Kapital zu erhöhen, um dem ausgliedernden Einzelkaufmann eine wertentsprechende Beteiligung an der GmbH zukommen zu lassen. Die Notwendigkeit einer Kapitalerhöhung sei allerdings nicht zwingend. Der Berechtigte könne auf sie verzichten. Dies erfordere allerdings, worauf auch das AG hingewiesen habe, eine notariell beglaubigte Verzichtserklärung.
Werde jedoch eine Barkapitalerhöhung mit der Verpflichtung zur Einbringung von Vermögenswerten im Wege des Sachagios vereinbart, seien die entsprechenden Vermögenswerte im Wege der Einzelübertragung auf die GmbH zu übertragen. Die Übertragung von Verbindlichkeiten des übertragenen Unternehmens erfordere eine Genehmigung durch jeden einzelnen Gläubiger.
Danach sei es unzulässig, eine Ausgliederung als Sachagio zu vereinbaren, ohne die Regelungen des Ausgliederungsrechts einzuhalten, so dass für einen Verzicht auf eine Kapitalerhöhung eine entsprechende Erklärung in notariell beurkundeter Form erforderlich sei. Dies ergebe sich auch daraus, dass die Regelungen des Umwandlungsrechts zwingend sind. Es folge aber auch aus der Tatsache, dass die Einbringung des einzelkaufmännischen Unternehmens eine Verfügung darstelle, die aus Gründen der Rechtssicherheit dem sachenrechtlichen numerus clausus unterliege. Eine von den gesetzlichen Regeln wie § 415 BGB abweichende Gestaltung, wie etwa eine entsprechende Anwendung des § 131 Abs. 1 Nr. 1 UmwG, sei danach nicht möglich.
Zunächst steht die Entscheidung in einer Linie mit einer nahezu genau ein Jahr älteren Entscheidung des OLG Celle (Beschluss vom 13. Juni 2024, 9 W 37/24, NZG 2024, 1041. Nach der Entscheidung des OLG Celle dürfte die Ausgliederung des Betriebs aus dem Einzelkaufmann gemäß §§ 123 ff. UmwG zwecks Aufnahme und Übertragung in das GmbH-Vermögen, das nicht Stammkapital ist, mit der zwingenden Vorgabe des § 126 Nr. 2 UmwG nicht in Einklang stehen. Danach muss die Übertragung der Gesamtheit des ausgegliederten Vermögens "gegen" Gewährung von Anteilen oder Mitgliedschaften am übernehmenden Rechtsträger erfolgen, woran es bei der gewählten Gestaltung (Barkapitalerhöhung mit Sachagio) fehlen dürfte: Für die Übernahme der Ausgliederung würden keine Anteile gewährt; diese würden vielmehr allein für die Erhöhung des Stammkapitals ausgegeben.
Beide Gerichte ziehen nicht in Zweifel, dass es mehrere Wege gibt, ein – in beiden Fällen bislang einzelkaufmännisches – Unternehmen auf ein anderes Unternehmen – hier jeweils eine Kapitalgesellschaft – zu übertragen.
Zum einen besteht die Möglichkeit, eine Sachkapitalerhöhung zu beschließen; Gegenstand der Sacheinlage ist dann das zu übertragende Unternehmen. Die Einbringung der zu dem Unternehmen zählenden Vermögenswerte erfolgt im Wege der Einzelrechtsnachfolge, d.h. Sachen sind zu übereignen, Forderungen abzutreten und Verträge sowie Verbindlichkeiten mit Zustimmung der Vertragspartner bzw. der Gläubiger zu übertragen. Ein solches Vorgehen erfordert einen Werthaltigkeitsnachweis, in der Regel eine sog. Werthaltigkeitsbescheinigung, die belegt, dass der Wert des einzubringenden Unternehmens dem der beschlossenen Sacheinlage mindestens entspricht.
Der Werthaltigkeitsnachweis im Sinne einer Unternehmensbewertung lässt sich vermeiden, wenn eine ganz ähnliche Konstruktion gewählt wird, und zwar eine Barkapitalerhöhung in meist sehr überschaubarer Höhe, die mit einem Sachagio verbunden wird. Auch hier erfolgt die Übertragung im Wege der Einzelrechtsnachfolge. Gesellschaftsrechtlich stünde auch eine bloße Dotierung der freien Kapitalrücklage als anderen Zuzahlungen, die Gesellschafter in das Eigenkapital leisten (§ 272 Abs. 2 Nr. 4 HGB), zur Verfügung. Hier können auch Sachleistungen erbracht werden.
Daneben steht mit der Ausgliederung nach § 123 Abs. 3 UmwG ein gänzlich anderes Instrument zur Verfügung. Die Übertragung der auszugliedernden Vermögensgegenstände – hier des Unternehmens – erfolgt im Wege der partiellen Gesamtrechtsnachfolge (§ 131 Abs. 1 Nr. 1 UmwG). Die gesamtrechtsnachfolge ist deshalb "partiell", weil sie sich nur auf den übertragenen Teil des Vermögens bezieht. Bei Übertragung eines einzelkaufmännischen Unternehmens wird nur dieses oder auch nur Teile des Unternehmens übertragen, nicht etwa beispielsweise das Privatvermögen. Die Gesamtrechtsnachfolge bezieht sich – partiell – nur auf die übertragenen Gegenstände. Neben der Gesamtrechtsnachfolge ist das grundsätzlich fehlende Erfordernis einer besonderen Werthaltigkeitsbescheinigung ein weiterer Vorteil. Es genügt eine Bilanz als Schlussbilanz, deren Stichtag bei Anmeldung der Ausgliederung nicht mehr als acht Monate zurückliegen darf. Selbstverständlich muss die Stammeinlage gedeckt sein. Gegenleistung für die Übertragung des Unternehmens als Sachgesamtheit ist nach § 123 Abs. 3 UmwG die Gewährung von Anteilen. Es besteht also ein Gegenseitigkeitsverhältnis zwischen der Übertragung von Vermögensgegenständen im Wege der Ausgliederung und der Gewährung von Anteilen. Es ist daher folgerichtig von dem Kammergericht wie auch von dem OLG Celle, dieses Gegenseitigkeitsverhältnis bei einer Barkapitalerhöhung mit Sachagio zu verneinen und mit dem Kammergericht von einer unzulässigen Vermengung zu sprechen. Indes ist eine Kapitalerhöhung bei der Ausgliederung, wie das Kammergericht ausführt, nicht zwingend geboten. § 125 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 UmwG ermöglicht den Verzicht auf eine Kapitalerhöhung sowohl bei der GmbH (§ 54 Abs. 1 Satz 3 UmwG) als auch bei der AG (§ 68 Abs. 1 Satz 3 UmwG) als übernehmender Gesellschaft. Dies wurde erst durch das Gesetz zur Umsetzung der Umwandlungsrichtlinie (UmRUG), in Kraft getreten 2023, so ausdrücklich geregelt. Es bleibt allerdings dabei, dass die Verzichtserklärungen notariell zu beurkunden sind.
Die Praxis wird unabhängig davon, ob die Entscheidungen begrüßt werden oder nicht, hiermit leben müssen, auch für Zwecke steuerlicher Gestaltungen (vgl. Woinar, DStR 2025, 1768).
Es bleibt zunächst die Auswahlmöglichkeit zwischen Sachkapitalerhöhung und Barkapitalerhöhung mit Sachagio. In beiden Fällen sind die einzubringenden Gegenstände im Wege der Einzelrechtsnachfolge zu übertragen.
Daneben besteht die Möglichkeit einer Ausgliederung nach dem UmwG, d.h. unter Nutzung einer partiellen Gesamtrechtsnachfolge. Hier besteht wiederum die Möglichkeit, die Ausgliederung gegen Gewährung von Anteilen durchzuführen; dies ist der gesetzliche Regelfall. Daneben besteht die Möglichkeit, dass die von einer Anteilsgewährung durch notariell beurkundete Verzichtserklärungen abgesehen wird.
Auf welchem Wege kam es zu der Entscheidung des Kammergerichts? Ausgangspunkt war das Registerverfahren, mit dem die Ausgliederung zur Eintragung in das Handelsregister angemeldet wurde. In diesem Verfahren erließ das Registergericht eine Zwischenverfügung, die mit der Beschwerde angegriffen wurde. Nachdem das Amtsgericht der Beschwerde nicht abgeholfen hat, wurde die Sache dem erkennenden Senat zur Entscheidung vorgelegt.
Dr. Winfried Richardt
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