Von den ausgezeichneten Anwältinnen und Anwälten wurden 60 in der Kategorie "Best Lawyers" und weitere 10 in der Kategorie "Ones to Watch" berücksichtigt. Mehrere Anwältinnen und Anwälte wurden darüber hinaus in mehreren Rechtsgebieten empfohlen, sodass die Gesamtzahl der Auszeichnungen die Zahl der ausgezeichneten Personen deutlich übersteigt.

Die Ergebnisse werden in Deutschland exklusiv in Kooperation zwischen Best Lawyers und dem Handelsblatt veröffentlicht. Die Rankings zählen zu den renommiertesten Anerkennungen im Anwaltsmarkt und basieren auf einem umfassenden Peer-Review-Verfahren. Rechtsanwältinnen und Rechtsanwälte bewerten dabei die fachliche Expertise ihrer Kolleginnen und Kollegen innerhalb der jeweiligen Rechtsgebiete. Die Aufnahme in die Rankings erfolgt ausschließlich auf Grundlage dieser unabhängigen Empfehlungen.

Die diesjährigen Ergebnisse bestätigen die starke Marktposition von ADVANT Beiten in einer Vielzahl wirtschaftsrechtlicher Beratungsfelder. Zugleich verdeutlichen sie die erfolgreiche Entwicklung der nächsten Anwaltsgeneration innerhalb der Kanzlei, deren fachliche Leistungen in der Kategorie "Ones to Watch" besondere Anerkennung gefunden haben.

Die Auszeichnungen spiegeln die Expertise von ADVANT Beiten in einem breiten Spektrum wirtschaftsrechtlicher Expertise wider und bestätigen den Anspruch der Kanzlei, Mandantinnen und Mandanten bei komplexen nationalen und internationalen Fragestellungen auf höchstem Niveau zu beraten.

Die Veräußerung ist das Ergebnis eines bereits im vorläufigen Insolvenzverfahren initiierten Bieterverfahrens für die wesentlichen Geschäftsbereiche der Außenhandelsgesellschaft Wachsmuth & Krogmann, nachdem eine Fortführungslösung im Rahmen der Eigenverwaltung nicht realisiert werden konnte. Ein wesentlicher Teil der Non-Food-Aktivitäten wurde von der Wünsche Group übernommen; die übrigen Non-Food- sowie die Food-Aktivitäten gingen auf weitere Erwerber über.

Die traditionsreiche Hamburger Außenhandelsgesellschaft Wachsmuth & Krogmann blickt auf eine mehr als 225-jährige Unternehmensgeschichte zurück. Ihre Wurzeln reichen bis in das Jahr 1797 zurück. In ihrer heutigen Form bestand die Gesellschaft seit 1972 und belieferte den Einzelhandel insbesondere mit Beleuchtungsartikeln, Haushaltsgeräten und Spielwaren.

Außenhandelsgesellschaft Wachsmuth & Krogmann m.b.H.:

ADVANT Beiten: 
Dr. Christian Ulrich Wolf (Federführung; Corporate/M&A, Hamburg), Dr. Moritz Handrup (Insolvenzrecht, Frankfurt am Main), Maren Dedert (Corporate/M&A, Hamburg), Yekta Dündar (Insolvenzrecht, Frankfurt am Main), Katharina Gehres (Corporate/M&A), Jan-Dierk Schaal (IP-Recht, beide Hamburg), Maike Pflästerer (Arbeitsrecht, Frankfurt am Main).

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Insolvenz

Hier ist eine erfreuliche geplante Gesetzesänderung zu nennen. Nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens kann das Delisting unkompliziert und ohne Angebot an die Aktionäre beantragt werden. Die Börse ist zur positiven Entscheidung verpflichtet. Dies ermöglicht dem Insolvenzverwalter eine schnelle Beendigung der Zulassung mit ihren belastenden Folgepflichten zu veranlassen. Die Neuregelung müsste auch für vor dem Inkrafttreten des Gesetzes eröffnete Insolvenzverfahren anwendbar sein. Da die Aktien nach Insolvenzeröffnung zumeist wertlos sind, macht diese Lösung viel Sinn.

Delisting auf Emittentenantrag

Bisher muss der Hauptaktionär oder – in seltenen Fällen möglich – der Emittent vor dem Delisting eine dem WpÜG entsprechende Angebotsunterlage veröffentlichen. Mindestpreis ist der gewichtete 6-Monatschnittsbörsenpreis vor der Ankündigung des Delisting-Angebots. Dem muss ein halbwegs liquider Börsenhandel zugrunde liegen und unterlassene oder falsche Ad-hoc Mitteilungen oder eine Marktmanipulation darf es nicht gegeben haben. Dies war in der Praxis bisher kein Problem. Sollten solche Umstände entdeckt werden, wäre der Unternehmenswert zu ermitteln und ein Aktionär könnte auf einen höheren Preis klagen. Eine solche Klage ist trotz vieler Ankündigungen von Aktionären nie bekannt geworden.

Die Neuregelung sieht vor, dass wenn besondere Umstände den Börsenkurs derart beeinflusst haben, dass dieser zur Bestimmung der Gegenleistung unangemessen niedrig ist. Ist der Bieter zur Zahlung einer höheren Gegenleistung verpflichtet ist, die dem anhand einer Bewertung des Emittenten ermittelten Wert des Unternehmens entspricht. Besondere Umstände sollen insbesondere unterlassene oder falsche Ad-hoc Mitteilungen oder Marktmanipulation sein. Im Gegensatz zur aktuellen Regelung lässt die Wortwahl "insbesondere" im Gegensatz zur bisherigen Rechtslage auch andere Umstände zu. Welche dies sind ist offen. Die Begründung zur Gesetzesänderung könnte vermuten lassen, dass das Ausnutzen von "Kurstiefen" (Vorwurf beim Delisting Rocket Internet SE) auch ein besonderer Umstand sein könnte. Als ob Aktionäre ein Recht auf einen Mindestpreis hätten.

Als Folge dieser Regelung kann der Aktionär die Höhe der Gegenleistung auf Antrag vom Gericht nach den Vorschriften des Spruchverfahrensgesetzes bestimmen lassen. Dies soll der Begründung nach der besseren Möglichkeit zur Rechtsdurchsetzung dienen. Im Spruchverfahren gilt im Gegensatz zum Zivilprozess grundsätzlich das sog. Amtsermittlungsprinzip, d.h. das Gericht muss unabhängig vom Vortrag der Parteien den Sachverhalt aufklären. So könnten schon einfache Behauptungen der Aktionäre von Kursmanipulation, unterlassener Ad-hoc Mitteilungen oder anderer "besonderer Umstände" ein Spruchverfahren einleiten und die Gesellschaft oder der Bieter muss dann praktisch das Gegenteil beweisen und im Zweifel eine teure Unternehmensbewertung nach IDW S1 durchführen lassen. Der Gesetzentwurf schweigt zu den Verfahrensregeln.

Ein entscheidender Nachteil des Spruchverfahrens neben der langen Verfahrensdauer ist, dass eine Erhöhung des Angebotspreises allen und nicht nur dem klagenden Aktionär zu zahlen ist.

Offen ist auch, ob die Neuregelung auch auf im Zeitpunkt des Inkrafttretens bereits begonnene Delisting-Verfahren anwendbar sein soll. Wer also ein Delisting plant, sollte jetzt schnell zur Durchführung schreiten.

Allerdings soll auch ein neues "Schlupfloch" eröffnet werden. Während der Abstieg vom regulierten Markt in den Freiverkehr das Einhalten des Delisting-Verfahrens erfordert, soll dies nicht mehr beim Abstieg in einen KMU-Wachstumsmarkt gelten. Im KMV-Wachstumsmarkt gilt dann ein Emittent nicht mehr als börsennotiert im Sinne des AktG und auch ein IFRS-Abschluss dürfte nicht mehr verlangt werden. Bisher ist lediglich das Marktsegment "Scale" der Deutsche Börse AG als KMU-Wachstumsmarkt anerkannt. Zukünftig dürften dann dort auch andere als "Wachstumsunternehmen" gehandelt werden.

Im weiteren Gesetzgebungsverfahren sind angesichts des Umfangs des StoFöG - insgesamt 62 (!) Artikel - kaum Änderungen zu erwarten. Die 1. Lesung im Bundestag fand am 7. November 2025 statt. Die Änderungen des BörsG würden daher vermutlich noch bis zum Jahresende wirksam. 

Rainer Süßmann

Die Veräußerung war das Ergebnis eines während des vorläufigen Insolvenzverfahrens eingeleiteten internationalen Bieterverfahrens, welches ein ADVANT Beiten-Team aus den Bereichen Insolvenzrecht, IP und Kartellrecht umfassend begleitet hat. Die Insolvenzverwalterin hatte für die Vermögensgegenstände insgesamt 12 wirksame Gebote erhalten, von welchen am 29. August 2025 von drei Bietern endverhandelte Verträge vorlagen. 

Den Zuschlag hat die Euro Comfort Gruppe erhalten; über den Kaufpreis haben die Parteien Stillschweigen vereinbart. Der Verkaufsvertrag wurde nach Insolvenzeröffnung am 1. September 2025 unterschrieben. Die Mitarbeiter der Aquinos Bedding Germany GmbH wurden in einer Mitarbeiterinformationsveranstaltung noch am gleichen Tage informiert.

Seit dem Jahr 2022 gehört die Marke Schlaraffia zur Aquinos Bedding Germany GmbH, einem Tochterunternehmen der portugiesischen Aquinos-Gruppe. Hintergrund der Insolvenz der Aquinos Bedding Germany GmbH ist vornehmlich die finanzielle Schieflage ihrer Schwestergesellschaften in Polen, Belgien, Niederlande und Rumänien, die als Zulieferer agierten und selbst in Lieferschwierigkeiten geraten waren. 

Die Euro Comfort Gruppe gehört zu den größten Produzenten Europas auf dem Gebiet der Bettausstattung und Polsterelemente, welche an zehn Produktionsstandorten mit 4.595 Mitarbeitenden innovative Produkte und Lösungen rund um entspannten Sitz- und Liegekomfort entwickelt, produziert und vertreibt. Zur Unternehmensgruppe von Eigentümer Thomas Bußkamp gehören unter anderem die Unternehmen Badenia Bettcomfort, Lück, Brinkhaus, Abeil und Euroline sowie die bekannten Marken Irisette, Brinkhaus und Ewald Schillig.

ADVANT Beiten wird die Insolvenzverwalterin auch weiterhin im Rahmen der Umsetzung des Kaufvertrages und der Überprüfung von Haftungs- und Anfechtungsansprüchen beraten.

Berater Frauke Heier als Insolvenzverwalterin der Aquinos Bedding Germany GmbH:

ADVANT Beiten: Frank Primozic (Federführung), Dr. Moritz Handrup, Yekta Dündar (alle Frankfurt am Main, Insolvenzrecht), Christoph Heinrich (München), Uwe Wellmann (Berlin, beide Kartellrecht), Mathias Zimmer-Goertz (Düsseldorf, IP-Recht).

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Das Part-26A-Verfahren 

Das Vereinigte Königreich bemüht sich auch nach seinem Austritt aus der Europäischen Union weiterhin, ein attraktiver Standort für Insolvenz- und Restrukturierungsverfahren zu bleiben. In einer Reihe prominenter Fälle haben Schuldner den Mittelpunkt ihrer hauptsächlichen Interessen – den sogenannten COMI (Centre of Main Interest) – gezielt nach England verlegt, um von den dortigen, vergleichsweise schuldnerfreundlichen Rahmenbedingungen zu profitieren. Von besonderem Interesse ist aus Sicht der Schuldner ein Restrukturierungsplan nach dem Part-26A-Verfahren des UK Companies Act 2006. Dieses Verfahren ermöglicht es, entweder alle oder nur bestimmte Klassen von Gläubigern in das Verfahren einzubeziehen. Der besondere Vorteil dieses Instruments liegt aus Schuldnersicht gerade darin, dass eine Vielzahl von Gläubigern von der Beteiligung an dem Verfahren ausgeschlossen werden kann. Die damit verbundenen, nicht unerheblichen Kosten - üblicherweise in Millionenhöhe - für die Verlagerung des COMI, die Einschaltung spezialisierter englischer Anwälte und Berater sowie die Inanspruchnahme der englischen Justiz werden von vielen Unternehmen, in der Hoffnung auf eine flexiblere Schuldenbefreiung, bewusst in Kauf genommen.

Dass der englische Court of Appeal jüngst die Anforderungen an die Fairness eines solchen Restrukturierungsplans verschärft hat (Urteil vom 1. Juli 2025), dürfte an der Attraktivität des Part-26A-Verfahrens für Schuldner wenig ändern. Ein erhebliches Hindernis bestünde jedoch auch aus Schuldnersicht, wenn ein solcher Restrukturierungsplan in anderen Rechtsordnungen nicht anerkannt würde. Grundsätzlich kann ein grenzüberschreitender Restrukturierungsplan nur dann von einem englischen Gericht bestätigt werden, wenn eine begründete Aussicht auf Anerkennung in den anderen betroffenen Rechtsordnungen besteht. Soweit sich englische Gerichte mit der Frage der Anerkennungsfähigkeit eines Part-26A-Verfahrens in Deutschland befasst haben, bejahten sie (bisher) die Möglichkeit einer Anerkennung in Deutschland. 

Rechtliche Einordnung der Anerkennungsfähigkeit in Deutschland

Wie die Gerichte in Deutschland die Anerkennungsfähigkeit von Part-26A-Verfahren tatsächlich beurteilen, ist jedoch die entscheidende Frage. Die Auffassung der englischen Gerichte hierzu ist für die Anerkennung in Deutschland unbeachtlich. Maßgeblich ist allein das deutsche Recht. 

Die Anerkennungsfähigkeit eines Part-26A-Verfahrens im deutschen Recht wird kontrovers diskutiert. Als mögliche Anerkennungsnormen kommen § 343 InsO, § 328 ZPO sowie Art. 26 Abs. 1 EuGVÜ in Betracht. Allerdings bestehen erhebliche Bedenken gegen die Anwendung jeder dieser Vorschriften, weshalb die überwiegende Meinung in der Literatur eine Anerkennung bislang grundsätzlich ablehnt. Eine Entscheidung der deutschen Gerichte zu dieser Frage stand bisher aus. Dies hat sich nun geändert: Mit dem Urteil des Landgericht Frankfurt liegt- soweit ersichtlich – erstmals eine gerichtliche Entscheidung zur Anerkennungsfähigkeit eines Part-26A-Verfahrens vor.

Entscheidung des Landgerichts Frankfurt am Main und seine Bedeutung 

Das Landgericht Frankfurt am Main hat am 22. August 2025 entschieden, dass ein Part-26A-Verfahren in Deutschland nicht anerkannt werden kann. Damit hat es die in der Fachliteratur vielfach vertretenen Argumente übernommen und eine Rechtsansicht bestätigt, die ADVANT Beiten bereits für Gläubiger vor dem Landgericht Frankfurt am Main vertreten hat. 

Das Landgericht hat eine Anerkennung gemäß § 343 InsO abgelehnt, da diese Norm ausschließlich für Insolvenzverfahren gelte. Insolvenzverfahren im Sinne der Insolvenzordnung seien davon geprägt, dass sämtliche Gläubiger einbezogen werden. Da im Part-26A-Verfahren nicht sämtliche Gläubiger einbezogen werden, fehle es an der erforderlichen Gesamtkollektivität. 

Das Landgericht verneint auch eine Anerkennung des Restrukturierungsplans gemäß dem EuGVÜ (Übereinkommen über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen aus dem Jahr 1968). Gegen seine Anwendung spricht, dass dieses im Jahr 2002 von der EuGVVO (Verordnung über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen) abgelöst wurde. Auch wenn die EuGVVO im Verhältnis zum Vereinigten Königreich seit dem Brexit nicht mehr gelte, werde die EuGVÜ als Vorgängerin mit dem Brexit nicht wieder anwendbar. Dies wurde bereits in einer anderen Entscheidung vom OLG Frankfurt am Main so entschieden. Das Landgericht Frankfurt am Main folgt dieser Rechtsprechung.

In Bezug auf § 328 ZPO hält das Landgericht Frankfurt am Main fest, dass die gegenseitige Anerkennung von Entscheidungen gewährleistet sein müsse. Die Anerkennung eines Part-26A Restrukturierungsplans in Deutschland hänge demnach davon ab, ob vergleichbare Entscheidungen deutscher Gerichte auch in England anerkannt würden. Nach der Auffassung des Landgerichts Frankfurt am Main handelt es sich hierbei um eine Tatsachenfrage und keine Rechtsfrage, da es auf die tatsächliche Anerkennungspraxis ankomme. Im nun entschiedenen Fall konnte der Beweis für die behauptete Anerkennung in England nicht geführt werden. Daher verneinte das Gericht im Wege einer Beweislastentscheidung die Gegenseitigkeit und damit die Anerkennungsfähigkeit nach § 328 ZPO. Das Urteil ist jedoch noch nicht rechtskräftig und der Beweis der Gegenseitigkeit könnte im weiteren Verlauf des Verfahrens noch erbracht werden. Aus unserer Sicht ist jedoch zweifelhaft, ob die Gegenseitigkeit überhaupt bewiesen werden kann. Es erscheint unwahrscheinlich, dass eine deutsche Restrukturierungsentscheidung in Bezug auf eine dem englischen Recht unterliegende Forderung Anerkennung in England finden würde. Dagegen spricht insbesondere die sogenannte Gibbs-Rule, die in England kürzlich von der Rechtsprechung bestätigt wurde. Nach diesem im englischen Common law vertretenen Grundsatz, entfalten ausländische Insolvenz- oder Restrukturierungsentscheidungen keine Wirkung für Forderungen, die dem englischen Recht unterliegen. 

Ausblick

Die Entscheidung des Landgerichts ist zu begrüßen. Sie trägt dazu bei, den Schutz aufrechtzuerhalten, den das deutsche Insolvenzrecht Gläubigern gewähren will. Zudem wird sichergestellt, dass die bei Vertragsabschluss gewählte Rechtordnung für die gesamte Dauer der Rechtsbeziehung gilt. Eine Verlagerung des Verfahrens und Flucht in außereuropäische Jurisdiktionen mit dem Ziel, die Interessen einzelner Gläubigergruppen zu umgehen, ist damit nicht mehr ohne weiteres möglich. Unternehmen, die einen solchen „Insolvenzumzug“ in Erwägung ziehen, müssen künftig die fehlende Anerkennung ihrer Restrukturierungsmaßnahmen in Deutschland ernsthaft berücksichtigen. Aus Gläubigersicht bedeutet dies, dass sich betroffene Geldgeber in Deutschland nicht mehr mit den Folgen englischer Restrukturierungen abfinden müssen und ihre ursprünglichen Rechte weiterhin geltend machen können. 

Wird die Rechtsprechung des Landgerichts bestehen bleiben, müssten dies auch die englischen Gerichte zur Kenntnis nehmen. Sie könnten keine Restrukturierungen nach dem Part-26A-Verfahren mit Bezug zu Deutschland beschließen, da die fehlende Anerkennung feststünde. Ob es dazu kommt und die Entscheidung rechtskräftig wird, bleibt abzuwarten. Ein erstes deutliches Signal gegen den Insolvenztourismus ins Ausland wurde jedoch gesetzt. Gläubiger, die von einer ausländischen Restrukturierung betroffen sind, sollten prüfen, ob dieses auch in Deutschland anerkennungsfähig ist und ihre Forderungen tatsächlich erloschen sind. 

Sollten auch Sie von einer ausländischen Restrukturierung betroffen sein, stehen wir gerne für ein Gespräch zur Verfügung.

Dr. Nadejda Kysel
Dr. Philipp Sahm
Jessica Schneeberger

Dieser Beitrag erscheint ebenso im Haufe Wirtschaftsrecht-Newsletter.

Anforderungen an qualifizierten Rangrücktritt 

Der BGH stellte fest, dass Einlagen und anderen unbedingt rückzahlbaren Geldern des Publikums im Sinne des § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KWG  gemein sei, dass der Kapitalgeber die eingezahlten Gelder bei Fälligkeit ohne zusätzliche Voraussetzung jederzeit wieder zurückfordern kann. Hieran fehle es, wenn zwischen dem Kapitalgeber und dem Kapitalnehmer eine sogenannte qualifizierte Nachrangabrede des Inhalts getroffen wird, dass die Forderung des Kapitalgebers außerhalb des Insolvenzverfahrens nur aus ungebundenem Vermögen und in der Insolvenz nur im Rang nach den Forderungen sämtlicher normaler Insolvenzgläubiger befriedigt werden kann. Eine solche Abrede steht der Annahme einer Einlage oder anderer unbedingt rückzahlbarer Gelder des Publikums und damit eines Einlagengeschäfts im Sinne des § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KWG entgegen.

AGB-Recht ist anwendbar

Voraussetzung sei allerdings, dass die qualifizierte Nachrangabrede wirksam ist. Ist die Klausel zum Beispiel intransparent im Sinne von § 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 Satz 2 BGB, bleibt es bei dem ohne einen solchen qualifizierten Rangrücktritt bestehenden unbedingten Auszahlungsanspruch und damit der Erlaubnispflicht nach § 32 KWG. Eine solche Klausel ist nur dann hinreichend transparent, wenn aus ihr 

• die Rangtiefe,
• die vorinsolvenzliche Durchsetzungssperre und deren Dauer,
• deren Erstreckung auf die Zinsen 

klar und unmissverständlich hervorgehen. Dies erfordert, dass die Voraussetzungen der vorinsolvenzlichen Durchsetzungssperre hinreichend deutlich erläutert werden, insbesondere die Klausel klarstellt, inwieweit die Ansprüche aus dem Darlehen bereits dann nicht mehr durchsetzbar sind, wenn die Gesellschaft zum Zeitpunkt des Leistungsverlangens bereits zahlungsunfähig oder überschuldet ist oder dies zu werden droht.

Der BGH stellte zwar im Ergebnis fest, dass es nicht auf die Wirksamkeit der Nachrangklausel ankommt (siehe dazu unten), bestätigte aber grundsätzlich die Anwendung des AGB-Rechts und die oben dargestellten Kriterien für die AGB-rechtliche Kontrolle der vertraglichen Nachrangvereinbarungen. Grundsätzlich können ein Gläubiger und ein Schuldner den Inhalt und Umfang eines Rangrücktritts frei vereinbaren. Die Vereinbarung eines qualifizierten Rangrücktritts führt allerdings zu Schuldänderung (§ 311 Abs. 1 BGB). Diese ist insolvenzrechtlich darauf gerichtet, dass die Forderung des Gläubigers nicht mehr passiviert wird und nur im Falle eines die Verbindlichkeit übersteigenden Aktivvermögens befriedigt werden darf. Eine Aufhebung der Vereinbarung ab Insolvenzreife kann durch reine Abrede zwischen Gläubiger und Schuldner nicht mehr bewirkt werden, da diese Abrede andere Gläubiger begünstigt. Eine mit qualifiziertem Rangrücktritt versehene Forderung kann nach Zahlung als eine Leistung ohne Rechtsgrund zurückgefordert werden nach § 812 Abs. 1 S. 1 BGB und ist als unentgeltliche Leistung anfechtbar. 

Unvermeidbarer Verbotsirrtum infolge anwaltlicher Beratung 

Die Besonderheit des Falles bestand allerdings darin, dass der Beklagte sich von einem Anwalt beraten ließ und davon ausging, dass seine Geschäfte rechtlich zulässig und nicht erlaubnispflichtig seien. Er war der Ansicht seiner Erkundigungspflicht nachgegangen zu sein, denn er konnte davon ausgehen, dass die vom Fachanwalt erteilte Auskunft objektiv, sorgfältig, verantwortungsbewusst und nach pflichtgemäßer Prüfung der Sach- und Rechtlage erfolgte. Welche Anforderungen an die Klärung der Erlaubnispflicht zu stellen sind und wie eine etwaige Rechtsauskunft oder -beratung ausgestaltet sein muss, damit der Handelnde sich darauf verlassen kann, ist vom Einzelfall abhängig. Das Gericht kam zu dem Ergebnis, dass sich der Beklagte auf die vom Anwalt erteilte Auskunft verlassen konnte und keine eigenen weiteren Erkundigungspflichten, wie eine Anfrage bei der BaFin, unternehmen musste. Einer Plausibilitätskontrolle der rechtlichen Richtigkeit der Ausarbeitung des Anwalts, wie sie der Kläger mit Hinweis auf ein Urteil des BGH vom 20. September 2011 (Az. II ZR 234/09) fordert oder gar eines schriftlichen Gutachtens bedurfte es vorliegend nicht. Anlass, die zugrunde liegende Rechtslage zu überprüfen, hatte der Beklagte als rechtlicher Laie nicht. Dass es bei der Ausarbeitung eines Gestaltungskonzepts durch einen Rechtsanwalt stets einer detaillierten Darlegung des Beratungsgesprächs oder der Vorlage eines ergänzenden schriftlichen Gutachtens bedürfte, ist dem oben genannten Urteil nicht zu entnehmen. Dies würde die an den Mandanten zu stellenden Anforderungen überspannen.

Fazit

Zusammenfassend ist das Urteil hinsichtlich zweierlei Gesichtspunkte interessant: 

Zum einen wird der Umfang der Erkundigungspflicht eines Anbieters von Anlagegeschäften im Hinblick auf die aufsichtsrechtliche Zulässigkeit seines Handels umfassend erläutert. Eine Auskunft bei der BaFin ist dann nicht einzuholen, wenn sich der Anbieter auf seine Berater verlassen konnten und es keinen Anlass gab, die Kompetenz der Beratung in Frage zu stellen. Zum anderen werden nochmal die Anforderungen an einen qualifizierten Rangrücktritt zusammengefasst, insbesondere im Hinblick auf eine Kontrolle nach den Regelungen der Allgemeinen Geschäftsbedingungen. 

Dr. Nadejda Kysel

Best Lawyers erweitert mit dem neuen Ranking die Kooperation mit dem „Handelsblatt“. Erstmals ging es nicht um die besten Einzelpersonen, sondern um Rechtsgebiete der Kanzleien. 

Das Ranking „Best Law Firms – Germany“ zeichnet Kanzleien aus, die durch juristische Kompetenz und Branchenkenntnis herausragen. Jede der aufgenommenen Kanzleien wurde auf der Grundlage von Mandantenfeedback, Empfehlungen von Kollegen, Interviews mit Führungskräften, weiteren Fachleuten und Branchenführen sowie der Tiefe ihrer Praxis bewertet. Der Bewertungsprozess umfasste auch die Überprüfung zusätzlicher Kanzlei-Highlights. 

Mandanten und berufliche Referenzen wurden gebeten, im Feedback zu den Leistungen der Kanzlei sechs Kriterien zu berücksichtigen: Fachwissen, Reaktionsfähigkeit, Verständnis für ein Unternehmen und dessen Bedürfnisse, Kosteneffizienz, Integrität und Empfehlungswürdigkeit. 

Darüber hinaus wurden Anwälte im Rahmen der grundlegenden Best Lawyers-Forschung aufgefordert, individuell und organisatorisch Feedback zu Wettbewerbern in bestimmten Bereichen zu geben. Die abstimmenden Anwälte sollten Erfahrung, Reaktionsfähigkeit sowie die Fragen, ob sie eine Angelegenheit an eine Kanzlei weiterleiten würden und ob sie eine Kanzlei für einen würdigen Wettbewerber halten, berücksichtigen.

Das Ergebnis ist ein umfassender Leitfaden zum deutschen Rechtsmarkt.

Das Ranking der Rechtsgebiete von ADVANT Beiten im Einzelnen:

National Tier 1

• Information Technology Law

National Tier 2

• Arbitration and Mediation
• Corporate Law
• Data Security and Privacy Law
• Intellectual Property Law
• Labor and Employment Law
• Mergers and Acquisitions Law
• Real Estate Law
• Tax Law

National Tier 3

• Construction Law
• Litigation
• Restructuring and Insolvency Law

Regional Tier 1

Baden-Württemberg

• Corporate Governance and Compliance Practice
• Corporate Law
• Mergers and Acquisitions Law

Bayern

• Arbitration and Mediation
• Art Law
• Competition / Antitrust Law
• Corporate Law
• Intellectual Property Law
• Labor and Employment Law
• Litigation
• Mergers and Acquisitions Law

Berlin

• Corporate Law
• Labor and Employment Law
• Mergers and Acquisitions Law

Hamburg

• Trade Law

Hessen

• Construction Law
• Data Security and Privacy Law
• Information Technology Law
• Labor and Employment Law
• Mergers and Acquisitions Law
• Trusts and Succession Planning

Nordrhein-Westfalen

• Corporate Law
• Tax Law

Regional Tier 2

Bayern

• Information Technology Law
• Real Estate Law
• Restructuring and Insolvency Law

Berlin

• Health Care Law
• Information Technology Law
• Intellectual Property Law

Hamburg

• Arbitration and Mediation
• Corporate Law
• Labor and Employment Law
• Media Law
• Mergers and Acquisitions Law

Hessen

• Banking and Finance Law
• Intellectual Property Law
• Real Estate Law
• Restructuring and Insolvency Law

Nordrhein-Westfalen

• Labor and Employment Law
• Mergers and Acquisitions Law

Regional Tier 3

Bayern

• Corporate Governance and Compliance Practice
• Criminal Defense
• Energy Law
• Public Private Partnership

Berlin

• Public Law
• Public Private Partnership
• Real Estate Law

Hamburg

• Litigation
• Tax Law

Hessen

• Private Equity Law
• Tax Law

Nordrhein-Westfalen

• Data Security and Privacy Law
• Insurance Law

Die besten Juristinnen und Juristen für Deutschland sind im neuen Ranking des US-Fachverlags Best Lawyers in Zusammenarbeit mit dem „Handelsblatt“ veröffentlicht worden. Die Ergebnisse für „The Best Laywers in Germany (2025 Edition)“ beruhen traditionell auf Empfehlungen von Wettbewerbern und untermauern damit die hohe Reputation der gelisteten Experten. Basis der Recherche ist stets eine umfassende Peer-to-Peer-Umfrage. Ausschließlich Anwältinnen und Anwälte werden nach der Reputation ihrer Wettbewerber befragt.

Die Befragten sollen für den hypothetischen Fall, selbst ein Mandat - aus Zeitgründen oder wegen einer Interessenkollision - nicht übernehmen zu können, Empfehlungen für Kollegen außerhalb der eigenen Kanzlei aussprechen. Die Best Lawyers Aufstellung ist somit eine umfassende Übersicht der angesehensten Juristen, die die Auszeichnung aufgrund ihres besonderen Renommees im Markt erhalten.

Von ADVANT Beiten werden 76 Juristinnen und Juristen in mindestens einem Rechtsgebiet empfohlen, dabei sind alle sechs deutschen Standorte der Kanzlei vertreten.

Oliver Korte (Hamburg) erhält den „Lawyer of the Year Award 2025“ für das beste Feedback auf dem Fachgebiet Trade Law für den deutschen Markt. Jedes Jahr wird lediglich ein Anwalt/eine Anwältin als "Lawyer of the Year" pro Rechtsgebiet und Region ausgezeichnet.

Alexander Braun, Christian Burmeister, Moritz Jenne, Tassilo Klesen, Markus Schönherr und Max Stanko sind als „Ones to watch“ gelistet, eine Auszeichnung herausragender juristischer Talente für bestimmte Rechtsgebiete.

Die vollständige Liste aller von ADVANT Beiten empfohlenen Anwältinnen und Anwälte können Sie hier einsehen.

Die weltweit agierende Knill Gruppe baut damit ihre Präsenz im Bereich Schranksysteme für die Energiewirtschaft im deutschen Markt weiter aus. Für ADVANT Beiten war dies unter der Federführung von Dr. Jack Schiffer die dritte Transaktion für die Knill Gruppe.

Die Knill Gruppe ist ein privat geführtes, global tätiges Familienunternehmen, das Produkte und Lösungen für die Energie-, Kommunikations- und Mobilitätsinfrastruktur anbietet. Zur Unternehmensgruppe gehören 29 Gesellschaften in 17 Ländern. Das Unternehmen ist in der 12. Generation im Familienbesitz, hat über 2300 Mitarbeitende und einen Gruppenumsatz in Höhe von rund EUR 450 Mio.

ELSTA-Mosdorfer ist mit mehr als 40 Jahren Erfahrung führender internationaler Anbieter von Kunststoff-Schranksystemen für Energie-, Telekommunikations-, Verkehrs- und Kontrollsysteme.

Die EBG group, eine mittelständische, familiengeführte Unternehmensgruppe, hat ihre Tätigkeitsschwerpunkte in der Elektro- und Kunststofftechnik. EBG electro ist Experte für die Stromverteilung im Außenbereich; EBG innolab, deren Kompetenz im Bereich der Elektrotechnik und Kunststoffverarbeitung liegt, ist das Innovationslabor der Unternehmensgruppe.

Berater Knill Gruppe/ELSTA-Mosdorfer GmbH:
 

ADVANT Beiten: Dr. Jack Schiffer (Federführung, Corporate/M&;A), Dr. André Depping, Dr. Daniel Walden (beide Konfliktlösung & Prozessführung), Christoph Heinrich (Kartellrecht & Beihilfenrecht), Christian Hess, Katharina Mayerbacher, Dr. David Moll (alle IP/IT/Medien), Simone Schmatz (Corporate/M&A), Insa Cornelia Müller-Trucksaess (Corporate/M&A, China Desk), Dr. Dirk Tuttlies, Petra Fendt, Peter Wimber (alle Banking, Finance & Restructuring), Dr. Mark Zimmer (Arbeitsrecht, alle München), Sascha Nowottny (Corporate/M&;A), Christian Schenk (Steuern, beide Düsseldorf), Frank Primozic (Banking, Finance & Restructuring, Frankfurt).

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Das OLG Düsseldorf bestätigt in einem Urteil vom 16. August 2023 seine Rechtsauffassung, wonach die Grundsätze, die der BGH für die Beurteilung der positiven Fortführungsprognose eines Unternehmens aufgestellt hat, bei Start-ups nicht uneingeschränkt anwendbar sind.

Überblick

Die Insolvenzordnung kennt drei Insolvenzgründe für juristische Personen: die Zahlungsunfähigkeit, die drohende Zahlungsunfähigkeit und die Überschuldung. Überschuldet ist eine Gesellschaft, wenn ihr Vermögen ihre bestehenden Verbindlichkeiten nicht mehr deckt, es sei denn, die Fortführung des Unternehmens in den nächsten zwölf Monaten ist nach den Umständen überwiegend wahrscheinlich. Die Beurteilung, ob eine Überschuldung vorliegt, erfolgt also in zwei Schritten: Zum einen wird geprüft, ob eine rechnerische Überschuldung besteht. Hierfür wird eine Überschuldungsbilanz erstellt, bei der alle Aktiva zu ihrem Liquidationswert anzusetzen sind und stille Reserven berücksichtigt werden. Zum anderen – und kumulativ – ist ein Unternehmen nur dann überschuldet, wenn ihm keine sog. "positive Fortführungsprognose" attestiert werden kann.

Diese Prognose beruht ihrerseits auf zwei Pfeilern: Subjektiv muss die Schuldnerin einen Fortführungswillen aufweisen, objektiv muss sie für die nächsten zwölf Monate überlebensfähig sein, was aufgrund eines aktualisierten Ertrags- und Finanzplanes festgestellt wird. Das kommentierte Urteil befasst sich insbesondere mit der Frage, wann Start-ups objektiv überlebensfähig sind und ob dabei andere Grundsätze gelten als bei anderen Unternehmen.

Sachverhalt

Das Start-up der kommentierten Entscheidung wurde 2014 gegründet. Es sollte eine Online-Börse für Gebraucht- und Nutzfahrzeuge betreiben und entwickelte hierfür über Jahre hinweg eine Software. Die Finanzierung erfolgte über ein "zur Stärkung des Eigenkapitals … in der Gründungsphase des Unternehmens … als Mezzanine-Kapital" gewährtes und bis zum 31. Dezember 2017 befristetes Darlehen eines Investors. Zum 31. Dezember 2015 wies die Unternehmensbilanz einen nicht durch Eigenkapital gedeckten Fehlbetrag in Höhe von EUR 620.200 aus, während die Darlehensforderungen sich auf EUR 608.000 beliefen. Die Umsätze der Gesellschaft betrugen im Jahr 2015 rund EUR 12.000.

Zwischen dem 1. Januar 2016 und März 2016, als die Tätigkeit des Beklagten als Geschäftsführer des Start-ups endete, nahm er diverse Zahlungen von kreditorisch geführten Konten vor und ließ Einzahlungen von Dritten auf ein debitorisch geführtes Konto zu. Nachdem sein Nachfolger im Oktober 2016 Insolvenzantrag gestellt hatte, forderte der spätere Insolvenzverwalter den entsprechenden Betrag von dem Beklagten nach § 64 GmbHG a.F. (nun § 15b InsO) zurück, da er der Auffassung war, die Gesellschaft sei bereits am 31. Dezember 2015 zahlungsunfähig gewesen.

Das Landgericht Krefeld hatte die Klage des Insolvenzverwalters noch abgewiesen. Nach Auffassung des Gerichts bestand Anfang 2016 noch eine positive Fortführungsprognose. Unter Berücksichtigung der Besonderheiten eines Start-ups sei es danach ausreichend, wenn das Unternehmen mit überwiegender Wahrscheinlichkeit in der Lage sei, seine im Prognosezeitraum fällig werdenden Zahlungsverpflichtungen aufgrund der Bereitstellung externer Finanzierungsmittel zu decken. Da der Investor wiederholt mitgeteilt hatte, dass "er das Unternehmen finanzieren werde, solange er Vertrauen in das Geschäftsmodell und solange die Verluste nicht so hoch würden, dass er sie nicht mehr finanzieren könnte", und ein solcher Verlust des Vertrauens Anfang des Jahres 2016 weder vorhanden noch für den Beklagten ersichtlich gewesen sei, war Anfang des Jahres 2016 noch von einer objektiven Überlebensfähigkeit des Start-ups auszugehen.

Die Entscheidung

Das Oberlandesgericht Düsseldorf trat dieser Auffassung durch Urteil vom 16. August 2023 (Az. 12 U 59/22) entgegen und bejahte die Überschuldung des Start-ups zum 31. Dezember 2015.
Rechnerisch überschuldet war es, weil die immateriellen Vermögensgüter – also die entwickelte Software – entgegen der Behauptung des Beklagten in der Überschuldungsbilanz nicht unterbewertet wurden. Außerdem war die Zusage des Investors keine in der Überschuldungsbilanz aktivierbare "harte Patronatserklärung". Harte Patronatserklärungen müssten aktiviert werden, wenn die Patronatserklärung zugunsten aller Gläubiger abgegeben wurde, der Anspruch gegen den Patron vollwertig sei, und es sich nicht um eine nur externe Patronatserklärung handele. Eine solche Verpflichtung könne der Aussage des Investors nicht entnommen werden. Außerdem enthielten die Darlehensverträge keinen qualifizierten Rangrücktritt, aus dem sich die mangelnde Passivierungspflicht der geschuldeten Beträge ergebe. Die Formulierungen "Stärkung des Eigenkapitals" und "Mezzanine-Kapital" könnte man zwar als Rangrücktritt deuten, die rechtlich verbindlichen Regelungen der Verträge stünden aber im Widerspruch dazu, da dem Darlehensgeber etwa ein außerordentliches Kündigungsrecht im Falle einer Verschlechterung der Vermögenssituation des Start-ups eingeräumt wurde und das Darlehen ohnehin zeitlich befristet war.

Darüber hinaus habe der Beklagte Anfang 2016 nicht von einer positiven Fortführungsprognose des Start-ups ausgehen dürften. Zwar gelten für Start-ups – so das OLG Düsseldorf – die Grundsätze, die der BGH für die Fortführungsprognose von Unternehmen aufgestellt habe, nur eingeschränkt: Start-ups seien in ihrer Anfangsphase regelmäßig nicht oder nur sehr begrenzt ertragsfähig, aber dennoch in Zukunft potenziell rentabel. Stellte man lediglich auf die aktuelle Ertragskraft solcher Unternehmen ab, würde man sie zum Marktaustritt zwingen. Es komme vielmehr darauf an, dass im Prognosezeitraum die Zahlungsunfähigkeit des Start-ups mit einer Wahrscheinlichkeit von mehr als 50 % nicht eintreten werde, wobei die erforderlichen Mittel dazu auch durch die Eigentümer oder Fremdkapitalgeber zur Verfügung gestellt werden können. Voraussetzung sei allerdings, dass diese Prognoseentscheidung auf einer nachvollziehbaren, realistischen (Finanz-)Planung mit einem operativen Konzept beruhen und die Fremdfinanzierung von dieser Planung abhinge. Sei das Start-up nämlich auch perspektivisch nicht ertragsfähig, sei vorprogrammiert, dass auch eine Fremdfinanzierung an ihre Grenzen stoßen werde.

Im konkreten Fall wurde dem beklagten Geschäftsführer zum Verhängnis, dass er nicht beweisen konnte, monatliche Finanzpläne erstellt und sie mit dem Investor abgestimmt zu haben. Darüber hinaus ergab die Beweisaufnahme, dass der Investor die Entscheidung zur Fortsetzung der Finanzierung nicht von der Finanzplanung des beklagten Geschäftsführers abhängig machte, sondern von den Planungen des damaligen Start-Up Gründers, der nicht Mitglied der Geschäftsführung war.

Anmerkungen

Die – durch dieses Urteil bestätigte – Auffassung des OLG-Düsseldorf, dass die positive Fortführung von Start-ups nicht allein nach ihrer Selbstfinanzierungskraft beurteilt werden muss, ist realitätsnah und verdient grundsätzlich Zustimmung. Start-ups werden nicht selten in ihrer Anfangsphase von Investoren am Leben gehalten, die auf eine hohe Rendite in – mehr oder weniger – weiter Zukunft spekulieren. Die Situation des streitgegenständlichen Start-ups, das im zweiten Jahr seines Bestehens bei einem Umsatz von EUR 12.000 Schulden von über EUR 600.000 vor sich hertrieb, ist dabei keine Seltenheit. Müssten verschuldete Start-ups von ihrem Gründungszeitpunkt an selbstfinanzierungsfähig sein, um als objektiv überlebensfähig zu gelten, würden sie regelmäßig noch vor ihrem Markteintritt Insolvenz anmelden müssen. Zahlreiche innovative Geschäftsideen würden somit nie das Licht der Welt erblicken.

Wie einige Kommentatoren zutreffend hervorheben (Baumert, NZI 2024, 76, 83, m.w.N.), ist indes zweifelhaft, ob das OLG-Düsseldorf sich mit dieser Rechtsprechung wirklich in Widerspruch zur Linie des BGH setzt. Auch der BGH stellt für die Beurteilung der positiven Fortführungsprognose auf eine Einzelfallbetrachtung ab und auch der BGH hat bereits angedeutet, dass in Ausnahmefällen eine weiche Patronatserklärung oder "sonstige Umstände" im Rahmen dieser Fortführungsprognose berücksichtigt werden können. Es spricht also viel dafür, dass bei Erfüllung des durch das OLG Düsseldorf aufgestellten Voraussetzungen, auch der BGH eine positive Fortführungsprognose bejahen würde.

Ein Start-up ist danach nicht schon deshalb insolvent, weil es rechnerisch überschuldet und noch nicht aus eigener Kraft heraus finanzierungsfähig ist. Solange (1) das Start-up über eine realistische Ertrags- und Finanzplanung verfügt, (2) die zu einem gewissen Zeitpunkt nachvollziehbarerweise eine Ertragsfähigkeit aufweist und (3) Dritte aufgrund dieser Planung die Finanzierung des Start-Ups mindestens für die nächsten zwölf Monate zugesagt haben – unter Umständen selbst durch weiche Patronatserklärungen – können Start-up-Gründer von der positiven Fortführungsprognose ihres Unternehmens ausgehen.

Wilken Beckering
Etienne Sprösser

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Zur besseren Lesbarkeit wird in dem vorliegenden Beitrag auf die gleichzeitige Verwendung männlicher und weiblicher Sprachformen verzichtet. Es wird das generische Maskulin verwendet, wobei alle Geschlechter gleichermaßen gemeint sind.

Den vollständigen Artikel von Heinrich Meyer, welcher am 1. August 2023 im Restructuring Business Online-Magazin erschien, können Sie unter diesem Link einsehen.

Der Anwalt haftet, wenn er seinen Mandanten fälschlicherweise nicht über die Insolvenzreife aufklärt. Allerdings nur, wenn die Prüfung der Insolvenzreife Gegenstand des Beratungsvertrages geworden ist. Den Gegenstand des Beratungsvertrages muss der Mandant darlegen und beweisen. Die Anforderungen an diese Darlegungs- und Beweislast dürfen jedoch nicht überhöht werden, so der BGH in seinem Beschluss vom 26.01.2023 (Az. III ZR 91/22).

Im zu entscheidenden Fall verklagte ein Insolvenzverwalter einen Rechtsanwalt aus abgetretenem Recht auf Schadensersatz. Der Vorwurf: Der Rechtsanwalt habe den Geschäftsführer der Insolvenzschuldnerin unzutreffende Auskünfte zur Insolvenzreife erteilt. In der Folge hat der Geschäftsführer den Insolvenzantrag zu spät gestellt. Die erste und zweite Instanz wiesen die Klage ab. Der Kläger habe einen Vertrag, wonach die Insolvenzreife zu prüfen gewesen wäre, bereits nicht schlüssig dargelegt. Dieser Einschätzung ist der BGH entgegengetreten. Beide Vorinstanzen hätten sich mit dem klägerischen Vortrag und den entsprechenden Beweisangeboten – insbesondere einer vorlegten Rechnung – nicht ausreichend auseinandergesetzt und die Anforderungen an eine Substantiierung überspannt.

Streitthema: Inhalt und Umfang des Anwaltsvertrages mit einem Geschäftsführer

Der Insolvenzverwalter der Insolvenzschuldnerin warf dem Rechtsanwalt vor, er habe einen Beratungs- und Auskunftsfehler begangen, wodurch es zu einer verspäteten Insolvenzantragsstellung gekommen sei. Maßgeblicher Streitpunkt war der Inhalt und Umfang des Beratungsvertrages zwischen dem Rechtsanwalt und dem Geschäftsführer. Infolge mehrerer Treffen und Gespräche, deren Einzelheiten umstritten sind, kam es zur Abrechnung seitens des Rechtsanwalts in Höhe von EUR 468,27 für die „Insolvenzberatung“. Die abgerechneten Tätigkeiten wurden als „Erörterung der insolvenzrechtlichen Situation sowie Erläuterung von Folgen und Ergebnis eines Insolvenzverfahrens“ und „Erörterung über die weitere Vorgehensweise“ bezeichnet.

Laut Vortrag des Klägers sei der Rechtsanwalt im Rahmen der Besprechungstermine vom Geschäftsführer mit der Prüfung der Insolvenzreife beauftragt worden. Dem Geschäftsführer sei insbesondere wichtig gewesen, ob für ihn eine Verpflichtung zur Stellung eines Insolvenzantrages bestünde. An der Besprechung habe auch der Gesellschafter der Insolvenzschuldnerin teilgenommen, der als Zeuge angeboten wurde. Weiter seien dem Rechtsanwalt Unterlagen übergeben worden. Der Rechtsanwalt habe schließlich die Erforderlichkeit einen Insolvenzantrag zu stellen verneint. Der Rechtsanwalt hingegen behauptet, dass die Prüfung einer Pflicht zur Insolvenzantragstellung gerade nicht Beratungsgegenstand gewesen sei. Der Geschäftsführer habe ihn lediglich als Bekannten des früheren Geschäftsführers um eine zweite Meinung zur Einschätzung des Steuerberaters gebeten. Ihm wurden auch nicht ausreichend Unterlagen und Informationen zu einer umfassenden Prüfung zur Verfügung gestellt.

Vorinstanzen verneinten Beratervertrag aufgrund Tätigkeitsbeschreibung und geringer Vergütung

Die Vorinstanzen verneinten den Anspruch gegen den Rechtsanwalt, weil der Kläger bereits den Vertrag über eine etwaige Prüfung der Insolvenzreife bzw. zur Insolvenzantragstellung nicht schlüssig dargelegt habe. Aus einer allgemeinen Beratung zur wirtschaftlichen Situation der späteren Insolvenzschuldnerin ergebe sich dies nicht. Auch die Abrechnung in überschaubarer Höhe ergebe lediglich die „Erörterung der insolvenzrechtlichen Situation“ und der „weiteren Vorgehensweise“. Eine Beweisaufnahme unterblieb in beiden Instanzen.

BGH: Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör

Der BGH sah in diesem Vorgehen eine Überspannung der Anforderungen an die Substantiierungslast des Klägers. Der wesentliche Kern des Klägervortrags sei nicht zur Kenntnis genommen worden. Es liege ein Verstoß gegen Art. 103 Abs. 1 GG vor, weil der klägerische Vortrag nicht als offensichtlich unsubstantiiert unbeachtet gelassen hätte werden dürfen. Deshalb hätte der Vortrag des Klägers nicht als unschlüssig angesehen und die Klage nicht ohne Erhebung des angebotenen Zeugenbeweises abgewiesen werden dürfen. Nach dem Vorbringen des Klägers konnte eine Haftung des Rechtsanwalts zumindest auf Basis eines Auskunftsvertrages nicht von vornherein verneint werden. Der BGH gab daher der Nichtzulassungsbeschwerde des Insolvenzverwalters aufgrund einer Gehörsrüge gemäß Art. 103 Abs. 1 GG statt. Der Rechtsstreit wurde an das Berufungsgericht zur erneuten Entscheidung zurückverwiesen.

Geschäftsführerhaftung: Insolvenzreife von erheblicher Bedeutung

Laut BGH liegen – unterstellt man das Vorbringen des Klägers als wahr – die Voraussetzungen für einen Haftungsanspruche gegen den Rechtsanwalt vor. Ein Rechtsanwalt haftet, wenn die Auskunft für den Empfänger erkennbar von erheblicher Bedeutung ist und er sie zur Grundlage wesentlicher Entschlüsse machen will. Den Anwalt trifft vor allem dann eine Pflicht zur richtigen Auskunft, wenn er besonders sachkundig ist oder ein eigenes wirtschaftliches Interesse hat. Die Frage der Insolvenzreife hat nicht nur für das weitere Schicksal der Insolvenzschuldnerin, sondern auch für den Geschäftsführer persönlich einen hohen Stellenwert in wirtschaftlicher und rechtlicher Hinsicht. Schließlich haftet der Geschäftsführer bei verspäteter Insolvenzantragstellung persönlich gemäß § 64 GmbHG a.F., §§ 15a, 15b InsO.

Fazit / Auswirkungen auf die Beraterhaftung

Gerade im Bereich der insolvenznahen Beratung dürfte die Entscheidung des BGH die Berufshaftung weiter verschärfen. Der Anwalt ist gut beraten, den Inhalt und Umfang der Beratung in einer schriftlichen Mandatsvereinbarung so konkret wie möglich zu erfassen. Auch und gerade bei einer freundschaftlichen Verbundenheit zum Mandanten. Denn die Grenzen, wann entscheidungserhebliche Tatsachen so hinreichend vorgetragen und bestritten sind, dass über sie Beweis zu erheben ist, und wann die Partei bzw. ihr Anwalt riskieren, vom Gericht mit unsubstantiiertem Vortrag nicht gehört zu werden, sind oftmals fließend. Zwar trägt der Mandant die Darlegungs- und Beweislast für Inhalt und Umfang des Anwaltsvertrages. Die Entscheidung des BGH zeigt allerdings, dass die Anforderungen an diese Darlegungs- und Beweislast nicht überspannt werden dürfen.

Dr. Florian Weichselgärtner
Valerie Hoffmann

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München, 16. Juni 2023 - Das neue Ranking der besten Jurist:innen für Deutschland hat der US-Fachverlag Best Lawyers in Zusammenarbeit mit dem „Handelsblatt“ veröffentlicht. Die Ergebnisse für „The Best Laywers in Germany (2024 Edition)“ beruhen auf Empfehlungen von Wettbewerbern und untermauern damit die hohe Reputation der gelisteten Expert:innen.

Basis der Recherche ist immer eine intensive Peer-to-Peer-Umfrage. Ausschließlich Anwält:innen werden nach der Reputation ihrer Wettbewerber befragt. Im Fokus steht dabei, Kolleg:innen außerhalb der eigenen Kanzlei zu empfehlen: Der Befragte soll für den hypothetischen Fall, selbst ein Mandat - aus Zeitgründen oder wegen einer Interessenkollision - nicht übernehmen zu können, Empfehlungen von Kolleg:innen aussprechen. Die Best Lawyers-Aufstellung ist eine umfassende Übersicht der angesehensten Jurist:innen, die die Auszeichnung aufgrund ihres herausragenden Renommees im Markt erhalten.

Von ADVANT Beiten werden 71 Juristinnen und Juristen in mindestens einem Rechtsgebiet empfohlen, dabei sind alle sechs deutschen Standorte der Kanzlei vertreten.

Zwei Berufsträger erhalten den „Lawyer of the year Award“: Dr. Gerrit Ponath für den Bereich Trust and Succession Planning und Stephan Rechten für den Bereich Public Private Partnerschip. Beide haben das jeweils beste Feedback für ihr jeweiliges Fachgebiet für den deutschen Markt erhalten. Jedes Jahr wird lediglich ein Anwalt/eine Anwältin als "Lawyer of the Year" pro Rechtsgebiet und Region ausgezeichnet.

Alexander Braun, Dr. Moritz Jenne und Markus Schönherr werden als „Ones to Watch“ gelistet. Hierbei werden herausragende juristische Talente für ein bestimmtes Rechtsgebiet ausgezeichnet.

Die vollständige Liste aller empfohlenen ADVANT Beiten-Anwältinnen und Anwälte, einschließlich der für Belgien empfohlenen Juristen, können Sie hier einsehen.

Sachverhalt

Der spätere Schuldner war Betreiber eines Busunternehmens und wurde von der Beklagten mit der Schülerbeförderung beauftragt. In den Beförderungsverträgen wurde als wichtiger Grund für eine fristlose Kündigung auch der Antrag auf Eröffnung eines Insolvenzverfahrens genannt. Eine ähnliche Klausel befindet sich auch in den Allgemeinen Vertragsbedingungen für die Ausführung von Leistungen (VOL/B 2003), die im Vertrag für nachrangig anwendbar erklärt wurden. Als der Schuldner einen Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens stellte, kündigte die Beklagte mit Verweis auf diese Klausel. Der klagende Insolvenzverwalter des Schuldners hielt die Kündigung für unwirksam und verlangte die Zahlung der vereinbarten Vergütung für die Zeit nach der fristlosen Kündigung.

Das OLG Celle hielt die Lösungsklausel und damit die Kündigung für unwirksam. Der BGH wies die Sache zur neuen Entscheidung an das Berufungsgericht zurück und erläutert, nach welchen Maßstäben die Wirksamkeit von insolvenzabhängigen Klauseln zu bemessen ist.

Hintergrund

Unter den Begriff „insolvenzabhängige Lösungsklauseln“ fallen Regelungen, die eine Partei zur Auflösung des Vertrages berechtigen bzw. Verträge automatisch enden lassen, wenn entweder ein Insolvenzgrund vorliegt oder ein Insolvenzantrag gestellt wird bzw. ein Insolvenzverfahren über das Vermögen einer Vertragspartei eröffnet wird.

Für die Beurteilung solcher Klauseln sind hauptsächlich zwei Normen der Insolvenzordnung relevant; das Wahlrecht des Insolvenzverwalters nach § 103 InsO sowie die Unwirksamkeit abweichender Vereinbarungen nach § 119 InsO:

Gemäß § 103 InsO hat der Insolvenzverwalter das Entscheidungsrecht über die Fortführung von gegenseitigen Verträgen, soweit die Leistung von beiden Parteien noch nicht oder nicht vollständig erfüllt wurde. Der Insolvenzverwalter kann dann wählen, ob der Vertrag erfüllt werden soll oder nicht. Einschränkungen erfährt dieses Wahlrecht insbesondere bei Miet-, Pacht und Dienstverhältnissen (§§ 108 ff., 113 InsO).

Gemäß § 119 InsO sind Vereinbarungen unwirksam, die im Voraus die Anwendung der §§ 103 bis 118 InsO ausschließen. Jedenfalls verboten sind vertragliche Regelungen, die die gesetzlichen Vorschriften unmittelbar außer Kraft setzen. Ob die Vorschrift zu einer generellen Unwirksamkeit von insolvenzabhängigen Lösungsklauseln führt, die das Wahlrecht des Verwalters nur mittelbar aushöhlen, ist seit vielen Jahren in Rechtsprechung und Literatur umstritten.

Für eine Unwirksamkeit solcher Klauseln sprechen der Schutz der Insolvenzmasse und der Erhalt der Sanierungschancen eines Unternehmens. Je mehr günstige Verträge von Geschäftspartnern des Insolvenzschuldners gekündigt werden, desto geringer ist die Wahrscheinlichkeit einer erfolgreichen Sanierung.

In einem Grundsatzurteil aus dem Jahre 2012 (BGH, Urteil vom 15. November 2012 – IX ZR 169/11) hatte der für das Insolvenzrecht zuständige IX. Zivilsenat des BGH eine grobe Linie vorgegeben. So hieß es, dass „Lösungsklauseln in Verträgen über die fortlaufende Lieferung von Waren oder Energie, die an den Insolvenzantrag oder die Insolvenzeröffnung anknüpfen“, unwirksam seien. Sie höhlten die Wahlmöglichkeiten des Insolvenzverwalters nach § 103 InsO aus und stellten so einen Verstoß gegen § 119 InsO dar. Eine Ausnahme formulierte das Gericht für den Fall, dass bereits das Gesetz eine Lösungsmöglichkeit vorsieht, die der insolvenzabhängigen Lösungsklausel entspricht. Die Reichweite dieses Urteils wurde eingehend diskutiert. So sahen einige Autoren darin einen allgemeinen Grundsatz, während andere die Bedeutung des Urteils auf Lieferverträge über Waren oder Energie begrenzten.

Seitdem sprach sich der für das Baurecht zuständige VII. Zivilsenat des BGH in Bezug auf Bauverträge gegen eine Verallgemeinerung aus (BGH, Urteil vom 7. April 2016 − VII ZR 56/15), da sich die infragestehenden Bestimmungen aus den VOB/B 2009 „eng an eine gesetzliche Lösungsklausel anlehn[en]“ (§ 649 S. 1 BGB a.F. bzw. § 648 S. 1 BGB n. F.) und das vertragliche Lösungsrecht der „besonderen Interessenlage der an einem Bauvertrag Beteiligten“ entspricht.

Das OLG Celle als Berufungsgericht setzte sich in Widerspruch zum Urteil des VII. Zivilsenats.

Entscheidung des BGH

Der Insolvenzsenat des BGH hob das Berufungsurteil auf und wies die Sache an das OLG Celle zurück. Einen Grundsatz, wonach insolvenzabhängige Klauseln generell unwirksam seien, vermag der Senat nicht zu erkennen. Eine insolvenzabhängige Lösungsklausel sei nur unwirksam, wenn ihr Zweck sich bei objektiver Betrachtung der wechselseitigen Interessen der Parteien darauf beschränke, eine Partei vom Vertrag zu befreien und somit das Verwalterwahlrecht zu vereiteln, ohne dass es bei Vertragsschluss berechtigte Gründe für eine Lösungsmöglichkeit allein aufgrund der Insolvenz gebe. Eine sofortige Lösungsmöglichkeit allein aufgrund eines Insolvenzantrags des Vertragspartners ist mithin nur dann gerechtfertigt, wenn sie sich auf wichtige Gründe stützen kann.

Lehnt sich eine Lösungsklausel eng an gesetzlich bestehende Lösungsmöglichkeiten an, ist sie zulässig, wenn „für diese Abweichungen bei objektiver Betrachtung […] zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses auf der Grundlage der wechselseitigen Interessen der Parteien berechtigte Gründe bestehen.“

Ein solcher berechtigter Grund sei beispielsweise die rechtssichere Ausgestaltung der Kündigungsgründe, und somit eine Beseitigung von „schwierigen, streitanfälligen und möglicherweise nur schwer beweisbaren Umständen des Einzelfalls.“ Sieht das Gesetz also – wie § 648a BGB – vor, dass ein Vertrag aus wichtigem Grund gekündigt werden kann, wird die Insolvenz als wichtiger Grund regelmäßig zulässig sein, soweit die vertragliche Ausgestaltung der gesetzlich typisierten Interessenbewertung entspricht.

Insolvenzabhängige Lösungsklauseln sind jedoch nach § 119 InsO unwirksam, wenn sie ausdrücklich „auch die Zeit vor Insolvenzeröffnung erfassenden Regelungen umgehen.“ Als Beispiel wird ein Verstoß gegen die Kündigungssperre bei Miet- und Pachtverträgen (§ 112 InsO) genannt. Nach dieser Vorschrift ist eine Kündigung des Vermieters oder Verpächters nach einem Insolvenzantrag des Mieters oder Pächters ausgeschlossen, wenn sie auf Zahlungsrückstände vor dem Insolvenzantrag gestützt wird.

Zudem sei „eine insolvenzabhängige Lösungsklausel zugunsten eines Geldleistungsgläubigers regelmäßig unwirksam, sofern sie den gesetzlichen Rahmen überschreitet.“ Dies ist darin begründet, dass das Risiko eines Geldleistungsgläubigers sich lediglich auf den Ausfall der Geldforderung beschränkt, gegen den er durch die Möglichkeit der Einrede des nichterfüllten Vertrags geschützt ist (§§ 320, 321 BGB). Außerdem mute die Insolvenzordnung Geldleistungsgläubigern stärkere Einschränkungen der Vertragsfreiheit zu (§§ 105, 107 Abs. 2, 112 InsO).

Der BGH geht über die Bewertung der Wirksamkeit einer insolvenzabhängigen Lösungsklausel noch einen Schritt weiter und unterstellt eine an sich wirksame Klausel noch einer Ausübungskontrolle. Habe der andere Teil kein schutzwürdiges Interesse an der Ausübung des insolvenzabhängigen Lösungsrechts oder überwiegten die schutzwürdigen Belange des Schuldners das Interesse des Ausübungsberechtigten, schließe dies die Ausübung des insolvenzabhängigen Lösungsrechts mit Blick auf Treu und Glauben aus. Im Regelfall nehme der Kündigungsberechtigte berechtigte Belange wahr; anders sei dies, wenn er die Insolvenz dazu nutze, um höhere Preise durchzusetzen, oder sich von einem Vertrag lösen möchte, dessen Durchführung durch die Insolvenz nicht weiter erschwert würde.

Praktische Bedeutung

Der BGH spricht sich nicht für oder gegen eine generelle (Un)Wirksamkeit von insolvenzabhängigen Lösungsklauseln aus. Entscheidend ist die Interessenlage der Parteien im Einzelfall zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses.

Insbesondere im Werkvertragsrecht und in anderen Fällen, in denen das Gesetz eine Kündigung aus wichtigem Grund vorsieht, können insolvenzabhängige Lösungsklauseln, die die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens als wichtigen Grund nennen, wirksam sein. Die Klausel muss aber durch objektive Gründe im Zeitpunkt des Vertragsschlusses gerechtfertigt sein. Im Fall von Bauaufträgen besteht etwa ein überwiegendes Interesse des Bauherrn an seinem Vertrauen in die Fachkunde, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit des Auftragnehmers. Bei der Beförderung von Schülern kommt es dem Auftraggeber vor allem auf die Zuverlässigkeit und Sicherheit der Beförderungsleistung an.

Zugunsten von Geldleistungsgläubigern sind solche Lösungsklauseln regelmäßig unzulässig.

Insgesamt trägt das kommentierte Urteil wenig zur Rechtssicherheit bei. Es läuft darauf hinaus, dass die Gerichte von Fall zu Fall entscheiden werden, ob eine insolvenzabhängige Lösungsklausel angesichts der Besonderheiten des Sachverhalts und der Interessenlage der Parteien wirksam ist oder nicht. Es bleibt abzuwarten, ob aus der künftigen Rechtsprechung eine klare Linie erkennbar wird, welche Gründe für die Vereinbarung von insolvenzabhängigen Lösungsklauseln als ausreichend anerkannt werden und wann ein wichtiger Grund versagt wird.

Unabhängig von den zuvor genannten Grundsätzen sind jedenfalls solche Lösungsklauseln zulässig, die nicht unmittelbar an die Insolvenz, sondern an andere, damit zusammenhängende Umstände anknüpfen. Hier sind insbesondere Kündigungsrechte für den Fall des Verzugs oder anderer Vertragsverletzungen möglich. Es gilt weiterhin die Empfehlung, insolvenzunabhängige Klauseln insolvenzabhängigen Klauseln vorzuziehen. Bei Verwendung einer insolvenzabhängigen Lösungsklausel sollte diese bereits bei Vertragsschluss durch wichtige Gründe des Kündigungsberechtigten, die sich aus den typischen Folgen der Insolvenz des Vertragspartners ergeben, gerechtfertigt sein. Bei der Vertragsgestaltung empfiehlt es sich, die Motive im Vertrag ausdrücklich zu dokumentieren.

Ist das Lösungsrecht wirksam vereinbart, kann seine Ausübung im konkreten Fall gleichwohl Treu und Glauben widersprechen. Insbesondere eine Kündigung allein in der Absicht, höhere Preise zu verlangen, wird künftig mit einem erhöhten Risiko der Unwirksamkeit verbunden sein.

Wilken Beckering
Etienne Sprösser

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Zur besseren Lesbarkeit wird in dem vorliegenden Beitrag auf die gleichzeitige Verwendung männlicher und weiblicher Sprachformen verzichtet. Es wird das generische Maskulin verwendet, wobei alle Geschlechter gleichermaßen gemeint sind.

Zum Hinweisbeschluss des OLG Frankfurt am Main vom 29.06.2022, Az. 17 U 110/22

Einleitung: Sachverhalt

Die Insolvenz wirft für den Geschäftspartner des Schuldners viele Fragen auf. Am häufigsten natürlich diese: Wie und auf welche Art und Weise komme ich an mein Geld oder meine Ware?

Damit hatten sich 2022 die Gerichte in Frankfurt am Main (Az. 3-13 O 69/21 und 17 U 110/22) im Zusammenhang mit einer Fahrzeugfinanzierung zu beschäftigen. Die spätere Insolvenzschuldnerin (Schuldnerin) hatte sich hierfür zunächst an eine Bank gewandt. Die Vereinbarung mit der Schuldnerin schloss die Bank aber nicht im eigenen Namen, sondern als Vertreterin der B-GmbH ab. Diese sah vor, dass die Schuldnerin das Fahrzeug an die B-GmbH verkauft und unter Vereinbarung eines Besitzkonstituts (§§ 929, 930 BGB) – sprich: das Fahrzeug verblieb bei der Schuldnerin – übereignet. Die B-GmbH veräußerte das Fahrzeug uno actu im Rahmen eines „Kauf- und Mietkaufvertrags“ unter Vereinbarung von Ratenzahlung und eines Eigentumsvorbehalts an die Schuldnerin zurück. Nach Zahlung der letzten Kaufpreisrate sollte das Eigentum an dem Fahrzeug auf die Schuldnerin übergehen. Die B-GmbH haftete weder für Mängel noch für den zufälligen Untergang der Sache. Den Kaufpreis hatte die Bank im Innenverhältnis zur B-GmbH finanziert und die aufgebrachten Raten abgetreten bekommen.

Wer diesen Sachverhalt liest, fragt sich: Weshalb so kompliziert? Hätte die Bank der Schuldnerin nicht einfach ein monatlich zu tilgendes Darlehen gewähren und sich das Fahrzeug zur Sicherheit übereignen lassen können?

Den gesamten Beitrag von Frank R. Primozic und Beste Bal können Sie im aktuellen RestructuringBusiness lesen: LINK

Prof. Jens M. Schmittmann geht mit Wilken Beckering, Partner bei ADVANT Beiten der Frage nach 
"Geschäftsleiterhaftung – alles neu oder bleibt alles beim Alten?"

Sie können das gesamte Interview mit Wilken Beckering, welches am 05. Oktober 2022 vom Betriebs-Berater veröffentlicht wurde, hier auf YouTube einsehen.

Es ist bekannt, dass Insolvenzverwalter:innen vorinsolvenzliche Zahlungen „anfechten“, d.h. zurückfordern können. Das gilt auch gegenüber Arbeitnehmer:innen.

Allerdings sind Gehaltszahlungen nur in bestimmten Fällen anfechtbar. Zahlt der Arbeitgeber das Entgelt spätestens drei Monate nach der Arbeitsleistung, liegt in der Regel ein anfechtungsfestes Bargeschäft vor (§ 142 Abs. 2 Satz 2 Insolvenzordnung, InsO). Gefährlich wird es für Arbeitnehmer:innen, wenn Arbeitsentgelt länger als drei Monate rückständig war oder sie die Zahlung auf einem anderen Weg erlangen als im Arbeitsvertrag vorgesehen (z.B. durch Zwangsvollstreckung oder Drohung mit einem Insolvenzantrag). Letzteres nennt man eine „inkongruente Deckung“. Vor allem in diesen Fällen können die Arbeitnehmer:innen verpflichtet sein, ihr Arbeitsentgelt zurückzuzahlen.

Gilt das für das gesamte Arbeitsentgelt? Das ist genau die Frage, denn die Rechtsprechung und Literatur diskutieren seit einigen Jahren über eine aus dem verfassungsrechtlichen Existenzminimum abgeleitete Anfechtungssperre. Der 6. Senat des BAG lehnt eine solche Anfechtungssperre für inkongruente Deckungen in ständiger Rechtsprechung ab. Ob das auch für kongruente Deckungen gilt, war bislang offen.

Worüber hatte das BAG zu entscheiden?

Die beklagte Arbeitnehmerin hatte am 25. August und 26. September 2016 ihr Gehalt für den jeweiligen Monat erhalten. Der zu diesem Zeitpunkt bereits zahlungsunfähige Arbeitgeber hatte diese und andere Zahlungen über das Konto seiner Mutter ausführen lassen, das er zu diesem Zweck mit Mitteln ausgestattet hatte. Am 12. Oktober musste er Insolvenz beantragen. Nach Insolvenzeröffnung am 1. Dezember 2016 erklärte der Insolvenzverwalter die Anfechtung und forderte die Zahlungen zurück.

Das Landesarbeitsgericht (LAG) gab ihm zwar Recht, hat der Klage aber nur in der den gesetzlichen Mindestlohn übersteigenden Höhe stattgegeben. Den Mindestlohn sollte die Arbeitnehmerin behalten dürfen.

Wie hat das BAG entschieden?

Der 6. Senat des BAG hob das Urteil des LAG auf und sprach dem Insolvenzverwalter einen Anspruch auf Rückzahlung der gesamten am 25. August und 26. September 2016 gezahlten Beträge einschließlich des darin enthaltenen Mindestlohns zu. Auch wenn die Arbeitnehmerin die Zahlung gar nicht vom Schuldner selbst, sondern seiner Mutter erhalten habe, liege darin eine Gläubigerbenachteiligung. Der Schuldner habe seiner Mutter das für die Zahlungen erforderlich Geld nämlich vorab zur Verfügung gestellt (sog. mittelbare Zuwendung). Weil sich der Entgeltanspruch der Beklagten gegen den Schuldner als ihren Arbeitgeber richtete, habe es sich bei der Zahlung der Mutter um eine inkongruente und damit gemäß § 131 Abs. 1 InsO anfechtbare Deckung gehandelt.

Der verfassungsgemäße Schutz des Existenzminimums erfordere keine Einschränkung des Anfechtungsanspruchs, sondern sei bereits durch die Pfändungsschutzbestimmungen der Zivilprozessordnung und das Sozialrecht ausreichend gewährleistet. Eine Einschränkung der Anfechtbarkeit oder einen gesonderten Vollstreckungsschutz habe der Gesetzgeber nicht vorgesehen. Der insolvenzrechtliche Rückgewähranspruch beziehe sich damit auch auf den gesetzlichen Mindestlohn. Die Rechtswirkungen des Mindestlohngesetzes endeten mit der Zahlung durch den Arbeitgeber.

... und was ist daran neu?

Die Entscheidung als solche dürfte keinen wirklich überrascht haben. Dass sich aus dem verfassungsrechtlichen Existenzminimum bei inkongruent ausgezahlten Arbeitsentgelten keine Anfechtungssperre ergibt, entspricht der ständigen höchstrichterlichen Rechtsprechung. Das Besondere der Entscheidung liegt darin, dass sie erstmals Hinweise darauf enthält, wie das Gericht im Parallelfall einer kongruenten Deckung entscheiden würde.

Es ist kein Zufall, dass das BAG bislang nur über die Anfechtung inkongruenter Entgeltzahlungen urteilen musste. Die Voraussetzungen für die Anfechtbarkeit einer kongruenten Deckung sind nämlich enger, kommen daher seltener vor. In diesen Fällen müssen Arbeitnehmer:innen um die Zahlungsunfähigkeit oder Zahlungseinstellung des Arbeitgebers gewusst haben (§§ 17, 130, 133 Abs. 3 InsO). Das ist bei Mitarbeiter:innen in der Finanzbuchhaltung oder leitenden kaufmännischen Angestellten aber durchaus denkbar.

Wer die Rechtsprechung zur Relevanz des Mindestlohns bei der Anfechtung von Arbeitsentgelt seit 2014 verfolgt hat, musste sich fragen, warum es gerade die Inkongruenz ist, die den verfassungsmäßigen Schutz des Existenzminimums zurücktreten lässt. Die aktuellen Entscheidungsgründe enthalten nun, wie wir meinen, deutliche Hinweise darauf, dass das BAG in der Kongruenz oder Inkongruenz tatsächlich keinen wesentlichen Unterschied sieht.

Der Senat hatte das Konzept einer am Existenzminimum ausgerichtete Anfechtungssperre in seinem lesenswerten Urteil vom 29. Januar 2014, Az. 6 AZR 345/12, zwar selbst in die Welt gesetzt. Nachdem einige Untergerichte (wie die beiden Vorinstanzen) diesen Gedanken aufgenommen und entsprechend judiziert hatten, teilt derselbe Senat jetzt mit, dass es sich dabei nur um eine „Aufforderung zur Diskussion“ gehandelt hätte und man an den Überlegungen nach Prüfung der vorgebrachten Argumente nicht festhalte. Sollten sich Arbeitsrichter:innen oder Landesarbeitsrichter:innen hiervon verschaukelt fühlen, werden sie das vornehm für sich behalten. Das Ergebnis dieser missglückten Rechtsfortbildung ist zumindest klar:

Das Gericht stellt fest, dass der existenzielle Schutz der Arbeitnehmer:innen nicht durch eine Beschränkung der Insolvenzanfechtung, sondern durch das Sozialrecht zu gewährleisten sei. Dieser Schutz werde durch die Pfändungsschutzbestimmungen der Zivilprozessordnung und das Sozialrecht gewährleistet, weshalb eine grundsätzliche Einschränkung der Insolvenzanfechtung verfassungsrechtlich nicht geboten sei. Soweit das Insolvenzgeld in den Anfechtungsfällen an der 2-Monats-Frist des § 324 Abs. 3 des Dritten Buches Sozialgesetzbuch scheitern, wäre diese Frist und nicht das Insolvenzanfechtungsrecht einzuschränken. Alles andere stünde im Widerspruch zu der auf Gläubigergleichbehandlung ausgerichteten Konzeption der Insolvenzordnung und den Schutzmechanismen des Sozialrechts. Die Existenzsicherung eine:r Gläubiger:in obliege nun einmal nicht der Gläubiger, sondern der Solidargemeinschaft. Alles andere bliebe dem Gesetzgeber vorbehalten. Diese Begründung gilt gleichermaßen für die Kongruenz- und Inkongruenzanfechtung.

Auch der vom Gericht selbst stammende Leitsatz bezieht sich nicht mehr, wie die vorangegangenen Entscheidungen, auf einzelne Anfechtungstatbestände oder -umstände, sondern lautet ganz einfach: „Die Insolvenzanfechtung von Arbeitsentgelt umfasst auch den auf den gesetzlichen Mindestlohn entfallenden Bestandteil.“ Das sollte an Hinweisen dann wohl genügen.

Ausblick

Ob man der Feststellung, dass „das verfassungsrechtlich gebotene Existenzminium … ungeachtet der Anfechtung gesichert“ sei, nun zustimmt oder nicht. Mit der aktuellen Entscheidung steht jedenfalls fest, dass das BAG von der Verortung der Mindestlohnproblematik im Insolvenzanfechtungsrecht nicht (mehr) viel hält. Nachdem die besprochene Entscheidung wiederum eine Inkongruenzanfechtung betraf, wird sich kaum vermeiden lassen, dass die o.a. Grundsätze demnächst „offiziell“ in einem Rechtsstreit bestätigt werden, in dem es um eine Anfechtung wegen kongruenter Deckung geht. Wie das BAG dann entscheiden wird, hat es mit dem Urteil vom 25. Mai 2022 aber schon angedeutet.

Die Gläubigergemeinschaft eines Insolvenzverfahrens ist nun einmal nicht zur Abfederung sozialer Härten aus der Insolvenzanfechtung oder der Geltendmachung anderer massezugehöriger Ansprüche zuständig, sondern besteht ihrerseits aus geschädigten Gläubiger:innen.

Frank Primozic
Maike Pflästerer

Den vollständigen Artikel von Heinrich Meyer und Torsten Cülter, welcher am 24. Mai 2022 im Restructuring Business Online Magazin erschien, kann hier eingesehen werden.

Den vollständigen Artikel von Frank R. Primozic und Heinrich Meyer, welcher am 01. März in der 1. Ausgabe 2022 Restructuring Business erschienen ist, können Sie hier lesen.

Nach ständiger Rechtsprechung des BGH haften Kommanditisten im Rahmen eines Insolvenzverfahrens nach §§ 171 Abs. 1 und 2, 172 Abs. 4 HGB gegenüber der Insolvenzmasse nur insoweit, wie die Inanspruchnahme zur Gläubigerbefriedigung erforderlich ist.

Der Bundesgerichtshof hat in seinem Urteil vom 9. Februar 2021 (Az. II ZR 28/20) nun klargestellt, dass bei der Ermittlung der Erforderlichkeit der Inanspruchnahme nicht nur die zur Insolvenztabelle festgestellten Insolvenzforderungen der Gläubiger zu berücksichtigen sind, sondern auch bestrittene Insolvenzforderungen, sofern eine erfolgreiche Inanspruchnahme der Masse wegen dieser Forderungen ernsthaft in Betracht kommt. Der BGH hat dabei auch Grundsätze hinsichtlich der Darlegungs- und Beweislast aufgestellt.

Sachverhalt

Der Kläger ist Insolvenzverwalter einer Schiffsfondsgesellschaft in der Rechtsform einer Kommanditgesellschaft, über deren Vermögen 2012 das Insolvenzverfahren eröffnet wurde. Der Beklagte, der als Kommanditist an der KG beteiligt ist, erhielt in den Jahren 2003 bis 2007 nicht durch Gewinne gedeckte Ausschüttungen, deren Rückzahlung der Kläger unter dem Gesichtspunkt der teilweisen Rückgewähr der geleisteten Kommanditeinlage verlangte.

Das Landgericht hat den Beklagten in erster Instanz zunächst antragsgemäß zur Zahlung an die Insolvenzmasse verurteilt. Das Berufungsgericht hat die Klage hingegen abgewiesen. Die zugelassene Revision des Klägers war erfolgreich; sie führte zur Aufhebung des angefochtenen Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

Entscheidung

Der Bundesgerichtshof bestätigte zunächst seine ständige Rechtsprechung, wonach einem Kommanditisten gegenüber seiner Inanspruchnahme durch den Insolvenzverwalter nach §§ 171 Abs. 1 und 2, 172 Abs. 4 HGB der Einwand zusteht, dass das von ihm Geforderte zur Tilgung der Gläubigerbefriedigung nicht erforderlich ist. Den Kommanditisten trifft dabei die primäre Darlegungs- und Beweislast. Er hat hierfür schlüssig vorzutragen, dass die von seiner Haftung umfassten Gesellschaftsschulden aus der Masse bzw. erfolgten Zahlungen anderer Kommanditisten befriedigt werden könnten. Dem Insolvenzverwalter obliegt jedoch eine sekundäre Darlegungslast hinsichtlich der für die Befriedigung der Gläubiger bedeutsamen Verhältnisse, sofern nur er zu deren Darlegung im Stande ist.

Der BGH stellte in seiner Entscheidung darüber hinaus klar, dass - entgegen der Annahme des Berufungsgerichts - bei der Prüfung, ob eine Inanspruchnahme des Kommanditisten nach §§ 171 Abs. 1 und 2, 172 Abs. 4 HGB zur Befriedigung der Gesellschaftsgläubiger erforderlich ist, nicht nur die zur Tabelle festgestellten, sondern auch vom Insolvenzverwalter bestrittene Forderungsanmeldungen zu berücksichtigen sind, sofern eine erfolgreiche Inanspruchnahme der Masse wegen dieser Forderungen noch ernsthaft in Betracht kommt. Der BGH hat in diesem Zusammenhang ferner klargestellt, dass der Insolvenzverwalter insoweit nicht widersprüchlich im Sinne von § 242 BGB handelt, wenn er die Forderungen gegenüber den Gläubigern einerseits bestreitet und andererseits gegenüber dem Kommanditisten als "berechtigte" Forderungen in Ansatz bringt. Nach Auffassung des BGH bringe der Insolvenzverwalter mit seinem Widerspruch bzw. Bestreiten der Forderungen zwar grundsätzlich zum Ausdruck, dass er die angemeldete Forderung nach der ihm obliegenden sorgfältigen Prüfung für unberechtigt hält. Insofern setze er sich dem Vorwurf widersprüchlichen Verhaltens (§ 242 BGB) aus. Etwas anderes gilt jedoch dann, wenn die ernsthafte Möglichkeit besteht, dass der Widerspruch gegen die Forderungsanmeldung durch eine Feststellungsklage beseitigt werden kann. In diesem Fall ist der Insolvenzverwalter berechtigt, den Kommanditisten vorsorglich auch zur Bildung angemessener Rückstellungen für von ihm bestrittene Forderungen in Anspruch zu nehmen, sofern eine Haftung des Kommanditisten nicht bereits aus Rechtsgründen ausscheidet. Die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass eine erfolgreiche Inanspruchnahme der Masse wegen der bestrittenen Forderungen noch ernsthaft in Betracht kommt, obliegt dabei laut BGH dem Insolvenzverwalter.

Fazit

Die BGH-Entscheidung dürfte letztlich zu einer Verschärfung der Haftung von Kommanditisten führen.

Bei der Prüfung, ob eine Inanspruchnahme des Kommanditisten nach §§ 171 Abs. 1 und 2, 172 Abs. 4 HGB zur Befriedigung der Gesellschaftsgläubiger erforderlich ist, sind nach der BGH-Entscheidung nicht nur die zur Tabelle festgestellten, sondern auch vom Insolvenzverwalter bestrittenen Forderungsanmeldungen zu berücksichtigen, sofern eine erfolgreiche Inanspruchnahme der Masse wegen dieser Forderungen noch ernsthaft in Betracht kommt. Zwar trifft den Insolvenzverwalter dahingehend die Darlegungs- und Beweislast. Die Erweiterung der zu berücksichtigenden Forderungen dürfte in der Praxis allerdings die Möglichkeit von Inanspruchnahmen eröffnen, deren Begründung allein auf Grundlage von zur Insolvenztabelle festgestellten Forderungen bislang nicht möglich war.

Dr. Florian Weichselgärtner

Zahlreiche Unternehmen in Deutschland stehen vor der Frage, ob sie die Corona-Krise überstehen. Aufgrund des staatlich verordneten Lockdowns sind viele stationäre Geschäfte und Restaurants geschlossen. Das Weihnachtsgeschäft ist ausgefallen, Karneval fand nicht statt und was Ostern ist, bleibt ungewiss. Die Umsatzrückgänge sind – ohne Übertreibung – dramatisch.

Staatshilfen reichen nicht

Um diese Krise zu überwinden, haben viele der betroffenen Unternehmen Staatshilfen beantragt oder beabsichtigen dies zu tun. Die Auszahlung dieser Hilfen gestaltet sich jedoch schwieriger als erhofft. Bereits die Antragstellung ist sehr formalistisch und kompliziert. Die Behörden sind angesichts der Vielzahl von Anträgen überfordert. Auf eine Entscheidung über ihren Antrag warten Unternehmen oft Monate. Im Bewusstsein dieser Problematik hat der Gesetzgeber die Aussetzung der Insolvenzantragspflicht erneut verlängert. Bis zum 30. April 2021 gilt grundsätzlich: Beantragt ein von der Corona-Krise betroffenes Unternehmen bis Ende Februar 2021 staatliche Hilfen, die zur Beseitigung der Insolvenzreife geeignet sind, muss das Unternehmen trotz Insolvenzreife keinen Insolvenzantrag stellen.

Nichtsdestotrotz ist bereits jetzt absehbar, dass zahlreiche von der Corona-Krise betroffene Unternehmen keine oder nicht ausreichende Staatshilfen erhalten werden und sich selber um ihre Rettung kümmern müssen und dies auch können.

Schutzschirmverfahren als Ausweg

Eine Möglichkeit bietet das sog. Schutzschirmverfahren. Dies ermöglicht drohend zahlungsunfähigen Unternehmen mit grundsätzlich funktionierendem Geschäftsmodell eine Sanierung in Eigenregie. Die bisherige Geschäftsführung bleibt voll handlungsbefugt. Ihr stehen sämtliche Instrumentarien der Insolvenzordnung zur Verfügung. So schützt der Schutzschirm vor Vollstreckungsmaßnahmen der Gläubiger. Die Löhne und Gehälter werden für drei Monate von der Bundesagentur für Arbeit bezahlt und die Hürden für einen gegebenenfalls erforderlichen Personalabbau sind gering.

Nachteil: Hohe Kosten

Eine ernste Hürde für die Durchführung eines solchen Schutzschirmverfahrens sind die damit verbundenen Kosten. Diese Kosten resultieren insbesondere aus den hohen Anforderungen an die Erstellung und Umsetzung des Sanierungskonzepts, das dem Schutzschirmverfahren zugrunde liegt. Diese Kosten müssen aus den liquiden Mitteln des Unternehmens beglichen werden. Dies ist jedoch schwierig, wenn die Barmittel des Unternehmens aufgrund der Krise aufgebraucht sind und das Unternehmen nur noch aus dem Kontokorrent lebt. Sobald die Banken von dem Schutzschirmverfahren erfahren, frieren sie die Kreditlinien in der Regel sofort ein.

Frühzeitig Rücklagen auf Guthabenkonten schaffen

In dieser Situation im Vorteil sind Unternehmen, die neben den Kontokorrentkonten noch über im Guthaben geführte Konten bei Banken verfügen, zu denen keine Kreditbeziehung besteht. Diese Konten kann ein drohend zahlungsunfähiges Unternehmen für die Finanzierung des Schutzschirmverfahrens nutzen. Stets ist aber darauf zu achten, dass die Verwendung dieser Mittel im Einklang mit den Finanzierungsverträgen des Unternehmens steht. Ohne eine sorgfältige Prüfung der einschlägigen Verfügungsbeschränkungen in den Kreditverträgen begibt sich die Geschäftsleitung ansonsten in die Gefahr einer persönlichen Haftung gegenüber den Banken und gegebenenfalls sogar einer strafrechtlichen Verantwortlichkeit.

Fazit

Corona bedeutet vor allem eines: Unsicherheit. Umso wichtiger für jedes Unternehmen ist daher ein vorausschauendes Handeln. Mit Blick auf mögliche Zahlungsschwierigkeiten sollte das Schutzschirmverfahren als Lösung nicht außer Acht gelassen werden. Unternehmen sollten sich diese Option sichern und die hierfür erforderlichen Maßnahmen ergreifen.

Heinrich Meyer

Dr. Moritz Handrup

Außerdem wurde die Frist zur Einreichung der Fragen von zwei auf einen Tag vor der Hauptversammlung verkürzt.

Mit der Gesetzesänderung wurde zudem geklärt, ob über die rechtzeitig 14 Tage vor der Hauptversammlung zugegangenen Gegenanträge oder Wahlvorschläge abzustimmen ist. Über diese Anträge ist in der virtuellen Hauptversammlung nunmehr abzustimmen, wenn der Aktionär sich ordnungsgemäß zur Hauptversammlung angemeldet hat.

Die Änderungen werden ab dem 1. März 2021 gelten.

Rainer Süßmann

Den kompletten Beitrag können Sie im DisputeResolution Magazin, Ausgabe 04/2020, nachlesen.

Die Coronakrise hat bei zahlreichen Unternehmen zu einem deutlichen Anstieg der Verbindlichkeiten geführt. Infolgedessen sind viele dieser Unternehmen derzeit rechnerisch überschuldet (Vermögen < Verbindlichkeiten). Gleichzeitig ist es in vielen Fällen sehr zweifelhaft, ob es diesen Unternehmen gelingen wird, die Sonderkredite der Förderbanken bei Fälligkeit (regelmäßig ab 2023) zurückzuzahlen bzw. zu refinanzieren. Das gilt insbesondere für solche Unternehmen, deren Umsatz aufgrund der COVID-19-Pandemie eingebrochen ist und denen es bislang nicht gelungen ist, die aufgelaufenen Verluste wieder auszugleichen. Ist die Rückzahlung bzw. Refinanzierung nicht überwiegend wahrscheinlich, dann besteht keine positive Fortbestehensprognose und grundsätzlich eine unverzügliche Insolvenzantragspflicht wegen Überschuldung. Allerdings wurde diese Pflicht vom Gesetzgeber bis Ende Dezember 2020 ausgesetzt, sofern die Überschuldung auf der COVID-19-Pandemie beruht. Dies soll den Unternehmen Zeit verschaffen, um ihre finanziellen Verhältnisse zu ordnen.

Tatsächlich wird allein die Aussetzung der Insolvenzantragspflicht bis Ende Dezember 2020 diesen Unternehmen nicht helfen, den benötigten Geldzufluss sicherzustellen, um die Rückzahlung bzw. die Refinanzierung der Sonderkredite zu gewährleisten. Genau an dieser Stelle setzt der Gesetzgeber mit der Neufassung des Überschuldungsbegriffs an. Ab dem 1. Januar 2021 soll ein Unternehmen bereits dann nicht insolvenzrechtlich überschuldet sein, wenn die Einnahmen in den nächsten zwölf Monaten ausreichen, um die in diesem Zeitraum fällig werdenden Verbindlichkeiten bezahlen zu können. Bislang mussten mindestens die nächsten 24 Monate durchfinanziert sein. Bei Vorliegen besonderer Voraussetzungen reicht es sogar aus, wenn nur die nächsten vier Monate durchfinanziert sind. Damit wären Sonderkredite, sofern sie erst nach dem 1. Januar 2022 fällig werden (was regelmäßig der Fall ist), nicht mehr im Rahmen der Fortbestehensprognose zu berücksichtigen. Erst diese Maßnahme beseitigt (zumindest vorerst) die Überschuldung und verschafft den Unternehmen ausreichend Zeit, die Sanierung voranzutreiben und ihre Finanzen zu ordnen.

Diese Erleichterung gibt es allerdings nicht „kostenlos“. Mit der Entschärfung des Überschuldungsbegriffs geht eine ganz erhebliche Verschärfung der persönlichen Haftung der Geschäftsleitung bereits vor Eintritt der Insolvenzreife einher. Sobald ein Unternehmen nicht mindestens die nächsten 24 Monate durchfinanziert ist, ist die Geschäftsleitung fortan zur Wahrung der Interessen der Gläubigergesamtheit verpflichtet. Dies kann, wenn z. B. die Sanierungsmaßnahmen nicht wie erhofft greifen, den verantwortlichen Geschäftsführer persönlich ruinieren.

Diese spürbare vorinsolvenzliche Haftungsverschärfung ist die beste „Werbemaßnahme“ für die Inanspruchnahme des ebenfalls geplanten „präventiven Restrukturierungsrahmens“. Hierbei handelt es sich um ein (voraussichtlich ab Januar 2021 zur Verfügung stehendes) neues Instrument zur Sanierung von Unternehmen mit grundsätzlich funktionierenden Geschäftsmodellen. Dieses Verfahren soll Unternehmen erstmals die Chance eröffnen, sich außerhalb eines förmlichen Insolvenzverfahrens mit seinen Gläubigern über eine (bilanzielle) Sanierung zu einigen. Dabei bietet der präventive Restrukturierungsrahmen Optionen, die weit über die zivilrechtlichen Gestaltungsmöglichkeiten hinausgehen. Hierzu gehören sanierungserprobte Maßnahmen wie ein Planverfahren zur Schuldenbereinigung, der „Debt-Equity-Swap“ oder aber die Beendigung von (unliebsamen) Schuldverhältnissen.

Diese Gesetzesänderung wird alle Marktteilnehmer vor neue Herausforderungen stellen. Unternehmen in der Krise werden sich fragen, ob der präventive Restrukturierungsrahmen ein für sie geeignetes Mittel zur erfolgreichen Neuausrichtung des Unternehmens ist. Die Geschäftspartner dieser Unternehmen müssen sich entscheiden, ob bzw. in welchem Umfang sie Schuldenschnitte akzeptieren und ob bzw. wie sie die Geschäftsbeziehung anschließend fortsetzen werden. Mit unserem Team aus sanierungserfahrenen Rechtsanwälten und Wirtschaftsprüfern unterstützen wir Sie gerne bei der Beantwortung dieser Fragestellungen.

Dr. Moritz Handrup

Heinrich Meyer

Der komplette Beitrag von Herrn Weichselgärtner in Ausgabe 23/2020 des Existenz Magazins steht Ihnen unten im Downloadbereich zur Verfügung.

Man stelle sich folgende Situation vor: Ein mittelständisches Unternehmen produziert Güter für den internationalen Markt, die stark nachgefragt sind. Doch auf einmal ist diese Produktion erheblich eingeschränkt oder gar unmöglich – weil ein kleiner Lieferant in die Insolvenz gerutscht ist. „Wir beobachten häufig, dass Unternehmen sehr abhängig von Lieferanten bestimmter Teile sind. Ist diese Lieferfähigkeit nicht sichergestellt, kann das erhebliche Auswirkungen auf die Geschäftsabläufe und die eigene betriebswirtschaftliche Stabilität haben“, erläutert Wilken Beckering, Partner und Experte für Gesellschafts- und Insolvenzrecht bei der internationalen Wirtschaftskanzlei Beiten Burkhardt am Standort Düsseldorf. „Es ist daher sehr wichtig, dass sich Unternehmen – in einer konkreten Krisensituation wie der Corona-Pandemie und generell darüber hinaus – darüber im Klaren sind, welche Risiken in ihren Lieferketten bestehen können. Eine Positionsbestimmung der Lieferanten gehört in jede Unternehmensplanung.“

Den gesamten Auszug aus der Sonderbeilage „Sanierung & Beratung“ der Rheinischen Post vom 8. Oktober 2020 können Sie sich im Downloadbereich herunterladen.

„Vorstandsmitglieder einer Aktiengesellschaft handeln dann nicht pflichtwidrig (und haften daher auch nicht), wenn sie bei einer unternehmerischen Entscheidung vernünftigerweise annehmen durften, auf der Grundlage angemessener Information zum Wohle der Gesellschaft zu handeln. Das ergibt sich aus der sogenannten Business Judgement Rule, die in § 93 Abs. 1 Satz 2 AktG seit geraumer Zeit in Form einer unwiderleglichen gesetzlichen Vermutung kodifiziert ist. Ob eine entsprechende unwiderlegliche Vermutung und der damit bewusst geschaffene „Haftungsfreiraum“ auch für einen Insolvenzverwalter gelten, wenn er in der Insolvenz der Gesellschaft unternehmerische Entscheidungen zu treffen hat, war lange Zeit umstritten. Der BGH hat nun mit Urteil vom 12.03.2020 (IX ZR 125/17) klargestellt, dass die Business Judgement Rule auf unternehmerische Entscheidungen eines Insolvenzverwalters weder im Wege einer Analogie zu § 93 Abs. 1 Satz 2 AktG noch anderweitig Anwendung findet. Gleichzeitig hat der BGH allerdings bestätigt, dass dem Insolvenzverwalter bei unternehmerischen Entscheidungen grundsätzlich ein weiter, mit der Vielschichtigkeit des Verfahrens zunehmender Ermessensspielraum zusteht.“

Den gesamten Beitrag aus der „DisputeResolution“ vom 23. September 2020 können Sie im Download-Bereich durchlesen und herunterladen.

Den gesamten Artikel können Sie auf der Webseite des DeutschenAnwaltSpiegel nachlesen.

Neu hingegen ist, dass das OLG Düsseldorf seine umstrittene Rechtsprechung mit Urteil vom 26. Juni 2020 (Az. 4 U 134/18) nun noch einmal mit bemerkenswerter Begründung bestätigt hat.

Heftige Kritik an der bisherigen OLG-Rechtsprechung durch Literatur und Beratungspraxis

In der Praxis und der Literatur haben vor allem die Entscheidungen des Oberlandesgerichts Celle und des Oberlandesgerichts Düsseldorf heftige Kritik erfahren.

Für Geschäftsführer ist nur schwer vermittelbar, dass einer der häufigsten Haftungsfälle aus rechtsdogmatischen Erwägungen nicht versichert sein soll. Die herrschende Meinung in der Literatur stellt sich daher mit zahlreichen Argumenten gegen die vorgenannte Rechtsprechung der Oberlandesgerichte Celle und Düsseldorf. Im Ergebnis vertritt die herrschende Meinung dabei die Auffassung, dass § 64 GmbHG unter einer D&O-Versicherung sowohl nach Sinn und Zweck der Versicherung als auch bei Auslegung der Versicherungsbedingungen durch einen durchschnittlichen Versicherungsnehmer ohne D&O-Spezialkenntnisse versichert sein muss.

Entscheidung des OLG Düsseldorf vom 26. Juni 2020

In seinem Urteil vom 26. Juni 2020 (Az. 4 U 134/18) nimmt das OLG Düsseldorf auf seine umstrittene Entscheidung vom 20. Juli 2018 (Az. 4 U 93/16) Bezug und stellt dort klar, dass es – trotz der Kritik an dieser Entscheidung – weiterhin an seiner Rechtsauffassung festhält, wonach Ansprüche nach § 64 GmbHG regelmäßig nicht vom D&O-Versicherungsschutz umfasst werden.

Das OLG Düsseldorf stellt in seiner Entscheidung unter Bezugnahme auf das Urteil vom 20. Juli 2018 (Az. 4 U 93/16) zunächst klar, dass ein etwaiger Zahlungsanspruch aus § 64 S. 1 GmbHG kein vom Versicherungsvertrag umfasster Schadensersatzanspruch aufgrund gesetzlicher Haftpflichtbestimmungen ist.

Das OLG Düsseldorf gelangte im zu entscheidenden Fall zu der Auffassung, dass im Versicherungsvertrag nicht ausdrücklich geregelt sei, dass der D&O-Versicherer auch für eine Inanspruchnahme des Geschäftsführers ihrer Versicherungsnehmerin nach § 64 GmbHG einstehen wolle. Das OLG Düsseldorf betonte in diesem Zusammenhang, dass insbesondere keine sogenannte „All-Risk-Versicherung“ vereinbart worden sei.

Nach den zu entscheidenden Versicherungsbedingungen war Versicherungsschutz gemäß § 1 Nr. 1.2 AVB-O allein für den Fall, dass versicherte Personen wegen einer Pflichtverletzung bei Ausübung der versicherten Tätigkeit aufgrund gesetzlicher Haftpflichtbestimmungen für einen Vermögensschaden haftpflichtig gemacht werden, vereinbart. Dabei umfasste der Versicherungsschutz nach dem Wortlaut der Versicherungsbedingungen die Abwehr unberechtigter Schadensersatzansprüche und die Freistellung der versicherten Personen von berechtigten Schadenersatzverpflichtungen, § 3 Nr. 1 AVB-O.

Nach Auffassung des OLG Düsseldorf handelt es sich bei dem gesetzlichen Haftpflichtanspruch gemäß § 64 GmbHG nicht um einen solchen Schadensersatzanspruch, aufgrund dessen die versicherte Person für einen Vermögensschaden haftpflichtig ist, und der deshalb unter einen derartigen D&O-Versicherungsschutz für Schadenersatz fällt (unter Bezugnahme auf das Urteil vom 20. Juli 2018, Az. 4 U 93/16 und unter Hinweis auf OLG Celle, Beschuss vom 1. April 2016, Az. 8 W 20/16).

Eine Auslegung der Versicherungsbedingungen dahingehend, dass der dort genannte Schadensersatzanspruch auch den Ersatzanspruch nach § 64 GmbHG erfasst, komme nach Auffassung des OLG Düsseldorf nicht in Betracht. Das OLG Düsseldorf verwies in diesem Zusammenhang erneut auf die Rechtsprechung des BGH, wonach ein Anspruch aus § 64 GmbHG dogmatisch als Ersatzanspruch eigener Art und nicht als Schadensersatzanspruch zu qualifizieren ist (zuletzt BGH, Urteil vom 19. November 2019, Az. II ZR 233/18). Diese Einordnung sei laut dem OLG Düsseldorf für die Auslegung der Versicherungsbedingungen zwar von Bedeutung, aber nicht entscheidend. Denn allgemeine Versicherungsbedingungen seien nach ständiger Rechtsprechung des IV. Zivilsenats des Bundesgerichtshofes so auszulegen, wie ein durchschnittlicher Versicherungsnehmer sie bei verständiger Würdigung, aufmerksamer Durchsicht und unter Berücksichtigung des erkennbaren Sinnzusammenhangs verstehen muss. Es komme dabei auf die Verständnismöglichkeiten eines Versicherungsnehmers ohne versicherungsrechtliche Spezialkenntnisse und auf seine Interessen, im Falle einer Versicherung für fremde Rechnung im Sinne der §§ 43 ff. VVG daneben aber auch auf die Verständnismöglichkeiten durchschnittlicher Versicherter und ihre Interessen an (mit Verweis auf BGH, Urteil vom 16. Juli 2014, Az. IV ZR 88/13).

Nach Auffassung des OLG Düsseldorf soll jedoch gerade für eben diesen Personenkreis ‑ die Gesellschaft als Versicherungsnehmerin und den Geschäftsführer als versicherte Person ‑ bei aufmerksamem und verständigem Studium der Versicherungsbedingungen erkennbar sein, dass nicht in jedem Fall der Inanspruchnahme Versicherungsschutz besteht und § 64 GmbHG keinen Schadensersatzanspruch bzw. keine Schadenersatzverpflichtung im Sinne von § 3 Nr. 1 AVB-O begründet. Das OLG Düsseldorf stellte in diesem Zusammenhang ausdrücklich klar, dass es an seiner dahingehenden Sichtweise, wie bereits mit Urteil vom 20. Juli 2018 (Az. 4 U 93/16) dargelegt, weiterhin festhalte.

Das OLG Düsseldorf führt hierzu ergänzend aus, dass nach seinem Wortlaut nach § 64 S. 1 GmbHG den Geschäftsführer zum Ersatz von Zahlungen, die er nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft oder nach Feststellung ihrer Überschuldung geleistet hat, verpflichtet. Vom Ersatz eines Schadens sei in § 64 S. 1 GmbHG hingegen nicht die Rede. § 64 S. 1 GmbHG sei auch nicht auf den Ersatz eines Schadens gerichtet. Der Gesellschaft entstehe nach dem üblichen Schadensbegriff im Sinne der Differenzhypothese durch die Zahlungen kein Schaden, weil der Zahlung regelmäßig das Erlöschen einer dadurch getilgten Gesellschaftsverbindlichkeit gegenübersteht (unter Verweis auf BGH, Hinweisbeschluss vom 5. Februar 2007, Az. II ZR 51/06, NJW-RR 2007, 1490, 1491). Auch kompensiere die Zahlung, zu der der Geschäftsführer nach § 64 S. 1 GmbHG verpflichtet ist, keinen Schaden der Gläubigergemeinschaft. Insbesondere ziele § 64 S. 1 GmbHG nicht auf den Ersatz des Quotenschadens, wie er durch die Alternative des durch Versäumung der Insolvenzantragspflicht entstandenen Schadens in § 130a Abs. 2 S. 1 HGB erfasst wird (unter Verweis auf BGH, Hinweisbeschluss vom 5. Februar 2007, Az. II ZR 51/06, NJW-RR 2007, 1490, 1491). Die Ersatzpflicht nach § 64 S. 1 GmbHG ziele vielmehr auf die Erstattung der verbotswidrig geleisteten Zahlungen ohne Abzug der fiktiven Insolvenzquote des befriedigten Gesellschaftsgläubigers. § 64 S. 1 GmbHG solle ungeachtet eines tatsächlichen Quotenschadens der mit jeder Zahlung nach Eintritt der Insolvenzreife einhergehenden Verringerung der Chance der übrigen Gläubiger entgegenwirken, eine Befriedigung aus der Masse zu erhalten. Der Sinn und Zweck der Vorschrift sei einem Schadenersatz vorgelagert und damit von diesem verschieden. Wenn aber § 64 S. 1 VVG weder nach seinem Wortlaut noch nach seinem Zweck der Kompensation eines Schadens, sondern allein der Rückführung von Zahlungen diene, so sei für die Annahme eines Schadensersatzanspruches im Sinne von §§ § 1 Nr. 1.2, 3 Nr. 1 AVB-O nach Auffassung des OLG Düsseldorf kein Raum.

Nach Auffassung des OLG Düsseldorf seien die Unterschiede zwischen einem Schadensersatzanspruch und dem Anspruch gemäß § 64 S. 1 GmbHG nicht nur für eine versicherungsnehmende GmbH, sondern auch für die in ihrem Namen die D&O-Versicherung abschließenden Personen ersichtlich, wenn sie denn die Haftung des Geschäftsführers aus § 64 GmbHG in den Blick nehmen, wovon bei einer Klausel-Auslegung auszugehen sei. Nach Meinung des OLG Düsseldorf müsse § 64 GmbHG einem Geschäftsführer ebenso wie § 43 GmbHG vor Augen stehen, wenn er sich Gedanken über seine Haftung und in diesem Zusammenhang über deren versicherungsvertragliche Absicherung macht. Nach Auffassung des OLG Düsseldorf würde der Geschäftsführer dann unschwer auch ohne besondere Versicherungsrechtskenntnisse erkennen, dass sich seine Haftung aus § 64 GmbHG grundlegend vom Ersatz eines Vermögensschadens unterscheidet. Er würde erkennen, dass er schon auf Erstattung von Zahlungen nach Insolvenzreife haftet, ohne dass notwendig feststeht, dass der GmbH oder den Insolvenzgläubigern tatsächlich ein Schaden entstanden ist, nämlich wenn die Zahlungen Verbindlichkeiten der GmbH getilgt haben und die Insolvenzausfallquote der Gläubiger noch gar nicht feststeht, etwa weil noch nicht feststeht, in welchem Umfang vom Insolvenzverwalter Forderungen der Schuldnerin noch realisiert und vorhandenes Vermögen noch verwertet und zur Masse gezogen werden kann. Andererseits würde er erkennen, dass er im Insolvenzfall Versicherungsschutz in dem Fall hat, dass er auf Schadensersatz nach § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 15 a InsO in Anspruch genommen wird.

Fazit und Ausblick

Das OLG Düsseldorf vertritt weiterhin die Auffassung, dass Ansprüche nach § 64 GmbHG nicht dem D&O-Versicherungsschutz unterliegen. Das OLG Düsseldorf begründet seine Auffassung dabei weiterhin damit, dass es sich bei einem Anspruch nach § 64 GmbHG nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes um einen Anspruch „eigener Art“ bzw. einen Anspruch „sui generis“ handele und nach den jeweils zugrunde liegenden Versicherungsbedingungen jedoch nur Schadensersatzansprüche versichert seien. Über diesen Umstand könne auch eine Auslegung der Versicherungsbedingungen nicht hinweghelfen, da die Unterschiede zwischen einem Schadensersatzanspruch und einem Anspruch gemäß § 64 S. 1 GmbHG – so jedenfalls die Auffassung des OLG Düsseldorf – für einen Geschäftsführer ersichtlich seien; es bestehe insoweit kein Raum für eine Interpretation der Versicherungsbedingungen.

Ob für Haftungsfälle nach § 64 GmbHG nun D&O-Versicherungsschutz besteht oder nicht, dürfte auch trotz des Urteils des OLG Düsseldorf vom 26. Juni 2020 (4 U 134/18) bis zu einer höchstrichterlichen Entscheidung durch den Bundesgerichtshof weiterhin umstritten bleiben. Gerade die (sehr theoretische) Auffassung des OLG Düsseldorf, für Geschäftsführer seien die Unterschiede eines Schadensersatzanspruches und eines Anspruches nach § 64 GmbHG ersichtlich, dürfte erneut heftige Kritik erfahren. Dies auch vor dem Hintergrund, dass Geschäftsführer mangels eigener Expertise meist keine eigene – versicherungsrechtliche – Prüfung der häufig sehr umfangreichen Versicherungsbedingungen vornehmen, sondern sich insoweit auf Versicherungsmakler verlassen. Dabei dürfte auch zu berücksichtigen sein, dass diese Thematik bis zur Entscheidung des OLG Celle im Jahre 2016 wenig Beachtung fand und aktuelle Streitfälle Versicherungspolicen betreffen, die meist vor 2016 abgeschlossen wurden.

D&O-Versicherer dürfte es im Hinblick auf die Regulierung von aktuellen Schadensfällen allerdings zunächst freuen, dass das OLG Düsseldorf seine bisherige Rechtsprechung bestätigt hat, wonach für insolvenzrechtswidrig geleistete Zahlungen nach § 64 GmbHG kein D&O-Versicherungsschutz bestehen soll.

Insolvenzverwalter und von diesen in Anspruch genommene versicherte Personen werden hingegen bis zu einer Klärung durch den BGH weiterhin mit der Ungewissheit leben müssen, ob der Haftungsfall durch entsprechende Versicherungsleistungen gedeckt ist. Im Falle laufender Verfahren ist dies für beide Seiten, also sowohl für den Insolvenzverwalter als auch für den in Anspruch genommenen Geschäftsführer, meist eine äußerst prekäre Situation, die unter Umständen auch eine eigene Haftung des Insolvenzverwalters begründen kann.

Aufgrund der vorgenannten Rechtsprechung ist (insbesondere auch bei Abschluss und Erneuerung von D&O-Policen) weiterhin darauf zu achten, ob der D&O-Versicherungsschutz nach den Versicherungsbedingungen auch etwaige Inanspruchnahmen nach § 64 GmbHG umfasst.

Dr. Florian Weichselgärtner

1. Verzögerte Erstattung KUG?

Oder vielleicht doch nicht? Aufgrund der Vielzahl der Unternehmen, die KUG beantragt haben oder noch werden, wird die Befürchtung laut, die ca. 600 Niederlassungen der Arbeitsagentur könnten bei der Bearbeitung der Anträge derart überfordert sein, dass das KUG nur mit erheblicher zeitlicher Verzögerung fließt. Für Unternehmen, die das KUG in aller Regel vorstrecken, aber keine Umsätze machen oder Rechnungen nicht bezahlt bekommen, wäre das ein Problem. Zwar sieht das Verfahren zum KUG vor, dass die Arbeitsagenturen den Antrag auf Zahlung des KUG vorerst nur auf Plausibilität prüfen und erst Monate später stichprobenartige Detailprüfungen vornehmen. Dabei wird dann final geprüft, ob das KUG vom Arbeitgeber auch richtig berechnet und beantragt wurde. Dadurch soll gewährleistet werden, dass die Arbeitsagenturen zunächst nicht zu lange prüfen müssen, bevor KUG fließt. Gleichwohl müssen sie nach dem Gesetz vor Zahlung diese Plausibilitätsprüfung durchführen und dürfen einen Leistungsantrag nicht einfach „durchwinken“. Allein das Erfassen der Anträge und die Anweisung der Zahlung dürfte – ungeachtet irgendwelcher inhaltlichen Prüfungen – bereits einige Zeit in Anspruch nehmen.

Teilweise wird daher befürchtet, dass das KUG nicht – wie vom zuständigen Ministerium vorgesehen – innerhalb von 15 Tagen nach Leistungsantrag fließt, sondern erst nach einigen Wochen oder sogar Monaten. Für viele Unternehmen ein zu langer Zeitraum. Erschwerend kommt hinzu, dass für den Monat, in dem Kurzarbeit gefahren wird, erst im Folgemonat der Leistungsantrag auf Zahlung des KUG gestellt werden kann.

Leider fehlen derzeit noch hinreichende Erfahrungswerte, um diese Befürchtungen zu verifizieren oder zu entkräften. Die meisten Unternehmen, die coronabedingt Kurzarbeit angemeldet haben, taten dies im März diesen Jahres und konnten daher erst Anfang/Mitte April entsprechende Anträge auf Rückerstattung des KUG stellen. Es wird sich also erst noch zeigen, wie schnell der Zahlungsfluss erfolgt. Dies kann übrigens von Fall zu Fall durchaus unterschiedlich sein und nicht zuletzt von der jeweiligen Niederlassung der Agentur für Arbeit abhängen.

2. Finanzierung KUG-Erstattungsanspruch durch Hausbank?

Für Unternehmen, die die Erstattung des KUG durch die Arbeitsagentur nicht abwarten können oder wollen, stellt sich deshalb die Frage, ob die Hausbank das bereits an die Arbeitnehmer ausgezahlte KUG refinanzieren kann. Grundsätzlich sollte das möglich sein, wenn die Hausbank entsprechend besichert wird. Dazu könnte der Hausbank der KUG-Erstattungsanspruch, den das Unternehmen gegen die Arbeitsagentur hat, verpfändet oder zur Sicherheit abgetreten werden. Dies ist rechtlich möglich und setzt u. E. nicht die ausdrückliche Zustimmung des jeweiligen Arbeitnehmers voraus. Der Arbeitgeber hat aufgrund der Zahlung des KUG einen eigenen pfändbaren Anspruch gegen die Arbeitsagentur aus § 670 BGB. Allerdings sollte bei entsprechender Anforderung seitens der Hausbank die Zustimmung der Arbeitnehmer eingeholt werden (vgl. Brand/Kühl SGB III 2018 § 108 Rn. 7, 21). Aufgrund der bis zum 30. September 2020 geltenden insolvenzrechtlichen Sonderregelungen wäre der an die Hausbank verpfändete oder sicherungsabgetretene Erstattungsanspruch insolvenzfest.

Im Hinblick auf die Unsicherheiten, die sich im Hinblick auf die zutreffende Berechnung des Erstattungsanspruchs gegen die Arbeitsagentur ergeben, kann ein Sicherheitsabschlag vorgenommen werden. Dessen Höhe dürfte von der Komplexität der zu beantragenden Ansprüche (z. B. bei variablen Vergütungsbestandteilen) abhängen. Im Ergebnis sollte es aber möglich sein, auf diese Weise einen wesentlichen Teil des KUG-Erstattungsanspruchs von der Hausbank finanziert zu bekommen.

Dr. Daniel Hund

Heinrich Meyer

Frank R. Primozic

Ein Gesetzesentwurf ist noch nicht veröffentlicht. Das BMJV gab jedoch bereits bekannt, dass die Lockerung der Insolvenzantragspflicht an folgende Voraussetzungen geknüpft sein wird:

• Zahlungsunfähigkeit / Überschuldung beruht auf den Auswirkungen der Corona-Pandemie; dies wird vermutet, wenn Insolvenzreife ab einem noch festzulegenden Stichtag eingetreten ist;
• ernsthafte Finanzierungs- oder Sanierungsbemühungen mit begründeten Aussichten auf Sanierung mittels Inanspruchnahme von öffentlichen Geldern / Nothilfepaketen,

Während des Aussetzungszeitraums erfolgende Zahlungen, die der Aufrechterhaltung des Geschäftsbetriebes dienen, dürften mit den Vorgaben der Notgeschäftsführung (§ 64 S. 2 GmbHG / 92 Abs. 2 S. 2 AktG) vereinbar sein.

Um von einer Aussetzung der Antragspflicht und der Fiktion bzgl. Notgeschäftsführung profitieren zu können, dürfte mindestens Folgendes nachzuweisen sein:

• keine Insolvenzreife vor dem Stichtag;
• ernsthafte Finanzierungs- oder Sanierungsbemühungen mit begründeten Erfolgsaussichten;
• getätigte Zahlungen nach Insolvenzreife dienten der Aufrechterhaltung des Geschäftsbetriebes.

Dr. Florian Weichselgärtner

Mit Beschluss vom 04.03.2019 (25 U 3606/17) bestätigt das OLG München die Auffassung des Oberlandesgerichts Celle (Beschluss vom 01.04.2016 – 8 W 20/16) und des Oberlandesgerichts Düsseldorf (Urteil vom 20.07.2018 – 4 U 93/16), wonach der Versicherungsschutz einer D&O-Versicherung nicht den Anspruch einer insolvent gewordenen Gesellschaft gegen ihren Geschäftsführer auf Ersatz insolvenzrechtswidrig geleisteter Zahlungen der Gesellschaft gemäß § 64 GmbHG umfassen soll.

Ob für Haftungsfälle nach § 64 GmbHG nun D&O-Versicherungsschutz besteht oder nicht, dürfte bis zu einer höchstrichterlichen Entscheidung durch den Bundesgerichtshof gleichwohl weiterhin umstritten bleiben.

Rechtsprechung des OLG Celle und OLG Düsseldorf

Mit Beschluss vom 01.04.2016 hatte zunächst das Oberlandesgericht Celle (8 W 20/16) und mit Urteil vom 20.07.2018 später auch das Oberlandesgericht Düsseldorf (4 U 93/16) entschieden, dass Ansprüche gegen Geschäftsführer nach § 64 GmbHG wegen verbotener Zahlungen nach Insolvenzreife nicht vom D&O-Versicherungsschutz umfasst sind.

Die Oberlandesgerichte Celle und Düsseldorf begründen ihre Entscheidungen im Wesentlichen damit, dass es sich nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes bei einem Anspruch nach § 64 GmbHG um einen Anspruch "eigener Art" bzw. einen Anspruch "sui generis" handele. Versichert seien nach Auffassung des Oberlandesgerichts Celle und des Oberlandesgerichts Düsseldorf nach den jeweils zugrunde liegenden Versicherungsbedingungen jedoch nur Schadensersatzansprüche, zu denen ein Anspruch nach § 64 GmbHG wegen der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes gerade nicht zähle.

Heftige Kritik an der OLG-Rechtsprechung durch Literatur und Beratungspraxis

In der Praxis und der Literatur haben die Entscheidungen des Oberlandesgerichts Celle und des Oberlandesgerichts Düsseldorf heftige Kritik erfahren, ist die Haftung nach § 64 GmbHG doch einer der häufigsten Haftungsfälle eines Geschäftsführers.

Für Geschäftsführer ist nur schwer vermittelbar, dass einer der häufigsten Haftungsfälle aus rechtsdogmatischen Erwägungen nicht versichert sein soll. Die herrschende Meinung in der Literatur stellt sich daher mit zahlreichen Argumenten gegen die vorgenannte Rechtsprechung der Oberlandesgerichte Celle und Düsseldorf (vgl. etwa Bauer/Malitz, ZIP 2018, 2149; Geissler, GWR 2018, 407; Plaßmann-Robertz, ZWH 2018, 316; Jaschinski/Wentz, GmbHR 2018, 1289; Werner, CB 2019, 208; Lehmann/Rettig, NZI 2018, 758; Fiedler, VersR 2018, 1298). Im Ergebnis vertritt die herrschende Meinung die Auffassung, dass § 64 GmbHG unter einer D&O-Versicherung sowohl nach Sinn und Zweck der Versicherung als auch bei Auslegung der Versicherungsbedingungen durch einen durchschnittlichen Versicherungsnehmer ohne D&O-Spezialkenntnisse versichert sein muss.

Seit Bekanntwerden der Entscheidungen des Oberlandesgerichts Celle und des Oberlandesgerichts Düsseldorf ist heftig umstritten, ob für Haftungsfälle nach § 64 GmbHG nun D&O-Versicherungsschutz besteht oder nicht. Eine höchstrichterliche Entscheidung des Bundesgerichtshofes liegt hierzu bislang nicht vor.

Bestätigung der Rechtsprechung durch OLG München

Mit Hinweisbeschluss vom 04.03.2019 (25 U 3606/17) hat sich das Oberlandesgericht München, dort der 25. Zivilsenat, nun der Auffassung der Oberlandesgerichte Celle und Düsseldorf angeschlossen. Der 25. Zivilsenat des Oberlandesgerichts München äußert dort unter Bezugnahme auf die Entscheidungen der Oberlandesgerichte Celle und Düsseldorf seine Rechtsauffassung, wonach bei zutreffender Auslegung der Versicherungsbedingungen ein Anspruch nach § 64 GmbHG wohl nicht zu den Schadenersatzansprüchen zählt, die unter einer D&O-Versicherung versichert sind.

Ausblick

Natürlich bleibt abzuwarten, ob und wie der Meinungsstreit zwischen der Rechtsprechung und der Literatur durch den Bundesgerichtshof aufgelöst wird.

Die D&O-Versicherer wird es jedoch zunächst freuen, dass mit dem Oberlandesgericht München nunmehr ein weiteres Oberlandesgericht die Rechtsauffassung vertritt, dass für insolvenzrechtswidrig geleistete Zahlungen nach § 64 GmbHG kein D&O-Versicherungsschutz besteht.

Insolvenzverwalter und von diesen in Anspruch genommene versicherte Personen werden hingegen weiterhin mit der Ungewissheit leben müssen, ob der Haftungsfall durch entsprechende Versicherungsleistungen gedeckt ist. Im Falle laufender Verfahren ist dies für beide Seiten, also sowohl für den Insolvenzverwalter als auch den in Anspruch genommenen Geschäftsführer, meist eine äußerst prekäre Situation, die unter Umständen auch eine eigene Haftung des Insolvenzverwalters begründen kann.

Aufgrund der vorgenannten Rechtsprechung ist (insbesondere auch bei Abschluss und Erneuerung von D&O-Policen) weiterhin darauf zu achten, ob der D&O-Versicherungsschutz nach den Versicherungsbedingungen auch etwaige Inanspruchnahmen nach § 64 GmbHG umfasst.

Fragen zu diesem Thema beantwortet Ihnen Dr. Florian Weichselgärtner gerne.

Am 16. Juli 2019 ist eine Richtlinie in Kraft getreten, die sich u. a. mit vorinsolvenzlichen Restrukturierungmaßnahmen für Unternehmen beschäftigt.

Ein zentrales Ziel der Richtlinie ist es, präventive Restrukturierungsrahmen in den EU-Mitgliedstaaten zu fördern und zu harmonisieren. Die Richtlinie beabsichtigt, die Effizienz von nationalen Restrukturierungs-, Insolvenz- und Entschuldungsverfahren zu steigern und die nationalen Vorschriften und Verfahren anzugleichen.

Um unnötige Liquidationen von Unternehmen und den damit einhergehenden Verlust von Vermögen, Know-how, Arbeitsplätzen sowie das Entstehen notleidender Kredite zu vermeiden bzw. zu begrenzen, soll Schuldnern die Möglichkeit und der Anreiz gegeben werden, schon frühzeitig und präventiv eine Restrukturierung einzuleiten. Hierzu erhalten Schuldner Zugang zu klaren und transparenten Frühwarnsystemen, die Umstände erkennen lassen, die zu einer Insolvenz führen können und unverzüglichen Handlungsbedarf signalisieren (Art. 3 der Richtlinie).

Die zur Verfügung stehenden präventiven Restrukturierungsmaßnahmen sollen es dem Schuldner ermöglichen, die Insolvenz abzuwenden und die Bestandsfähigkeit sicherzustellen (Art. 4 der Richtlinie). Der Schuldner behält hierbei mindestens die teilweise Kontrolle über seine Vermögenswerte und den täglichen Betrieb seines Unternehmens, obgleich die Justiz- oder Verwaltungsbehörden in besonderen Fällen über die Bestellung eines Restrukturierungsbeauftragten entscheiden (Art. 5 der Richtlinie). Der Restrukturierungsbeauftragte kann die Tätigkeit und den täglichen Betrieb des Schuldners überwachen bzw. kontrollieren. Zudem unterstützt er den Schuldner bei der Erstellung und Umsetzung eines Restrukturierungsplans. In der Regel muss der Restrukturierungsplan den betroffenen Parteien (Gläubigern, Anteilseignern etc.) zur Annahme vorgelegt werden (Art. 9 der Richtlinie).

Daneben besteht die Möglichkeit eines sog. Cram-down, also eines „Durchpeitschens“, falls die Annahme des Restrukturierungsplans nicht die Mehrheit in allen Abstimmungsklassen der betroffenen Parteien erhält (Art. 11 der Richtlinie).

Ebenso wie beim Cram-down ist die Benennung eines Restrukturierungsbeauftragten zwingend, wenn dem Schuldner von den Justiz- oder Verwaltungsbehörden eine Aussetzung von Einzelvollstreckungsmaßnahmen gewährt wird (Art. 6 der Richtlinie). Der Höchstzeitraum für die Aussetzung der Einzelvollstreckungsmaßnahmen, welche Verhandlungen über einen Restrukturierungsplan ermöglichen sollen, ist auf vier Monate begrenzt. Selbst in komplexen Fällen darf die Gesamtdauer mit verlängerter bzw. erneuter Aussetzung von Einzelvollstreckungsmaßnahmen maximal zwölf Monate betragen.

Um die frühzeitige Restrukturierung zu stärken, werden Transaktionen und Finanzierungen, die für die Verhandlung oder Umsetzung eines Restrukturierungsplans angemessen und unverzüglich notwendig sind, gegenüber späteren insolvenzrechtlichen Maßnahmen wie der Insolvenzanfechtung geschützt (Art. 18 der Richtlinie).

Insolventen Unternehmern soll unter bestimmten Bedingungen die Möglichkeit einer vollen Entschuldung gegeben werden (Art. 20 der Richtlinie). Dafür ist eine Entschuldungsfrist von höchstens 3 Jahren vorgesehen, mit deren Ablauf auch aufgrund der Insolvenz des Unternehmers erlassene Berufsverbote außer Kraft treten sollen, sodass dieser seine entsprechende gewerbliche, geschäftliche, handwerkliche oder freiberufliche Tätigkeit wieder aufnehmen bzw. ausüben kann (Art. 22 der Richtlinie).

Nicht zuletzt ist darauf hinzuweisen, dass die Richtlinie bestimmte Schuldner von ihrem Anwendungsbereich ausnimmt, nämlich Versicherungs- und Rückversicherungsunternehmen, Kredit- und andere Finanzinstitute, Wertpapierfirmen, Zentralverwahrer, öffentliche Stellen und natürliche Personen, die keine Unternehmer sind (Art. 1 Abs. 2 der Richtlinie).

Die EU-Mitgliedstaaten sind verpflichtet, die Richtlinie bis zum 17. Juli 2021 in nationales Recht umzusetzen. Es bleibt abzuwarten, ob der deutsche Gesetzgeber diesen Zeitraum ausschöpfen wird und wie die konkreten Umsetzungsmaßnahmen aussehen werden.

Bei Fragen zu diesem Thema wenden Sie sich gerne an Lutz Bachmann, Heinrich Meyer, André-Michael Roth und Anthony Trentin.

Zum Weiterlesen laden Sie sich gerne den gesamten Artikel aus dem BetriebsBerater (Ausgabe 32/2019) im unteren Downloadbereich herunter.

Mit Urteil vom 6. November 2018 (II ZR 199/17) nimmt der BGH Stellung zur Anwendbarkeit der Existenzvernichtungs- sowie Differenzhaftung eines Gesellschafters wegen Verschmelzung einer insolventen mit einer vormals solventen GmbH im Wege der Aufnahme durch Kapitalerhöhung.

Sachverhalt

Der Beklagte war Alleingesellschafter und Geschäftsführer der überschuldeten und zahlungsunfähigen A-GmbH. Zugleich hielt der Beklagte die Mehrheitsanteile an der bis dahin solventen B-GmbH. Ein halbes Jahr nachdem die A-GmbH als übertragende Gesellschaft mit der B-GmbH einen Verschmelzungsvertrag geschlossen hatte, wurde das Insolvenzverfahren über das Vermögen der B-GmbH eröffnet. Der Insolvenzverwalter der B-GmbH und zugleich Kläger im hiesigen Rechtsstreit verlangt von dem Beklagten aufgrund der Zahlungsunfähigkeit der A-GmbH zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses und Verschmelzungsstichtages Schadensersatz. Er ist der Ansicht, dass der Beklagte unter den Gesichtspunkten der Existenzvernichtungshaftung als auch der Differenzhaftung in Anspruch zu nehmen sei.

Entscheidungsgründe

1. Keine Haftung nach den Grundsätzen der Differenzhaftung

In einem obiter dictum verneint der Senat - anknüpfend an seine Rechtsprechung zur Verschmelzung von Aktiengesellschaften mit Kapitalerhöhung - die Anwendbarkeit der Grundsätze der Differenzhaftung auf die Gesellschafter des übertragenden Rechtsträgers.

Der Gesellschafter der übertragenden Gesellschaft sei nur dann Adressat einer Differenzhaftung gem. § 55 UmwG i.V.m. §§ 9, 56 Abs. 2 GmbHG, wenn der Wert der vom ihm versprochenen Sacheinlage den Betrag der dafür übernommenen Stammeinlage nicht erreiche und dieser zugleich auf Grund einer Kapitaldeckungszusage für den Wert des übertragenden Rechtsträgers einzustehen habe.

Soweit im Schrifttum die Anwendbarkeit der Differenzhaftung mit der Begründung, dass das Umwandlungsgesetz diese nicht ausdrücklich ausschließe, bejaht wird, tritt der BGH dem entgegen. Hauptargument des Senats ist, dass die Gesellschafter im Falle der GmbH-Verschmelzung üblicherweise die für eine Haftung erforderliche Kapitaldeckungszusage nicht abgeben. Eine solche lasse sich ebenso wenig aus dem Verschmelzungsvertrag (§ 4 Abs. 1 S. 1 UmwG) oder aus dem Verschmelzungsbeschluss nach § 13 Abs. 1 S. 2 UmwG ableiten.

2. Existenzvernichtungshaftung

Unter Fortentwicklung seiner bisherigen Rechtsprechung hat der Senat einen Anspruch aus Existenzvernichtungshaftung gem. § 826 BGB angenommen und damit zugleich den Anwendungsbereich der Existenzvernichtungshaftung erweitert.

Ein existenzvernichtender Eingriff liege vor, "wenn der Gesellschaft von ihren Gesellschaftern in sittenwidriger Weise das zur Tilgung ihrer Schulden erforderliche Vermögen entzogen und damit eine Insolvenz verursacht oder vertieft wird. Dabei müssen die Gesellschafter mit zumindest bedingtem Vorsatz handeln."

Insbesondere stellt der Senat klar, dass unter dem Begriff des Vermögensentzugs nicht nur wie bislang der Zugriff auf das Aktivvermögen zu verstehen sei, sondern auch in der Erhöhung der Verbindlichkeiten gesehen werden kann. Im Ergebnis mache es für den Gläubiger keinen Unterschied, ob die Haftungsmasse der Gesellschaft durch eine Mehrung von Schulden oder durch Entzug des Aktivvermögens verkürzt werde.

Darüber hinaus sieht der Senat den Tatbestand der Sittenwidrigkeit als erfüllt an. Bislang wurde die Sittenwidrigkeit nur angenommen, wenn der Vermögensentzug zum Vorteil des Gesellschafters oder eines Dritten führte. Nach Ansicht des BGH genüge es nunmehr auch, wenn das Vermögen unter Missachtung des Prinzips der Vermögenstrennung und der Kapitalbindung verlagert und hierdurch die Insolvenz der übernehmenden Gesellschaft herbeigeführt werde.

Dem stehe nicht entgegen, dass es durch die Verschmelzung weder bei den Gesellschaftern noch bei Dritten zu einer Vermögensvermehrung gekommen ist. Zwar stellt der Senat in diesem Zusammenhang klar, dass eine bloße Schädigung des Gesellschaftsvermögens nicht ausreiche, allerdings habe der Beklagte vorliegend die Verschmelzung als Gestaltungsmittel eingesetzt, um das Insolvenzverfahren zu umgehen.

Der Senat betont zugleich, dass grundsätzlich die Durchführung einer (sanierenden) Verschmelzung in der Krise nicht ausgeschlossen sei. Der Fortbestand des übernehmenden Rechtsträgers dürfe dabei jedoch nicht in Frage gestellt werden.

Konsequenzen für die Praxis

Um dem Risiko der erweiterten Existenzvernichtungshaftung entgegenzutreten, hat die Praxis, insbesondere Berater und Notare, konsequenterweise eine strengere Prüfung der bestehenden Verbindlichkeiten der übertragenden Gesellschaft sowie dem damit einhergehenden Insolvenzrisiko der übernehmenden Gesellschaft vorzunehmen.

Fragen dazu beantwortet Ihnen Oliver Köster gerne.

Gerät ein Unternehmen in finanzielle Schieflage, beauftragt dieses häufig Sanierungsberater (Unternehmensberater, Steuerberater, Rechtsanwälte etc.). Scheitert die Sanierung des Unternehmens und stellt sich innerhalb des Insolvenzverfahrens heraus, dass das Unternehmen bereits seit langem Insolvenzantragspflichtig war, so stellt sich in diesen Fällen häufig die Frage, ob die Sanierungsberater nicht auf eine solche Insolvenzantragspflicht hätten hinweisen müssen und sich insoweit ggf. schadensersatzpflichtig gemacht haben. Für Unternehmensberater hat das OLG Frankfurt a.M. nun mit Urteil vom 29. März 2019 (8 U 218,17) entschieden, dass diese grundsätzlich keine Verpflichtung zur Beratung über die Insolvenzantragspflicht trifft. Im zu entscheidenden Fall hatte der Insolvenzverwalter über das Vermögen der Solon SE den damaligen Unternehmensberater wegen unterlassenem Hinweis auf eine Insolvenzantragspflicht auf Schadensersatz in Höhe von rund EUR 23 Mio. in Anspruch genommen.

Wortlaut des Beratungsauftrages entscheidend

Das OLG Frankfurt a.M. betont in seiner Entscheidung, dass es für die Beantwortung der Frage, ob eine Verpflichtung zur Beratung über Insolvenzantragspflichten besteht, maßgeblich auf den Umfang bzw. Gegenstand des Beratungsauftrages ankommt.

Das OLG Frankfurt a.M. hatte sich daher ausführlich mit dem Wortlaut des Beratungsvertrages auseinander gesetzt. Im zu entscheidenden Fall wurde der Unternehmensberater von der späteren Insolvenzschuldnerin beauftragt, diese hinsichtlich einer "finanziellen Reorganisation" zu beraten. In Ziff. 1.1 des Beratungsvertrages hieß es hierzu wörtlich: "[Die Beklagte] berät die Gesellschaften als Finanzberater im Hinblick auf die geplante finanzielle Reorganisation. Die Leistungen [der Beklagten] umfassen, soweit nach den konkreten Umständen geboten und von den Auftraggebern gewünscht, die folgenden Dienstleistungen". Im Beratungsvertrag folgte sodann eine Aufzählung von 14 verschiedenen Leistungen. Die Beratung zur Insolvenzantragspflicht war dort nicht aufgelistet. Ziff. 1.2 des Beratungsvertrages lautete sodann: "Sonstige Leistungen bedürfen der gesonderten schriftlichen Beauftragung". In Ziff. 1.3 hieß es weiter: "[Die Beklagte] übernimmt weder die Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten noch die Beratung in steuerlichen Angelegenheiten".

Nach Auffassung des OLG Frankfurt a.M. spricht der vorgenannte Wortlaut des Beratungsvertrages für eine abschließende Aufzählung der vertraglich geschuldeten Leistungen. Dies auch deswegen, da Anhaltspunkte für eine lediglich beispielhafte Aufzählung von Leistungen – etwa durch das Verwenden von Wörtern wie "insbesondere", "beispielsweise", "unter anderem" oder "vor allem" – in dem Beratungsvertrag fehlten. Folglich gelangte das OLG Frankfurt a.M. zu dem Ergebnis, dass nach dem ausdrücklichen Wortlaut des Beratungsvertrages keine Verpflichtung des Unternehmensberaters bestand, die Insolvenzschuldnerin zu einer etwaigen Insolvenzantragspflicht zu beraten. Mangels einer dahingehenden Hauptleistungspflicht bestand auch keine Pflicht, die Insolvenzschuldnerin auf eine etwaige Insolvenzantragspflicht hinzuweisen.

Den Einwand des Klägers, dass die Aufzählung der Leistungen lediglich exemplarischer Natur sei und eine abschließende Aufzählung sämtlicher Leistungen aufgrund ihrer Vielzahl und Vielgestaltigkeit gar nicht möglich sei, erachtete das OLG Frankfurt a.M. als nicht stichhaltig. Hiergegen würden der klare Wortlaut des Beratungsvertrages und das Fehlen einer öffnenden Generalklausel sprechen. Nach Auffassung des OLG Frankfurt a.M. sei es ohne weiteres möglich, die Leistungsbeschreibung durch Verwendung von Generalklauseln flexibel zu formulieren.

Das OLG Frankfurt a.M. wies in seiner Entscheidung ferner darauf hin, dass nach dem Beratungsvertrag gerade keine Rechts- und Steuerberatung übernommen werden sollte. Das OLG Frankfurt a.M. stellte in diesem Zusammenhang klar, dass die Beurteilung der Überschuldung und der Fortführungsprognose Rechtsfragen darstellen und insoweit vertraglich nicht geschuldet waren.

Keine Hinweispflicht als vertragliche Nebenpflicht

Nach Auffassung des OLG Frankfurt a.M traf den Unternehmensberater auch keine vertragliche Nebenpflicht, die Insolvenzschuldnerin auf eine etwaige Insolvenzantragspflicht hinzuweisen. Das OLG Frankfurt a.M. begründete dies damit, dass den Unternehmensberater aufgrund des im Beratungsvertrag abschließend geregelten Leistungsprogramms gerade keine Verpflichtung zur Beratung über eine etwaige Insolvenzantragspflicht traf. Dieser Umstand würde konterkariert, wenn man die Pflicht zum Hinweis auf die Insolvenzreife zu einer Nebenpflicht umdeklarieren würde.

Die Entscheidungsbegründung des OLG Frankfurt a.M. ist in diesem Punkt bemerkenswert. Bei Steuerberatern und Rechtsanwälten wird eine solche Hinweispflicht bei Vorliegen bestimmter Voraussetzungen gerade aus den vertraglichen Nebenpflichten abgeleitet, dies auch dann, wenn der Steuerberater oder Rechtsanwalt gerade nicht mit der Prüfung einer etwaigen Insolvenzantragspflicht beauftragt war.

Fazit

Die Entscheidung des OLG Frankfurt a.M. verdeutlicht, dass es für die Haftung von Sanierungsberatern ganz entscheidend auf den jeweiligen Wortlaut des Auftrages ankommt. Die Haftung lässt sich somit nicht nur durch Haftungsklauseln, sondern bereits durch die Beschreibung des Auftrages erheblich einschränken (vgl. hierzu auch Weichselgärtner, Deutscher AnwaltSpiegel, 20/2018, S. 13 f.)

Sanierungsberater sollten daher zur Vermeidung von Haftungsrisiken den Beratungsauftrag so konkret wie möglich beschreiben. Die Aufzählung von Leistungen hat dabei abschließend zu erfolgen. Auf beispielhafte Auszählungen, z.B. durch die Verwendung von Wörtern wie "insbesondere", "beispielsweise", "unter anderem" oder "vor allem", sollte nach Möglichkeit verzichtet werden.

Fragen zu diesem Thema beantwortet Ihnen Dr. Florian Weichselgärtner gerne.

Der Sachverhalt

In dem vom OLG Düsseldorf entschiedenen Fall nahm der Insolvenzverwalter die Geschäftsführerin einer GmbH nach § 64 GmbHG erfolgreich in Anspruch, da diese nach Eintritt der Insolvenzreife noch Überweisungen i. H. v. über EUR 200.000 ausgeführt hatte. Nachdem der Insolvenzverwalter wegen dieser Forderung einen rechtskräftigen Zahlungstitel erwirkt hatte, forderte die Geschäftsführerin von ihrer D&O-Versicherung Freistellung. Die Geschäftsführerin ist der Ansicht, dass der vom Insolvenzverwalter verfolgte Haftungsanspruch vom Deckungsumfang der D&O-Versicherung umfasst sei. Das Landgericht Mönchengladbach (Urteil vom 04.05.2016, Az. 1 O 143/14) und das OLG Düsseldorf kamen zu einem anderen Ergebnis und wiesen die Klage erst- und zweitinstanzlich insoweit ab.

Die Entscheidung

Nach Auffassung des Landgerichts Mönchengladbach und des OLG Düsseldorf ist der gegenüber der Geschäftsführerin geltend gemachte Erstattungsanspruch nicht von der D&O-Versicherung abgedeckt. Nach den Versicherungsbedingungen schütze die Versicherung das Organ davor, wegen einer Pflichtverletzung auf Schadensersatz in Anspruch genommen zu werden. Allerdings handele es sich bei einem Anspruch aus § 64 GmbHG um keinen Schadensersatzanspruch. Diese Vorschrift sehe zwar eine persönliche Erstattungspflicht des Geschäftsführers für Zahlungen nach Eintritt der Insolvenzreife vor. Hierbei gehe es aber nicht um einen Vermögensschaden der Gesellschaft, welchen diese auch gar nicht erleide, wenn der Geschäftsführer mit den Zahlungen Verbindlichkeiten der Gesellschaft erfüllt. Es gehe vielmehr um eine Schmälerung der Aktivmasse und die hierdurch ausgelöste Schädigung der übrigen Gesellschaftsgläubiger, denen die abgeflossenen Mittel andernfalls zur Verfügung gestanden hätten. Die D&O-Versicherung diene aber nicht dem Schutz der Gläubiger. Auch ansonsten sei der Ersatzanspruch aus § 64 GmbHG nicht mit einem Schadensersatzanspruch vergleichbar.

Praxishinweise

Die Inanspruchnahme aus dem o. a. Zahlungsverbot der §§ 92 Abs. 2 AktG, 64 GmbHG, 130a HGB gilt als das „scharfe Schwert“ des Insolvenzverwalters, da dieser nur die Zahlungen nach Eintritt der Insolvenzreife beweisen muss und es dem Organ nur ganz ausnahmsweise gestattet ist, sich zu exkulpieren. Das gilt umso mehr, da der BGH die Haftung aus dem Zahlungsverbot Anfang 2017 nochmals deutlich verschärft hat (BGH Urteil vom 04.07.2017, Az.: II ZR 319/15). Greift die D&O-Versicherung nicht ein, führt die Inanspruchnahme aus dem vorgenannten Zahlungsverbot für die betroffenen Organe zum Zugriff auf ihr Privatvermögen und häufig genug zur persönlichen Insolvenz.

Gleichwohl bestand in der Frage, ob eine Inanspruchnahme wegen Verletzung des Zahlungsverbots der D&O-Versicherung unterfällt, seit jeher Rechtsunsicherheit. Die Entscheidung des OLG Düsseldorf ist daher zumindest insoweit begrüßenswert, als sie die Problematik über die Fachkreise hinaus in das allgemeine Bewusstsein gerückt hat. Es ist nichts verhängnisvoller, als auf den D&O-Versicherungsschutz vertraut zu haben und dann im Rahmen einer Deckungsklage von der vorgenannten „Deckungslücke“ erfahren zu müssen.

Die gegen die Entscheidung des OLG Düsseldorf beim BGH eingelegte Nichtzulassungsbeschwerde ist zwischenzeitlich zurückgenommen worden, was auf eine außergerichtliche Einigung mit dem Versicherer hindeutet. Eine höchstrichterliche Klärung steht also nach wie vor aus. Gesellschaften und Organe sind daher gut beraten, ihre D&O-Versicherungsbedingungen zu überprüfen und ggf. über einen Nachtrag klarstellen zu lassen, dass die Deckung auch eine Inanspruchnahme wegen einer Verletzung des Zahlungsverbots aus §§ 92 Abs. 2 AktG, 64 GmbHG, 130a HGB einschließt.

Fragen zu diesem Thema beantworten Ihnen Heinrich Meyer und Frank R. Primozic gerne.

Unsere Partner Heinrich Meyer und Dr. Guido Krüger schrieben den Artikel „Wer haftet?“ im Restrukturierungs-Abschnitt der aktuellen Ausgabe der Finance Sonderbeilage (März/April 2019). Diesen können Sie sich gerne im unteren Downloadbereich herunterladen.

Mit Urteil vom 6. November 2018 hat der BGH erneut die Anforderungen an eine wirksame Ressortaufteilung bzw. Geschäftsverteilung auf Ebene der Geschäftsführung konkretisiert. Hiernach setzt eine wirksame Geschäftsverteilung oder Ressortaufteilung auf der Ebene der Geschäftsführung eine klare und eindeutige Abgrenzung der Geschäftsführungsaufgaben auf Grund einer von allen Mitgliedern des Organs mitgetragenen Aufgabenzuweisung voraus, die die vollständige Wahrnehmung der Geschäftsführungsaufgaben durch hierfür fachlich und persönlich geeignete Personen sicherstellt und ungeachtet der Ressortzuständigkeit eines einzelnen Geschäftsführers die Zuständigkeit des Gesamtorgans insbesondere für nicht delegierbare Angelegenheiten der Geschäftsführung wahrt.

Nach Auffassung des BGH bedarf eine diesen Anforderungen genügende Aufgabenzuweisung nicht zwingend einer schriftlichen Dokumentation. Mit dieser Auffassung weicht der BGH nunmehr von der im Schrifttum vertretenen Auffassung ab, wonach es für eine ordnungsgemäße und sorgfältige Unternehmensleitung stets einer schriftlichen Fixierung der Aufgabenteilung bedürfen soll.

Innerhalb seiner Entscheidungsgründe betonte der BGH zudem erneut, dass die Erfüllung der sich aus § 64 GmbHG a.F. ergebenden Pflichten allen Geschäftsführern einer GmbH persönlich obliegt und nicht im Wege der Geschäftsverteilung auf einen einzelnen Geschäftsführer übertragen werden kann (Fortführung BGH, Urteil vom 1. März 1993 = WM 1994, 1030 = ZIP 1994, 891, 892). Der Geschäftsführer, der die Vermutung schuldhaften Verhaltens widerlegen will, muss daher die Gründe vortragen und erläutern, die ihn gehindert haben, eine tatsächlich bestehende Insolvenzreife der Gesellschaft zu erkennen. Bei der Bewertung dieses Vorbringens ist zu berücksichtigen, dass der Geschäftsführer einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung für eine Organisation sorgen muss, die ihm die zur Wahrnehmung seiner Pflichten erforderliche Übersicht über die wirtschaftliche und finanzielle Situation der Gesellschaft jederzeit ermöglicht (vgl. BGH, Urteil vom 20. Februar 1995 = WM 1995, 709 = ZIP 1995, 560, 561).

Wie der BGH in seinen Entscheidungsgründen weiter ausführt, schließt die Verantwortung des Geschäftsführers für die Erfüllung der Insolvenzantragspflicht ein arbeitsteiliges Handeln bzw. eine Ressortverteilung auf der Ebene der Geschäftsführung nicht aus, wenn mehrere Personen als Geschäftsführer bestellt wurden. Allerdings entbindet nach dem BGH auch eine für sich genommen zulässige Verteilung der Geschäftsführungsaufgaben denjenigen, dem hiernach nur bestimmte Aufgaben zur Erledigung zugewiesen sind, nicht von seiner eigenen Verantwortung für die ordnungsgemäße Führung der Geschäfte der Gesellschaft. Der BGH konkretisiert die Pflichten des Geschäftsführers in diesem Zusammenhang dahingehend, dass ihn, soweit es um die Wahrnehmung nicht übertragbarer Aufgaben geht, besonders weitgehende Kontroll- und Überwachungspflichten gegenüber seinen Mitgeschäftsführern treffen.

Weitere Fragen rund um dieses Thema beantwortet Dr. Florian Weichselgärtner gerne.