With China pioneering in many major technology areas, such as industrial automation, IoT or future technologies, such as AI, electro-mobility or fintech, and considering the growing protectionism, it can be expected that China will apply its National Security Review regime to further control its market access, if needed.

Foreign investors newly investing in China or restructuring their existing China investments should be aware of the scope of the Chinese FDI control and its possible effects on their future investments. In the case a foreign investment is caught under the Chinese National Security Review and was not cleared prior to closing, the foreign investor might be ordered to unwind or dispose the investment.

National Security Review

The National Security Review (外商投资安全审查) is led by the National Development and Reform Commission ("NDRC") and the Ministry of Commerce and conducted through a joint Working Mechanism Office ("WMO") within the NDRC and applies to all foreign investments in the People's Republic of China ("PRC"). The WMO might also consult other Ministries or public institutions during the National Security Review on a case-by-case basis.

The legal basis of China's National Security Review can be found in China's National Security Law (中华人民共和国国家安全法)¹ and its Foreign Investment Law (中华人民共和国外商投资法)². Whereas those two legislations were still silent on the formal procedure of the National Security Review, this gap was filled by the promulgation of the Measures for Security Review of Foreign Investments (外商投资安全审查办法)³, which became effective on January 18, 2021.

Foreign Investment is defined as any investment activity that is directly or indirectly conducted within the PRC by a foreign investor, including

• the investment into a new project or the formation of an enterprise in China, alone or together with any other investor;
• the acquisition of equity in or assets of an enterprise in China by means of mergers and acquisitions (public takeovers not included); and
• any investment by foreign investors through other means.

The definition of Foreign Investment clearly illustrates the vast reach of the Chinese FDI control, not only including M&A activities but also applying to greenfield investments, joint ventures, and investments by other means, presumably VIE-structures, trust, contractual control or offshore (foreign-to-foreign) transactions involving Chinese companies or assets. Besides, any investment from Hong Kong, Macau or Taiwan will also be treated as Foreign Investment.

Scope of the National Security Review

The Chinese National Security Review applies a twofold test whereby any Foreign Investment must be reported by a foreign investor or the relevant parties in China prior to its implementation if the investment qualifies as

• an investment in a sector related to China's national defense and security, such as China's military and armaments industry, or an investment to be carried out at a location in vicinity of a Chinese military institution or an arms-related industrial facility; or
• an investment in a sector critical to the national security whereby the foreign investor acquires the actual control of the target company.

Critical sectors include, but are not limited to important agricultural products, important energy and resources, critical equipment manufacturing, important infrastructure, important transportation services, important cultural products and services, important information technology and Internet products and services, important financial services, key technology, or any other important field related to national security.

However, the acquisition of actual control of the target company by the foreign investor is only relevant for investments into critical sectors; investments into a sector related to China's national defense and security are always subject to the National Security Review.

Review Procedure

The Chinese National Security Review can be divided into four stages: (i) the consultation, (ii) the application, (iii) the general review and (iv) the special review.

Prior to the application for the National Security Review, the parties to a foreign investment may consult with the WMO on an informal basis to seek guidance and/or clarify any open issues. Upon receipt of the formal application, the WMO will review the application and decide within 15 working days whether to initiate a formal review proceeding. In the case a general review is initiated, the WMO must decide within another 30 working days whether to open a special review because the investment affects or may affect China's national security. In case a special review is initiated, the WMO has another 60 working days to render its final decision.

The WMO may extend the review period due to special circumstances or request the parties to further supplement their application while suspending the review period until submission of the requested documentation. However, there is no time limit or statute of limitation applicable to the National Security Review.

If an investment subject to the National Security Review has not been reported, the WMO may request the parties to follow up on their notification obligation. Once a National Security Review is applied for or initiated, the consummation (closing) of the investment is prohibited.

Review Standard

The Measures for Security Review of Foreign Investments do not stipulate any clear review standard. Therefore, the WMO is given broad discretionary powers in deciding whether China's National Security is affected by the foreign investment.

The WMO may clear an investment, attach conditions to a clearance or, if the parties cannot remedy the national security concerns, eventually prohibit the investment. The decision is final and without recourse to ordinary courts.

Non-compliance

Non-compliance can result in the unwinding of the investment (i. e. disposal of equity interests or assets and the reinstation of the status quo ante), the revocation of approvals, penalties, or a negative credit record in China's credit information system. Thus, China's National Security Review should be considered at an early stage of the investment plan.

If it is unclear whether an investment might fall into any of the listed categories (military and defence or critical sector), a foreign investor should contact the local NDRC branch on an informal basis and ask for guidance.

Foreign investors should be aware that third parties can propose a National Security Review to the WMO if they believe that China's national security is or may be affected by a Foreign Investment.

Contact in Germany: Dr Patrick Alois Hübner
Contact in China: Susanne Rademacher, Dr Jenna Wang-Metzner

¹ National Security Law of the People's Republic of China (中华人民共和国国家安全法), Order No 29 of the President of the People's Republic of China, issued on and effective since 1 July 2015.

² Foreign Investment Law of the People's Republic of China (中华人民共和国外商投资法), Order No 26 of the President of the People's Republic of China, issued on 15 March 2019 and effective since 1 January 2020.

³ Measures for the Security Review of Foreign Investment (外商投资安全审查办法), Order No 37 of the National Development and Reform Commission of the People's Republic of China and the Ministry of Commerce of the People's Republic of China, issued on 19 December 2020 and effective since 18 January 2021.

China hat eine Reihe von Datenschutzgesetzen und -regularien erlassen, unter anderem das Gesetz zum Schutz personenbezogener Daten (GSPD), gültig seit dem 1. November 2021, das Datenschutzgesetz (DSG), gültig seit dem 1. September 2021, und das Netzwerksicherheitsgesetz (NWSG), gültig seit dem 1. Juni 2017. Diese Gesetze stellen einen eher abstrakten Rahmen für die von ihnen geregelten Inhalte dar. Die detaillierte Anwendung ist Durchführungsbestimmungen, Verordnungen, Standards etc. vorbehalten, so unter anderem der Verordnung zum Schutz kritischer Informationsinfrastrukturen (KII-Verordnung), gültig seit dem 1. September 2021, und den Standard Sicherheitsspezifikationen personenbezogener Daten, gültig seit dem 1. Oktober 2020.“

Lesen Sie in der Sonderausgabe von Außenhandelspraxis Aktuell + Asia Bridge, welche im Downloadbereich zur Verfügung steht, den gesamten Beitrag „Was die neuen Datenschutzgesetze bedeuten“ von Susanne Rademacher ab Seite 3.

我们在今年五月底的推文“德国收紧关于透明登记簿的法律”中曾经提到《德国透明登记簿和金融信息法》（TraFinG）的草案及其核心内容。目前该法已于8月1日生效，本文旨在对该法案进行概述，特别是适用于中国公司的义务进行分析和说明。

1. 所有公司须履行的新申报义务

新的《德国透明登记簿和金融信息法》旨在对《德国洗钱法》（GwG）下的透明度登记义务作出一些重大修改。该法已于2021年8月1日生效，包括适用于外国公司的义务。

2. 新法案的目的是什么？

该法的主要目的是将德国登记簿与欧洲透明登记簿联网，以便更深入地打击洗钱和恐怖主义融资。

3. 如何实现这一目标？

在此之前，只有在德国一些其他的登记簿（如德国商业登记簿）无法提供受益人的信息时，才需要在透明登记簿进行申报。如此，透明登记簿就无法包含受益人的所有信息（即所谓的“溢出登记簿”）。为了与欧洲透明登记簿联网，有必要将德国透明登记簿转变为一个完整的登记簿。这是保证欧盟成员国的透明登记簿能够以统一的数据格式获取关受益人的所有信息，并且能够从欧洲的任何地方获取该类信息的唯一途径。

4. 新法引入了哪些重大变化？

为了实现这一目标，该法废除了所谓的“假定申报”。在此之前，这个假定申报意味着许多德国有限责任公司（GmbHs），特别是不需要向透明登记簿申报其经济受益人。取而代之的是，关于有限责任公司受益人的信息可以从商业登记处提供的电子股东名单或从投资链中多个股东名单的汇总中收集到。计划中的假定申报的废除将意味着：一般情况下，所有在德国注册的公司将来都必须向透明登记簿提供有关其经济受益人的信息。

即使是在证券交易所上市的股份公司（及其子公司），至今还免于该申报要求，但是今后也必须根据新法案向透明登记簿进行申报。特权地位只适用于已注册的协会。

5. 必须要遵守哪些时限？

根据新法，会适用一个分阶的过渡期。之前根据假定申报免于向透明登记簿对其经济受益人进行申报的公司，将必须在以下期限之前进行首次申报：

• 股份公司（AG）、股份两合有限公司（KGaA）和欧洲公司（SE）必须在2022年3月31日前进行申报；
• 有限责任公司（GmbH）、合作社（Genossenschaft）、欧洲合作社和合伙公司必须在2022年6月30日前进行申报；
• 所有其他需要申报的公司必须在2022年12月31日之前完成申报。

6. 哪些义务适用于外国公司？

自2020年1月1日起，外国公司在计划收购德国房地产（资产交易）的情况下，有义务在德国透明登记簿进行申报。目前，该义务也将扩大至包括股权交易。

根据新的《德国透明登记簿和金融信息法》，如果外国公司希望收购在德国持有财产的德国公司的股份，也必须向德国透明登记簿申报其经济受益人。若计划中的股权交易触发了《德国房地产转让税法》（GrEStG）第1条第3款规定下的支付房地产转让税的要求，则同时也须履行该申报义务。

只有在相关经济受益人的信息已经通知了另一个欧盟成员国的透明登记簿的情况下，才适用申报要求的例外。

如果外国公司在（资产或股权交易的）购买协议公证之前未能履行其申报要求，德国公证处将不能对该协议进行公证。

7. 违反透明登记簿义务的后果是什么？

不遵守申报义务、提供不正确或不完整的信息或未在适用的时间段内申报透明登记簿的行为构成行政违规。如果是一般的违规行为，公司及其董事可能被处以最高15万欧元的罚款；如果是严重的、重复的或系统化的违规行为，罚款最高可达100万欧元，或最高为此违规行为所带来的经济利益的两倍。除了面对罚款的威胁，自2020年1月1日起，任何对违反透明登记簿义务的行为处以罚款的最终决定都会在德国联邦行政机构的网站上公布，任何人都可以在五年内查看到该记录（点名批评）。该网站同时显示公司的名称及其所犯的违规行为的种类。

8. 采取进一步行动的必要性和结论

废除假定申报意味着许多公司（尤其是德国有限责任公司）的工作将会大幅增加。

这些公司不仅必须首次向透明登记簿申报其经济受益人，而且还必须定期审查已提供的信息，并在必要时进行更新。这意味着，公司将需要实施一个合规系统（有效的内部监控和报告系统）。

如果您有任何与透明度登记簿和《德国透明登记簿和金融信息法》有关的问题，我们百达律师事务所很乐意提供支持。我们也很乐意帮助您和您的企业向透明登记簿中进行经济受益人的申报。

6. 综合的W&I保险

当买方和卖方未在公司并购合同中约定任何保证时（例如在破产程序中的并购交易），但买方仍然希望获得与保证目录相对应的保险，就可以使用综合的W&I保险。在这种情况下，W&I保险公司把自己“代入”卖方的角色，直接与买方协商保证目录的范围，而不涉及卖方。因此，通常情况下W&I保险公司会根据其交易经验为特定行业群体创建一个基础目录，或是买方带来自己的保证目录。

然而，综合W&I保险的概念仍处于起步阶段。绝非所有的破产程序中的并购交易都适合此形式。承保人必须能够理解卖方不准备提供保证的原因，即使其责任可以减少到壹欧元。此外，买方有必要进行非常详细的尽职调查，其前提条件是卖方能够再次进行广泛的披露。只有当所有这些因素都得到满足时，讨论综合W&I保险解决方案才会有意义。

7. 合同设计

W&I保险和公司并购合同必须相互协调，以避免出现保险漏洞。因此，建议尽早将保险经纪人以及之后选定的W&I保险纳入谈判。在商谈W&I保险所涵盖的保证时，投保人必须意识到，可保性也取决于所进行的尽职调查的范围。如果在尽职调查中没有对某一主题领域进行审查，保险公司通常不会对相关担保进行投保，或者只在有限制的情况下进行投保。此同样适用于同意接受限额，这些必须反映在尽职调查中。例如，如果与顾问商定，在尽职调查中只审查潜在损失超过50000欧元的风险，那么W&I保险公司将只承保超过这一限额的损失，而不承保例如30000欧元以上的损失。

还应特别注意保证和赔偿之间的区别。由于赔偿金通常比担保更有利于买方，特别是由于关于追索权的限制、津贴、免责限制以及通常关于最大责任额的规定不适用于赔偿金，因此买方往往倾向于要求赔偿金而不是保证。然而，在通常情况下，赔偿与买方在尽职调查过程中发现的风险有关，因此不能由担保来覆盖。但由于保险单一般只对未知的风险进行保险，赔偿要求往往是不可保的，或只在有限的范围内可保。唯一的例外是税收赔偿，这在W&I保险中是“标准性”覆盖的。在通常情况下，所有其他赔偿都不能被保险。但对于某些领域，如环境或诉讼风险，有特殊的保险政策。

因此，有必要在公司公司并购合同中为尽职调查中发现的有限风险规定同样有限的赔偿（例如，对客户甲已经宣布的质保索赔的赔偿），并将其排除在全面保证之外（除了客户甲之外不存在对客户的保证索赔）。

在制定未知风险的保证时，必须注意不要以过于笼统的方式起草，因为这将违背W&I保险人进行风险评估的需要。W&I保险公司在审查公司并购合同草案时也会指出这一点。

最后，为了避免责任上的漏洞，很有必要在保险单中的保险范围概要、被保风险清单中尽可能地参考公司并购合同的规定，并应尽可能地采用其术语。由于98%的W&I保单是在达成公司并购协议后签发的，因此必须注意确保公司并购合同“最后一分钟 ”的变化也反映在保险单上。就此，投保人的顾问、保险经纪人和承保人之间的密切协调是至关重要的。这是确保W&I保险的保障范围完全覆盖公司并购合同的保证目录的唯一方法。

如果您对在德国投资有任何疑问，请随时联系我们。

3. W&I保单的风险评估（承保）和缔结

作为并购交易的一方，为了对并购交易的保证目录获得最完整和最经济的保险，应该从多个合适的保险公司获取报价。在购买协议的初稿以及目标公司和交易的关键信息的基础上便可开始征询报价。在此阶段尚不需要提供进一步的文件，如尽职调查报告或进入数据室。正是由于这项工作的复杂性，有关公司通常会为此专门聘请保险经纪人，经纪人获得报价并根据成本、保险范围和其他交易风险进行分析，并在几天内将其编制成报告（NBI报告）。

在这些报价的基础上，可以选择一个保险公司进行风险评估，即所谓的核保。被选中的保险公司使用买方的尽职调查报告作为这种核保的基础。这些都是由买方顾问在不依赖的基础上提供给保险人的。在承保过程本身，保险人或其指定的顾问会审查尽职调查报告中与保证书措辞有关的风险评估。如果保证的主题领域能完全被尽职调查的范围所覆盖，并且在尽职调查报告中没有重大的“发现”，我们则可以认为保障是相当全面的。而所谓的红旗，即主要的已发现的风险，则被排除在经典的W&I保障之外并会导致保单中的排除。

为了避免这种情况，应在早期阶段便与受委托进行尽职调查的顾问就W&I保险的选择开展讨论，并将他们的工作任务与所需的保证目录的范围相协调。在个别情况下，也可以在事后进行尽职调查，以调整保险范围。

基于“调查结果 ”而排除的保险范围，以及由此已知晓的风险也可以通过特殊的保险进行投保（见第5点）。

保险经济人在整个核保过程中协助投保人，与投保人的律师和顾问密切合作，确保最终的保单可以反映甚至是扩展购买协议的责任概念。在任何情况下，最后都不应该存在任何保障缺口，因为购买协议免除了卖家的责任。由于保险经纪人对快速发展的W&I保险市场有很好的了解，所以强烈建议与保险经纪人合作，尤其是在谈判保单时。在大型并购交易中，保险经纪人往往承担起将几家保险公司组成的银团覆盖交易的任务。

4. 损害赔偿

根据保险业的说法，根据保险公司及其客户结构的不同，15%至20%的W&I保单会产生索赔，尽管这些不一定会导致实际的可赔偿损失。大多数损失报告与违反资产负债表保证、税收保证和知识产权保证有关。75%的索赔发生在合同缔结（结束）后的18个月内，其中大部分发生在前6个月。对于刚刚起步的W&I保险市场，索赔的处理是一个高度优先事项。保险公司都热衷于迅速解决和理赔，因为为了提高W&I保险解决方案的市场份额，重要的是在发生索赔时能顺利地进行赔付。

关于结算期的周期，保险市场在最近几年已经对其表现进行了大幅优化。五年前，理赔需要12个月以上的时间，而现在平均理赔时间为6个月左右。

5. 费用

尽管索赔数量不断增加，但近年来，W&I保险已变得更具成本效益。例如，现在可以投保未知的违反保证的风险，单次保费约为整个待保期（最长为十年）待保风险的0.7%至1.5%。即使是在原则上已知的风险，但在金额未知的前提下，往往也可以用2%到6%的保费来投保。目前可以向市场投放高达5亿欧元的风险。

保险由投保人自己承担的部分也急剧下降。此外，“零小费”的概念（即如果超过豁免限额，保险人将赔偿全部损失，而不仅仅是超过豁免限额的金额）或 “零保留”（即自我承担部分为0欧元）已经确立，特别是对于房地产交易。然而，对于房地产行业以外的交易，保险公司仍然坚持要求有自我承担的额度。就此标准的1%的自我承担的额度现在也降至交易数额的0.5%。一些保险公司甚至提供0.25%或0.25%的“小费”选项。该发展的原因主要是保险公司之间的竞争日益激烈，因为近年来有许多新的保险供应商进入市场，他们希望通过低价获得市场份额。

目前，约有30家保险公司在欧洲市场提供保单，其中在德国也有15家。其中约有一半的保险公司近年来在德国开设了办事处，雇用德国律师来审核风险，而且还提供德语的保单。这是很了不起的，因为仅仅在五年前，整个欧洲的W&I保险市场仅仅存在于伦敦。因此，在德国提供的第一批保单在很大程度上仍然是根据英国法律制定的（尽管大部分是根据德国法律）。然而在近年来，保单已经越来越适应德国法律体系的特点。此外，现在通常可以用起草购买合同的语言签订保单，这样就可以避免因合同语言不同而产生的摩擦。

无论如何，保险业在近年来在并购领域学到了很多东西，并越来越多地将非常符合并购交易需要的W&I保单推向市场。人们已经认识到，将W&I保单纳入合同谈判不会阻碍交易，反而是会促进交易完成。如今，在并购保险业，许多承保人（风险评估师）和保险经纪人都拥有并购的背景。他们可以使谈判保单与购买协议同时进行，因此各方可以在签署购买协议的同时签订W&I保单。

本文最后两个章节，即第六章“综合的W&I保险”以及第七章“合同设计”请您持续关注我们的领英账号。

1. 概述

近年来，德国对保证与赔偿保险的认可和接受度方面取得了巨大的成功。从最初的想法，即作为卖方的美国金融投资者不愿意在其企业购买协议中预留保证条款，而是要求保险业承担赔偿责任，到如今W&I保险已经发展成为一种流行的解决方案，几乎成为许多并购交易的标准工具。在2021年的交易中，几乎所有的交易都至少对W&I保险的话题进行过讨论。

然而，认为W&I保险只能用于大型交易的误解依然存在。但已经很长一段时间以来情况不再如此。在过去的两年内，所有领域的W&I保险市场都得到了强劲的发展，即使是中小型交易。如今也有保险供应商愿意提供保额低至200万欧元的W&I保险，其中一些甚至不设最低的保费。


 

W&I投保不仅加强了风险规避，而且即使在规模较小的交易中，该政策对于中端的并购交易也极具吸引力，最重要的是，该保险为正在寻找没有高额且长期责任风险从而能干净退出的卖方（通常是创始人、继承人和其他个人）提供了一个极好的解决方案。W&I保险可以同时满足买方根据一份合适的担保目录提出的要求，以及在出现问题的情况下能够对有偿付能力的债务人（而非几位个人承担）就其责任提出索赔的要求。这些保险公司（至少都有A级评级）完全满足这些要求。

此外，特别是在中等规模的交易中，创始人或前所有人往往在交易后会继续承担目标公司的管理任务，原因是收购者希望继续利用他们的专有技术。通过为卖家提供“干净的退出方案”以及W&I保险，可以避免出现收购者在卖方违反保证的情况下不得不对其收购的目标公司管理层采取行动的情况。相反，收购方可以直接向保险公司提出索赔。

2. 保证及补偿保险的基本特点

如果卖方作出的保证承诺在收购后被证实系不真实的因而违反了保证，该保险就会在此时介入。原则上，W&I保险只覆盖未知的风险；但也可以在一定程度上对已知的风险投保（见第5条）。取决于谁成为投保人，W&I保险即可作为买方保单也可作为卖方保单。如今，买方保单占主导地位，因为其实现了财产损失保险的功能。卖方保单曾经是最受欢迎的产品。这是一种特殊形式的责任保险，在这种保险中，保险人会为针对卖方提出的违反保证且缺乏依据的索赔进行抗辩，并对卖方的合理索赔进行赔偿。近年来，买方保单已被广泛接受，因为其一般也涵盖卖方以欺诈和虚假方式提供的保证。此外，买方保单的好处是，如果发生索赔，投保人可以直接与保险公司联系，而不必事先根据购买合同向卖方提出索赔。这也使卖方能够最大限度地减少其合同中的最大责任。

买方的W&I保险能保障买方的质量保障风险，而卖方不必为可能的违反担保预留准备金或接受购买价格保留以支付可能的担保义务。因此，卖家方面经常会推动缔结一份W&I政策，无论是私募股权公司、私人卖家还是战略型卖家。

如我们近年来看到的，在一个强劲的卖方市场，许多卖家以买方接受购买W&I保险作为交易的条件。如今，卖方提供的担保通常仅作为W&I保险的基础（在购买协议中明确声明，担保目录其的唯一目的和意义是作为W&I保险的基础）。此外，购买合同中的责任金额被限制在壹欧元，并且时效期被缩短到最大限度。这使买方能够以任何金额（限额）和期限为经营性担保投保，最长为三年，税收担保或免税最长为十年，尽管对责任金额和期限有限制。

在W&I保险方面，也可以不由卖方而由目标公司的董事总经理以 “管理层担保契约”的方式制定担保目录。在这种情况下，W&I保险公司和买方就保证进行协商，其结果在保险单的附件中列出。

第3点“保单的风险评估（承保）和缔结”及之后的部分请您持续关注我们接下去的公众微信号推送。
 

此外，在目前的疫情下，对不确定性的管理，尤其是如何从法律上对供应链进行安全设计（例如所有权保留），可以使中国的供应商在面对有破产风险的德国企业采购时加强自我保护。

针对以上内容，德国百达律师事务所将作为特邀演讲单位出席由中华人民共和国驻慕尼黑总领馆经商处主办、德国中国商会及其慕尼黑分会协办的巴伐利亚商务大讲堂活动。欢迎广大企业报名参加巴伐利亚商务大讲堂2021年第4期（总第19期）的活动。

主题 欧盟发布外国政府补贴条例以及德国疫情之下破产法事宜（结合供应链实际案例）
时间 2021年6月18日（周五），
德国时间9:00 -10:00，中国时间15:00-16:00
方式 线上直播（请提前登入）
主讲人 于璐（慕尼黑）
郑雯玉（杜塞尔多夫）
语言 中文
报名 2021年6月16日前，请点击链接进入注册页面

讲座重点：

1) 欧盟外国补贴条例

• 背景和发展
• 内容介绍
• 与外商投资审核的区别
• 对中国公司的意义

2) 破产法下对不确定性的管理 –在疫情大流行时期如何法律上对供应链进行安全设计

• 所有权保留
• 所有权保留延长
• 加工许可
• 其他保障手段

如果您对在德国投资有任何疑问，请随时联系我们。

《透明金融信息反洗钱法》的核心内容是：

1. 欧洲范围内的透明登记簿将相互联网；
2. 有关透明登记簿的规定将更加严格，以便将透明登记簿转变为一个自主且全面的登记簿；
3. 目前根据《德国反洗钱法》第20条的规定仍然适用的法律上应申报的假定条件将被全面废除。这意味着，即使已经可以从其他能够在线访问的登记簿（附股东名单的商业登记簿、社团登记簿、合作社登记簿等）中完整、正确地获得一个组织团体的实际受益人的详细信息，但这很快将不再适用于法律要求的 "已完成了对实际受益人的申报"。

因此，在《透明金融信息反洗钱法》生效后，所有有义务进行申报的公司必须始终向透明登记簿登记其实际受益人，或在适用的情况下登记其假定的受益人。不遵守规定可能会导致巨额罚款。

因此，请确保您所有有义务进行申报的公司在不久的将来向透明登记簿（www.transparenzregister.de）登记其实际受益人。

该法案草案带来了哪些修正？

该教授工作组编写的法案草案是以《德国有限责任公司法》为基础。它提出了一个新的第六章，将锁定资本的有限责任公司确立为有限责任公司或企业主公司（Unternehmergesellschaft，UG）的替代法律形式，并赋予一些强制性特征。除经新的第六章作出的修订外，适用《德国有限责任法》的一般规定。

以下的指导原则尤其值得注意：

永久绑定的资本

在资本被锁定的情况下，股东对利润或在公司解散或清算的情况下对公司的资产没有任何请求权。即使是退出时的结算，也仅限于退还出资。该法案草案还禁止对永久锁定资本的原则（永恒条款）进行废除或修改。但是，锁定资本的有限责任公司不需要追求可持续或公共利益的目的。公司名称仍必须包含 "锁定资本"或普遍能够接受的缩写。

旧的草案将永久锁定的资本称为 "资产锁定"。新版的草案则跳出了这一点，即仍然可以出售公司的资产。

新版法案草案还包含一项规定，即要求公司的目的是以商业为导向或慈善，以避免这种形式被用于进行纯粹的资产管理。

股东的特点和选择

该草案支持将责任转移给积极参与公司经营的股东的观点，将可能的股东范围限制在自然人、其他资本锁定类的公司或以类似方式永久绑定资本的其他法律实体（后者旨在使外国公司有可能持有的德国锁定资本的有限责任公司的股份）。公司的股份受转让限制，因此其转让需要得到其他股东的同意。自主原则不排除继承，但对此需要征得股东的同意。

对旧版法案草案中责任所有制的有限责任公司最主要的批评是什么？

新版的法案草案基本解决了对旧草案提出的一些批评意见：

更名

首先，新形式的有限责任公司的名称从 "责任所有制的有限公司”改为“锁定资本的有限责任公司”。这是对批评的回应，即旧的名称意味着人们可以期望选择这种法律形式的公司总是 "负责任地 "行事。

对修订决议的要求更严格

可以在公司设立时决定采取锁定资本的公司形式。但是，如果设立之后才拟通过决议设定锁定资本的形式，就必须保证所有股东在对决议进行表决时充分了解情况且充分认识到不可逆转的后果。此外，职工的权利也必须得到保护。为此，新版草案对这些方面作出了详细的规定，类似于《德国企业转型法》的规定(决议的实质内容、职工委员会的通报信息)。

债权人保护

针对有人批评责任所有制的有限责任公司其成立可能意味着股东的债权人将被剥夺资本，因为债权人无法通过扣押股份的方式获得与公司绑定的资本（因股东本身无法获得资本）。对此，新版的草案规定了担保请求权。如果担保请求权发生在绑定资本之前，就可以强制执行。按照《德国转型法》规定的标准，债权人必须合理地证明资本的永久性绑定（更具体地说，是将资产投入到永久锁定资本的公司中）将危及债权人实现其债权。

公司治理

强制资本锁定对公司治理具有根本性的意义，因为它从结构上改变了各方的激励机制。虽然有人批评说，设立责任所有制的有限责任公司会规避基金会监督管理局的宗旨，但新版草案仍然认为没有必要设立类似于基金会监督管理局的国家监督机构。

新的草案提供了两个备选方案，允许第三方评估锁定资本的原则是否得到维持：

第一种建议方案是要求编写一份关于锁定资本原则各方面的综合年度报告，由不对公司进行审计的独立审计师进行审计。

第二种建议的方案是将此关于保证锁定资本原则的报告与按照相互合作的社会法律模式强制加入审计协会相结合的方式，然后由审计协会对报告进行审计。

一些已经遭受严格批评但尚未解决的基本问题：

其中一个争论的焦点是，能否可在不引入（完全）独立的法律形式的情况下，对有限责任公司部分废除基于意定的永恒条款锁订立的的禁止集体剥夺权力的规定。

还有人指称，拟议中的有限责任公司新的子形式将消除作为法人责任公司形式基础的激励机制，而该激励机制对于自主的企业而言系必不可少的。所有权与责任、风险与责任的耦合将不复存在。

教授工作组在新版的法案草案中也不会对这些问题进行探讨，因为正如新版草案的审议意见中所宣布的那样，一份学术出版物将更详细地讨论第一稿讨论中提出的问题。

对于责任所有制的展望

新的法案草案预示着关于有限责任公司新形式的下一轮讨论。新的法案草案在政治、商业和法律界将如何被接受，以及该草案可能提供什么新的动力，还有待观察。

_{[1] 2020年10月1日的德国商报曾就此有做出专门报道。文章译名为 “德国有限责任公司的另一种形式：600名专家要求企业的新形势”（„Weitere GmbH-Variante: 600 Experten fordern neue Rechtsform für Unternehmen“）。您可通过以下链接阅读原文： https://www.handelsblatt.com/unternehmen/management/verantwortungseigentum-weitere-gmbh-variante-600-experten-fordern-neue-rechtsform-fuer-unternehmen/26236822.html.
[2] Sanders, Dauner-Lieb, Kempny, Möslein, Veil, von Freeden, 《锁定资本的有限责任公司法》草案， 2021年2月15日版，见：https://www.gesellschaft-mit-gebundenem-vermoegen.de/，以下简称新草案或新法案，或只称草案或法案。}

与申请破产的义务相反，德国公司法规定的亏损通知义务并没有因为新冠病毒大流行而中止。公司的董事总经理如果未能履行该义务，不仅可能被认定其应对由此造成的损失负责，甚至可能被追究刑事责任。

1. 《德国公司法》规定的亏损通知义务是什么意思？

   对于德国有限责任公司而言，《德国有限责任公司法》（GmbHG）第49条第3款规定了亏损通知义务。这就要求公司的董事经理应在亏损高达一半股本的情况下，不无故拖延地通知股东召开股东大会。

2. 根据《德国公司法》亏损的通知义务有哪些时间限制？

   "不无故拖延 "一般情况下并不是指立即。董事总经理应该有可能将亏损通知与重组的建议，甚至启动一些措施进行结合。对此没有硬性的期限规定。然而，根据《德国民法典》第121条第1款的规定，除非有特殊情况，否则等待两周后通知亏损并召开股东大会一般不会被认为是 "无故拖延"。
   
   从实际操作的角度而言，需要注意的是这个期限从亏损首次出现时开始且基于对情况的审慎判断。换言之，在编制年报、月报或季报时，这个期限从第一批数字已经表明触发了通知义务时起算，而不是从通过最终财务报告并确定损失的确切数额时开始。如果对亏损是否超过触发通知义务的阈值有疑问，则必须以下个月或季度的数额编制的临时报表为根据。
   
   从实际操作的角度而言，需要注意的是这个期限从亏损首次出现时开始且基于对情况的审慎判断。换言之，在编制年报、月报或季报时，这个期限从第一批数字已经表明触发了通知义务时起算，而不是从通过最终财务报告并确定损失的确切数额时开始。如果对亏损是否超过触发通知义务的阈值有疑问，则必须以下个月或季度的数额编制的临时报表为根据。

3. 鉴于新冠病毒大流行导致的保持社交距离规则，是否有特殊规则适用？

   鉴于目前因新冠病毒导致的保持社交距离的规则，是否仍有义务召开传统意义上的股东大会（面对面会议），或者在特殊情况下是否也可以通过书面程序通过股东决议，尚且存在一定争议。只要法律就此并未作出确切的规定，以确保其履行《德国有限责任公司法》第49条第3款规定的法律义务，董事总经理应在股东大会（面对面会议）的邀请函中进行说明：如果所有股东都声明愿意采用这种（书面程序的）方式，则股东大会也可以通过虚拟的方式召开，并以书面程序通过决议。

4. 如果董事总经理违反其职责会有怎样的后果？

   如果董事总经理违反了召开股东大会的义务，而且这些损失若其在没有无故拖延的情况下召开股东大会是本可以避免的，则董事总经理应向公司承担赔偿责任。
   
   如果董事总经理未在没有无故拖延的情况下通知股东或根本未能通知股东亏损已达一半的股本，则可能会导致股东面临刑事起诉。因其疏忽违反亏损的通知义务，可对董事总经理处以罚款或一年以下的有期徒刑；如果是故意违反该义务，董事总经理可能面临三年以下的有期徒刑。

5. 总结

   考虑到严重的刑事上和责任上的后果，建议董事总经理不时地检查公司的经济状况，如果出现危急发展的迹象，应全面了解资产价值（如通过建立有效的预警和危机管理机制等）。这是董事总经理保证能够履行及时通报亏损义务的唯一途径。

1. 提高德国境内的营业额门槛

随着营业额门槛的大幅提高，今后受限于德国合并审查的交易将越来越少。虽然最初的法律草案已经预见到德国国内营业额门槛将大幅提高，但为了进一步减少德国联邦卡特尔局（FCO）的工作量，议会主管委员会在最后一刻作出了修改，从而腾出资源应对数字巨头的市场力量。

今后，只有同时满足以下三个门槛的交易才需要向德国联邦卡特尔局申报：

(1) 所有参与公司的全球营业额合计超过5亿欧元。

(2) 至少有一家参与公司在德国的营业额超过5千万欧元。

(3) (a) 至少还有一家参与公司的德国营业额超过1750万欧元；或

(3) (b) 交易价值超过4亿欧元，目标公司在德国有重要的经济活动，但在德国的营业额低于1750万欧元。

2. 新的合并审查工具

新法引入了一种全新的备案要求。德国联邦卡特尔局可责令大型企业对既未达到营业额门槛也不符合交易价值门槛的某些收购进行申报。此项修正是针对德国废物管理行业内有企业通过收购许多未达到营业额门槛的微型竞争对手企业实现集中化的行为。

然而，新工具将仅在特定的时间内适用于少数的企业。这是因为德国联邦卡特尔局只有在进行行业调查后才能发出这样的命令（并受制于其他的先决条件）。此外，该新工具与国际交易基本无关，因为它只适用于收购在德国实现三分之二以上营业收入的公司。

3. 医院与平面媒体的合并将受益最大

某些医院的合并将至少在2027年之前完全豁免于合并审查的限制。在过去的15年内，德国联邦卡特尔局每年禁止大约一起医院的合并案。这种做法与促进（甚至是补贴！）德国医院部门合并的政治目标从来就不相符合。

印刷媒体行业受益于营业额乘数从8下降至4。相比之下，电台和电视广播的营业额乘数仍为8。

4. 些许的实质性变化

实质性框架除了一个例外情况其余保持不变。德国联邦卡特尔局不得禁止影响已存在至少五年的“微型市场”（"de-minimis markets"）的合并（具有巨大价值的交易案件和免费提供服务的市场除外）。相关的门槛从1500万欧元提高到2000万欧元，但从现今起，所有相关的“微型市场”的总和必须低于这一门槛。

5. 一些程序上的微调

第二阶段程序的最长期限延长了一个月，共计5个月（第一阶段1个月加第二阶段4个月）。实际影响非常有限。如今，对于延期请求、承诺建议和对正式信息请求的延迟答复，德国联邦卡特尔局已经有了更多的时间进行第二阶段审查。

最后，由于增加了以数字方式提交资料的可能性，根据《国际财务报告准则》财务报表提供营业额数字的选择，以及取消了执行通知，减轻了申报公司的行政负担。

6. 应申报的收购交易变少，应申报的合资企业相对增多

实务中德国合并审查制度最重要的变化是，人们期待已久的（也是长久以来德国被诟病）的营业额门槛的提高。在过去的几年里，德国联邦卡特尔局每年审查大约1200至1400份申报，其中大多数的案件对德国的竞争影响不大或没有影响。

我们预计此次修订将使德国的合并审核申报数量减少三分之一。对德国小公司的收购和对德国出口有限的外国公司的收购将受益最大。相比之下，目前需要进行申报的设立合资企业和共同投资还需要继续申报。这是因为一家典型的母公司或共同投资人（连同其公司集团）的规模要比一家典型标的公司更大。

Den gesamten Beitrag von Herrn Henke in der April-Ausgabe der Asia Bridge steht Ihnen unten im Downloadbereich zur Verfügung.

英国脱欧后就这类公司的法律评判适用所谓的公司所在地理论，因此，如果英国有限公司的行政总部（管理地）位于德国，则该有限公司适用德国法律。由于英国法律的中断/不再适用，如果公司有多名股东，该英国有限公司将自动转化成德国法下的民事合伙企业（GbR）或无限责任公司（OHG）。如果英国有限公司只有一个股东，公司就自动成为个体商户（Einzelunternehmen）。最重要的后果可能是，英国法律规定的责任限制在过渡期结束后将不再适用于德国。如果没有德国民法依据，股东或股东个人要对英国有限公司或有限两合公司的债务承担责任。社会保障义务方面也可能会有变化。

因此，建议每一位英国有限以及两合(& Co. KG)公司的股东对此作出相对的回应。

根据《英国脱欧税法配套法案》，德国《公司所得税法》第12条第4款规定，企业资产继续归属有限公司，仅凭英国脱欧一项不会导致德国隐性资产储备的披露。然而，德国联邦财政部针对英国脱欧事宜至今仅针对一家在德国设有行政所在地的英国有限公司发出了关于送达和执行问题的公函。目前，关于实质性税务问题和后果的声明仍未出台。

目前，股东有以下选择：

1. 资产交易

股东可以决定通过资产交易的方式将英国有限公司的所有资产出售或转让给德国有限责任公司（GmbH）或企业主公司（UG）。转让的对象可以是任何一家德国公司，特别是企业主公司或企业主两合公司。原则上，每一项资产、每一个合同关系和每一项责任都必须单独转移到德国公司。契约伙伴和债权人必须对此表述同意。对于资产和合同关系可控的小型公司，建议采用此方案。

随后须在德国和英国将该英国有限公司进行注销删除。为此，该企业必须在德国进行停业登记，并通过德国公证处申请将其从德国商业登记簿中删除。随后可以在英国使用DS01表格申请删除。必须通过税务顾问编制最终的资产负债表，并据此提交或公布。

从税收的角度而言，资产交易一般会导致隐性资产储备的披露，从而确认出售或退出的收益，所以也只有规模较小的公司才会考虑这个方案。

在社保方面，在成立德国有限责任公司或企业主公司时，一般可以保留控股股东的社保豁免。

2. 合并成为德国有限责任公司或企业主公司

作为另一种选择也可以将英国有限公司或相关公司直接合并入德国有限责任公司。这样做的好处是，企业可以无缝衔接地继续得以延续，而且由于是继承全部的权利和义务，该合并不需要合同当事人或债权人的同意。之后，德国有限责任公司是英国有限公司的合法继承人，可以继续经营。此外，隐性资产储备因在德国境内转移，无需纳税。就税收而言，合并可追溯至2020年12月31日。

然而，如果是只有一个股东的英国有限公司，或者在英国脱欧后是个体商户，则必须首先在德国商业注册簿注册为注册商人（e.K.）。这是通过德国公证申请的方式进行的。相应地，如果有几个股东，则必须先申请一个无限责任公司，并在商业登记中登记。合并以需公证的 合并决议的方式实现。

由于合并会涉及到一定的公证处和商事登记的工作量和费用，因此，对于资金充裕或是有保护价值的隐形资产储备的中型和大型的英国有限公司而言，这种方式更为可取。

目前还不清楚英国将如何处理此事（公司合并事宜）。这方面还有待相应的规定。

关于德国的社会保障问题，在合并成德国有限责任公司的情况下，一般可以保留控股股东的社会保障豁免。

3.清算和新设立公司

股东也可以在英国将公司进行清算。但是，这就中断了企业的经营，要想继续履行合同和经营，必须征得合同的债权人和合同当事人的同意。

对于清算，首先需要在德国作出相应的决议，并进行相应的登记或注销登记，然后在英国进行登记。但在英国，清算可能会引发清算税。

在德国，可以新设立一个有限责任公司或者注册资本仅为一欧元的企业主公司。在这种情况下，原来的英国有限公司的资产必须注入给新的德国公司。

4.不采取其他举措

如果没有采取进一步的措施或承诺，英国有限公司自动成为德国的人合公司，或在只有一位股东的情况下成为个体商户。这种所谓的“法律形式变更”，既保留了公司的身份，又不会暴露出任何隐性的资产储备，便于纳税。但是，股东也要对原英国有限公司的之前的债务承担连带责任。

在英国，法律形式的改变也必须进行登记。然而，这一点在英国一般会面临失败，因为不能指望英国的商业登记处届时会在其登记簿保留一家德国公司。

5. 总结

综上所述，应根据英国有限公司的资产状况和股东的数量判定以上何种方案对各类的英国有限或有限两合公司是最为有利的。

在某些情况下，通过资产交易的方式转让单项资产是最佳选择。在其他情况下，例如在隐性资产储备较高的情况下，则建议考虑替代方案。

德国投资审查

《德国对外贸易和支付条例》区分了两种审查程序。（一）特定行业的审查和（二）跨行业的审查，具体可表述如下：

所有外国投资者(包括欧盟国家)

• 特定行业的审查：外国投资者在与安全直接项关的领域（例如军备，但也包括某些加密软件）开展业务活动的德国公司中取得10％或以上的表决权，必须进行申报。

所有来自第三国家的投资者（来自非欧盟/非欧洲自由贸易协定成员国的外国投资者）

• 跨行业的审查：第三国投资者在关键部门开展业务活动的德国公司中获得10%或以上的表决权，必须进行申报；

• 跨行业的审查：第三国投资者收购一家德国公司25%或以上的表决权时无需进行申报（但原则上德国联邦经济能源部可以依职权进行审查）。

因此，直接或间接投资于德国公司的风险投资基金一般情况下必须弄清楚这些投资是否属于《德国对外贸易和支付条例》的范围。自2021年1月1日起，对这一问题的回答可能会变得更加重要，特别是对作为新近获得第三国国民资格，即居住在英国的投资者而言。

申报义务

对于风险投资基金和初创企业，跨行业的审查中的关键性行业将显得尤为重要，即德国联邦政府列为与安全特别相关的产业。该修正案规定将这些产业的范围进行大幅度扩展，特别是扩大到特别有前景的技术领域，因为经验表明许多初创企业在这些领域中都非常活跃。

在这些关键产业中，如果收购该企业10%或以上的表决权，就已经有了申报义务，即直接收购者必须将收购股权的情况告知德国联邦经济能源部，且在审查通过之前不得完成收购。对于创投基金而言，这意味着在须进行申报的交易案中投资轮次无法完成。法律交易的交割（Closing）在未被德国联邦经济能源部批准前无效。

关键性产业

目前须申报的行业包括关键性基础设施的运营商、关键性基础设施运营软件的开发商、云计算服务、电信监控服务和远程信息处理基础设施、媒体以及部分医疗行业。为响应2020年10月生效的《欧盟筛选条例》的要求，未来将进一步覆盖关键技术，联邦经济技术部正计划将这些须申报的产业进行大幅扩展，涉及以下领域：

高质量的地球遥感系统

量子和核技术

人工智能

增材制造("3D打印机")

自动驾驶或飞行

网络技术

机器人技术

智能电表网关

半导体/光电子

信息技术和电信技术服务

网络安全/IT安全产品

关键原材料

航空航天

秘密专利/实用新型

某些两用物品

农业和食品

如果联邦政府对提议的行业群组不进行削减，则该申报义务的扩展将会导致来自第三国或有第三国参与的风险投资基金的投资门槛提高不少。鉴于交割禁令，投资者在投资审批通过之前不会同意通过创投基金对项目支付风险资金。初创企业在融资时一定要考虑到这一点，且应在计划新一轮投资时将进行审查程序的时间纳入考量。

无需审查的投资

所以，值得研究的是那些（仍然）不属于投资审查适用范围的交易类别，特别是：

• 没有第三国参与的德国风险投资基金以及跨行业审查程序中的欧洲风险投资基金；

• 取得低于10%门槛的表决权（前提是不存在非典型控制权）；

• 在保护股份不被稀释的门槛之上追加收购表决权，但收购后的表决权不得超过收购前的表决权份额；

• （追加）收购无表决权的权益。

总结

投资审查的扩大可能会导致德国联邦经济能源部的整体审查工作量的大幅增加。不过，该法案的草案目前的版本能否真正获得通过仍然存疑。特别是在初创企业的风险投资方面仍有很大的改进潜力。例如，可以预见在未来将：

• 免除对初创企业的投资 -- -- 不是免除申报义务，但至少是免除交割禁令；

• 在获取较小比例的表决权时引入实质性门槛；或
• 对初创企业的投资规定一个普遍的“最低限度”（例如100万欧元）。

如果您对德国的投资审查或者其他关于在德国投资的事宜有任何疑问，我们律师事务所的专家很愿意为您提供咨询和帮助。