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Das Kartellrecht in Vertrieb und Fertigung nach der Vertikal-Gruppenfreistellungsverordnung

Teil 1 - Die Grundlagen der Vertikal-GVO

Die neue Vertikal-Gruppenfreistellungsverordnung (Verordnung (EU) Nr. 2022/720), trat zum 1. Juni 2022 in Kraft und ersetzt die bis dahin geltende VO (EU) 330/2010. Gegenstand und Ziel der Vertikal-GVO ist es, bestimmte wettbewerbsbeschränkende Vereinbarungen in vertikalen Vertragsbeziehungen zu erlauben.

1. Grundlagen des Kartellrechts

§ 1 GWB und Art. 101 AEUV regeln mit beinahe gleichem Wortlaut, dass Vereinbarungen zwischen Unternehmen und aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen, die eine Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs bezwecken oder bewirken, verboten sind. Das Kartellverbot gilt für alle Vereinbarungen und Verhaltensweisen, die sich auf den Markt im Europäischen Wirtschaftsraum (EWR) auswirken (d.h. innerhalb der Europäischen Union, Norwegen, Island und Liechtenstein). „Vereinbarungen“ und „aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen“ können in jedem beliebigen Vertrag, Informationsaustausch oder sonstigem Kontakt zwischen Unternehmen liegen. Die Vertikal-GVO erlaubt in weitem Umfang Ausnahmen vom Kartellverbot im „Vertikalverhältnis“.

2. Unterscheidung des Horizontal- und Vertikalverhältnisses

Für die Anwendung der Vertikal-GVO ist zu unterscheiden zwischen dem Verhältnis von Unternehmen, die in Wettbewerb zueinanderstehen (Horizontalverhältnis), und Unternehmen, die keine Wettbewerber sind, sondern auf verschiedenen Produktions- oder Vertriebsstufen stehen (Vertikalverhältnis). Um als Wettbewerber im Sinne des Kartellrechts zu gelten, genügt es, dass die Unternehmen als Anbieter oder Nachfrager von Waren und Dienstleistungen miteinander konkurrieren.

Das Kartellrecht verbietet weitgehend Kooperationen zwischen Unternehmen im Horizontalverhältnis. Hierzu gehören klassische Kartellvereinbarungen wie Preisabsprachen, Marktaufteilungen, sowie Gebiets- und Kundenzuweisungen. Unternehmen sollen im weitest möglichen Umfang selbstständig Entscheidungen auf Grundlage eigener Informationen treffen und unabhängig von Wettbewerbern agieren (das sog. „Selbstständigkeitspostulat“).

Eine Zusammenarbeit zwischen Unternehmen im Vertikalverhältnis, d.h. auf verschiedenen Produktions- und Vertriebsstufen, ist bei Nicht-Wettbewerbern wenig problematisch und kann sogar zu einer Förderung des Wettbewerbs auf den betroffenen Märkten führen. Die Vertikal-GVO trägt dieser Interessenlage Rechnung, indem im Vertikalverhältnis eine Vielzahl von möglichen Vereinbarungen und Verhaltensweisen ganz prinzipiell erlaubt werden.

3. Generelle Freistellung und Marktanteilsschwellen

Gem. Art. 2 Abs. 1 Vertikal-GVO gilt das Kartellverbot grundsätzlich nicht für Bestimmungen in vertikalen Vereinbarungen. Unternehmen auf unterschiedlichen Produktions- und Vertriebsstufen, insbesondere Hersteller und Händler, können danach in weitem Umfang Vereinbarungen zum Alleinvertrieb, selektiven Vertrieb und ähnlichen Strukturen abschließen. Voraussetzung für diese generelle Freistellung ist jedoch gem. Art. 3 Abs. 1 Vertikal-GVO, dass der Marktanteil sowohl des Anbieters als auch des Abnehmers jeweils nicht mehr als 30 % beträgt. Zur Berechnung des Marktanteils werden alle Konzernunternehmen von Anbieter und Abnehmer hinzuberechnet.

Unterhalb dieser Schwelle wird generell vermutet, dass vertikale Vereinbarungen, die nicht bestimmte Arten schwerwiegender Wettbewerbsbeschränkungen enthalten, im Allgemeinen zu einer Verbesserung der Produktion oder des Vertriebs führen. Oberhalb dieser Schwelle muss im Einzelfall geprüft werden, ob die Vereinbarung nach den allgemeinen Regelungen (§§ 1, 2 GWB, Art. 101 AEUV) gegen das Kartellverbot verstößt bzw. ob eine Einzelfreistellung wegen wettbewerbsfördernder Umstände möglich ist.

4. Kernbeschränkungen nach Art. 4 Vertikal-GVO – „Schwarze Klauseln“

Gem. Art. 4 Vertikal-GVO gilt die Freistellung nicht, wenn die Vereinbarung bestimmte darin aufgeführte Kernbeschränkungen enthält. In diesem Fall verliert das gesamte Vertragswerk seine Freistellung nach der Verordnung.

Zu diesen „schwarzen“ Kernbeschränkungen gehören die Beschränkung der Möglichkeit des Abnehmers, selbst seine Verkaufspreise festzusetzen (lit. a), zu weitgehende Gebiets- und Kundenbeschränkungen in Vertriebssystemen (lit. b, c und d), die Verhinderung der wirksamen Nutzung des Internets zum Verkauf der Waren und Dienstleistungen (lit. e) und die Beschränkung des Verkaufs von Ersatzteilen durch den An-bieter (lit. f). Dagegen erlaubt Art. 4 lit. a) i) und ii) Vertikal-GVO das Verbot des aktiven Verkaufs durch Alleinvertriebshändler an (andere) Exklusivgebiete oder -kunden und des Verkaufs an Händler, die nicht den Kriterien des selektiven Vertriebssystems entsprechen. Die vereinbarten Vertriebssysteme können so effektiv vor Importen aus benachbarten Gebieten geschützt werden.

5. Nicht freigestellte Beschränkungen nach Art. 5 - „Graue Klauseln“

Art. 5 Abs. 1 Vertikal-GVO enthält weitere nicht freigestellte Beschränkungen. Bei diesen Klauseln entfällt nicht die Freistellung für den ganzen Vertrag, sondern nur für die jeweilige Klausel. Diese ist dann, wenn sie nicht im Einzelfall gem. § 2 GWB, Art. 101 Abs. 3 AEUV freigestellt ist, kartellrechtswidrig.

Zu den „grauen“ Beschränkungen gehören gem. Art. 5 Abs. 1 lit. a Wettbewerbsverbote, die für eine unbestimmte Dauer oder für eine Dauer von mehr als fünf Jahren gelten. Dagegen dürfen Klauseln eine automatische Verlängerung oder Neuverhandlung nach Ablauf von fünf Jahren vorsehen, wenn die Bedingungen keine unangemessenen Beschränkungen enthalten. Daneben sind solche Klauseln nicht freigestellt, die den Abnehmer auch nach Beendigung des Vertragsverhältnisses unangemessen binden (lit. b), den Mitgliedern eines selektiven Vertriebssystems den Vertrieb anderer Marken untersagen (lit. c) oder einen Abnehmer verpflichten seine Waren und Dienstleistungen exklusiv über einen Online-Vermittlungsdienst anzubieten (lit. d).

Teil 2 - Die wesentlichen Neuerungen der Vertikal-GVO

Die neue Vertikal-Gruppenfreistellungsverordnung (Verordnung (EU) Nr. 2022/720) erlaubt in weiterem Umfang als bisher Kooperationen auf vertikaler Ebene, insbesondere im Alleinvertrieb, im dualen Vertrieb und in selektiven Vertriebssystemen. Daneben regelt die Vertikal-GVO auch erstmals den Bereich E-Commerce, indem Regelungen zum Zugang zu Online-Plattformen und für den Internetvertrieb gegeben werden.

1. Neudefinition und Stärkung des Alleinvertriebs

Die Vertikal-GVO definiert den Alleinvertrieb neu. In Art. 1 Abs. 1 lit. h) Vertikal-GVO wird ein Alleinvertriebssystem definiert, als Vertriebssystem,

„in denen der Anbieter ein Gebiet oder eine Kundengruppe sich selbst oder höchstens fünf Abnehmern exklusiv zuweist […]“.

Ein Anbieter muss sich daher nicht wie bisher nur auf einen Händler verlassen, um ein Alleinvertriebssystem zu unterhalten. Er kann vielmehr bis zu fünf Abnehmer je Vertriebsgebiet oder Kundengruppe zuweisen und so eine breitere Basis für den Absatz schaffen. In einem solchen Alleinvertriebssystem kann der Anbieter den verschiedenen Abnehmern innerhalb der Ausnahmen nach Art. 4 lit. b) Vertikal-GVO weitreichende Beschränkungen auferlegen, wie z.B. Beschränkungen des Verkaufs an Gebiete oder Kunden, die anderen exklusiv zugewiesen sind oder Beschränkungen des Niederlassungsorts der Abnehmer.

2. Schutz und Kombination des Alleinvertriebs und selektiver Vertriebssysteme

Die neue Vertikal-GVO bietet zudem einen besseren Schutz der Vertriebssysteme und ermöglicht flexiblere Kombinationen derselben in verschiedenen Gebieten.

In einem Alleinvertriebssystem sind Anbieter und bis zu fünf Abnehmer exklusiv für ein Gebiet oder eine Kundengruppe zugewiesen, Wettbewerb durch Dritte wird ausgeschlossen. Ein selektives Vertriebssystem verpflichtet den Anbieter dagegen, Waren und Dienstleistungen nur an Händler zu verkaufen, die bestimmten vorher festgelegten, objektiven Kriterien entsprechen. So kann z.B. der Weiterverkauf nur durch Fachhändler zum Erhalt einer Markenreputation vorgeschrieben werden.

Der Anbieter kann seine Abnehmer von bestimmten Gebieten und Kunden gem. Art. 4 lit. b) und c) ausschließen, sowohl im Bereich des Alleinvertriebs wie auch selektiver Vertriebssysteme. In Alleinvertriebssystemen kann der Anbieter seinen Alleinvertriebshändlern die Beschränkung auferlegen, keinen aktiven Verkauf in andere Exklusivgebiete oder an solche Kunden zu tätigen. Ebenso kann er die Abnehmer verpflichten nicht an Händler zu verkaufen, die nicht den Kriterien eines eingerichteten selektiven Vertriebssystems entsprechen. Der Anbieter kann neuerdings auch seine Abnehmer im Alleinvertriebssystem bzw. im selektiven Vertriebssystem dazu verpflichten, die eigenen Vertriebsbeschränkungen vertraglich an ihre direkten Kunden weiterzugeben. Auf diese Weise kann auch die „zweite Abnehmerstufe“ gebunden werden und das Vertriebssystem damit insgesamt gestärkt werden.

Innerhalb des Geltungsbereichs der Vertikal-GVO können in verschiedenen Gebieten jeweils unterschiedliche Vertriebssysteme eingerichtet werden. Die Vertikal-GVO sieht gem. Art. 4 lit. b), c) und d) bestimmte Ausnahmen von den Kernbeschränkungen dafür vor. Danach können die Betreiber je nach Gebiet Alleinvertriebssysteme, selektive Vertriebssysteme oder freien Vertrieb vorsehen, und Verkäufe von anderen Abnehmern in solche Gebiete ausschließen, für die Alleinvertrieb oder selektiver Vertrieb vorgesehen sind. Auf diese Weise können je nach Gebiet die passenden Vertriebssysteme eingerichtet und sog. „Grauimporte“ wirksam ausgeschlossen werden.

3. Dualer Vertrieb – Geltung der Gruppenfreistellung

Neben dem (erweiterten) Alleinvertrieb erlaubt die Gruppenfreistellung Regelungen im dualen Vertriebssystem. Dabei verkauft der Anbieter seine Produkte selbst im Vertriebsgebiet; daneben bedient er sich unabhängiger Händler für den Vertrieb. Er tritt damit selbst als Wettbewerber im Verhältnis zu seinen Händlern auf.

Art. 2 Abs. 4 S. 1 Vertikal-GVO stellt klar, dass die Gruppenfreistellung vertikaler Vereinbarungen grundsätzlich nur für Unternehmen gilt, die nicht in Wettbewerb zueinander stehen. Gem. Art. 2 Abs. 4 S. 2 Vertikal-GVO können die vertikalen Vereinbarungen dennoch von der Gruppenfreistellung profitieren, wenn der Anbieter auf der vorgelagerten Stufe als Hersteller, Importeur oder Großhändler tätig ist und der Wettbewerb allein auf die Handelsebene beschränkt ist (Art. 2 Abs. 4 S. 2 lit. a) Vertikal-GVO). Außerdem gilt dies gem. Art. 2 Abs. 4 S. 2 lit. b) Vertikal-GVO auch, wenn der Anbieter Dienstleister auf mehreren Handelsstufen ist und der Abnehmer lediglich auf der Einzelhandelsstufe tätig ist.

4. Dualer Vertrieb - Informationsaustausch

Daneben sieht die neue Vertikal-GVO für den tatsächlichen Informationsaustausch zwischen Anbieter und Abnehmer im dualen Vertriebssystem gem. Art. 2 Abs. 5 Verti-kal-GVO einschränkende Regelungen vor. Voraussetzung ist, dass der Informationsaustausch die Umsetzung der vertikalen Vereinbarung zum Zweck betrifft oder zur Optimierung der Produktions- und Vertriebsprozesse dient.

Rn. 99 der LL Vertikal-GVO nennt beispielhaft einige Informationen, die regelmäßig der Umsetzung der Vereinbarung oder der Optimierung dienen. Dazu gehören technische Informationen (Zertifizierung, Handhabung, etc.), oder solche über Produktionsprozesse, Inventar, Kundenkäufe, -präferenzen und -rückmeldung, sowie die Preise, zu denen der Anbieter an die Abnehmer verkauft.

In Rn. 100 der LL Vertikal-GVO werden dagegen einige Informationen genannt, bei denen es regelmäßig unwahrscheinlich ist, dass diese in einem dualen Vertriebssystem ausgetauscht werden dürfen. Dazu gehören Informationen über künftige Preise der Beteiligten, solche zur Identifikation von Endverbrauchern, sowie Informationen zu Waren, die Dritte herstellen und die der Abnehmer unter seinem eigenen Markennamen verkauft. In diesen Fällen ist der Informationsaustausch in der Regel unzulässig, wenn nicht besondere Umstände des Einzelfalls doch dafür sprechen, dass ihm eine wettbewerbsfördernde Wirkung zukommt.

5. Automatische Verlängerung eines Wettbewerbsverbots

Die Vertikal-GVO bietet neue Möglichkeiten zur Regelung von vertraglichen Wettbewerbsverboten.

Gem. Art. 5 Abs. 1 lit. a Vertikal-GVO sind vertragliche Wettbewerbsverbote, die für eine unbestimmte Dauer oder für eine Dauer von mehr als fünf Jahren gelten, nicht freigestellt. Im Umkehrschluss sind solche für eine Dauer von fünf Jahren generell zulässig. Die Leitlinien zur Vertikal-GVO stellen weiter klar, dass genauso eine Regelung zur stillschweigenden automatischen Verlängerung des Wettbewerbsverbots zulässig ist, solange der Abnehmer die Vereinbarung „mit einer angemessenen Kündigungsfrist und zu angemessenen Kosten wirksam neu aushandeln oder kündigen kann, sodass er nach Ablauf der Fünfjahresfrist seinen Anbieter effektiv wechseln könnte“ (Rn. 248 LL Vertikal-GVO). Die in der Praxis üblichen Regelungen werden damit weitegehend freigestellt. Die Freistellung gilt seit dem Inkrafttreten auch für bestehende Vereinbarungen.

6. Online-Plattformen und Vermittlungsdienste

Als wesentliche Neuerung kommt eine umfassende Regelung der Online-Plattformwirtschaft hinzu.

Die Vertikal-GVO definiert in Art. 1 Abs. 1 lit. e) als „Online-Vermittlungsdienste“ alle Dienstleistungen im Bereich des elektronischen Fernabsatzes, durch die direkte Trans-aktionen zwischen Unternehmen untereinander oder mit Endverbrauchern vermittelt werden. Diese weite Definition umfasst die klassischen Online-Marktplätze wie bspw. Amazon und ebay, die Online-Shops von Herstellern und Händlern, App-Stores, genauso wie Online-Preisvergleichsportale und Social-Media-Dienste. Die Leitlinien der Vertikal-GVO stellen zunächst klar, dass die Online-Plattformen nicht als Handelsvertreter einzustufen sind und damit uneingeschränkt dem Kartellverbot nach Art. 101 AEUV unterfallen (Rn. 46 und 63 LL Vertikal-GVO). Die Voraussetzungen, nach denen die Vereinbarungen dieser Dienste mit sonstigen Marktteilnehmern freigestellt sind, ergeben sich daher ebenso aus der Gruppenfreistellungsverordnung.

Weiter gilt nach Rn. 67 der LL Vertikal-GVO, dass der Betreiber der Online-Vermittlungsdienste als Anbieter einzustufen ist und die Unternehmen, die diese Dienste zum Verkauf nutzen, als Abnehmer der Online-Dienste, unabhängig davon, ob für die Nutzung der Dienste ein Entgelt gezahlt wird.

Gem. Art. 2 Abs. 6 Vertikal-GVO gilt die Gruppenfreistellung nicht, wenn der Anbieter der Online-Vermittlungsdienste eine „Hybridstellung“ ausübt, d.h. der Anbieter auch auf den nachgelagerten Märkten als Wettbewerber beim Verkauf der Waren und Dienstleistungen auftritt. Ein Beispiel hierfür bildet Amazon: Amazon ist einerseits Anbieter des Online-Marktplatzes und daneben Anbieter der dort verkauften Waren in Wettbewerb zu anderen Händlern auf der Plattform.

7. Fazit

Die neue Vertikal-GVO bietet in weiterem Umfang als bisher die Möglichkeit auf vertraglicher Basis verschiedene Vertriebssysteme einzurichten, die Zusammenarbeit darin zu regeln und diese effektiv gegen störende Einflüsse zu verteidigen. Dementsprechend wichtig ist es für Hersteller, Importeure und Großhändler genauso wie für den abnehmenden Einzelhandel, die Zusammenarbeit auf eine angemessene vertragliche Grundlage zu stellen. Bestehende Verträge sollten überprüft und ggf. aktualisiert werden.

Dr. Barbara Mayer, Daniel Rombach

Dieser Blogbeitrag erscheint im September im Haufe Wirtschaftsrechtsnewsletter.

Zur besseren Lesbarkeit wird in dem vorliegenden Beitrag auf die gleichzeitige Verwendung männlicher und weiblicher Sprachformen verzichtet. Es wird das generische Maskulin verwendet, wobei alle Geschlechter gleichermaßen gemeint sind.

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