Das Urteil des EuGH - Organisationsversagen im Fokus

Mit seinem aktuellen Urteil hat der EuGH das "Beschuldigten -Erfordernis" gekippt. Bisher war es in der Praxis – beispielsweise in Österreich –, oft notwendig, einer natürlichen Person zunächst ein schuldhaftes Verhalten nachzuweisen, bevor das Unternehmen zur Verantwortung gezogen werden konnte. Diese Hürde entfällt nun. Der Gerichtshof argumentiert, dass die EU-Geldwäsche-Richtlinie (RL-EU 2015/849) wirksame Sanktionen direkt gegen die Verpflichteten - also auch juristische Personen - verlangt. Ein reines Kontroll- oder Organisationsversagen reicht für eine Sanktionierung aus.

Der Entscheidung ging eine Vorlage des österreichischen Bundesverwaltungsgerichts voraus. Das Gericht hatte Zweifel, ob das österreichische Finanzmarkt-Geldwäschegesetzes ("FM-GwG") mit der EU-Geldwäsche-Richtlinie vereinbar ist. Das Gericht befasste sich mit der Frage, ob nach dem FM-GwG eine Geldstrafe direkt gegen eine juristische Person verhängt werden kann, auch wenn die konkret handelnde, verantwortliche Person nicht ermittelt oder benannt wird. 

Der EuGH entschied, dass die EU-Geldwäsche-Richtlinie ein solches Erfordernis nicht vorsehe. Die Richtlinie sei im Licht des Grundsatzes der praktischen Wirksamkeit auszulegen – also so, dass ihre Ziele nicht nur formal, sondern tatsächlich erreicht werden und nationale Vorschriften oder Praktiken ihre Umsetzung weder vereiteln noch verhältnismäßig erschweren. Die Verantwortlichkeit einer juristischen Person könne nicht davon abhängen, dass zuvor die Verantwortlichkeit einer natürlichen Person festgestellt werde. Die Richtlinie steht damit einer nationalen Regelung entgegen, die zur Verhängung von Sanktionen gegen eine juristische Person ein solches Erfordernis vorsehe. 

Spannung zwischen EU-Recht und deutschem Haftungsmodell 

Die EU-Geldwäscherichtlinie ist in Deutschland durch das Geldwäschegesetz (GwG) umgesetzt, wobei § 56 GwG die maßgeblichen Sanktionstatbestände enthält. Ein Unternehmensverschulden ist dem deutschen Recht jedoch fremd. Daraus ergeben sich Spannungen zwischen dem nationalen Haftungsmodell und den unionsrechtlichen Vorgaben, wie sie der EuGH aus der Richtlinie ableitet. Der EuGH stellt ausschließlich auf ein Verschulden des Unternehmens als solches ab, ohne eine individuelle Zurechnung zu verlangen. Es bleibt daher unklar, welche Auswirkungen die Rechtsprechung des EuGH auf die Haftung von Unternehmen im deutschen Recht haben wird. 

Praktische Auswirkungen für Unternehmen – Compliance als Schlüssel

Die EuGH-Entscheidung ist in ihrer Kernaussage auf das deutsche Recht übertragbar und löst weitreichende Folgefragen aus. Eine richtlinienkonforme Auslegung müsste das gesamte Sanktionsrechtssystem in den Blick nehmen. 

Unternehmen stellt die Entscheidung vor neue Herausforderungen. Ein funktionierendes Compliance-System ist nun noch entscheidender, um Sanktionen zu vermeiden. Es reicht nicht mehr, Verantwortlichkeiten nur auf dem Papier zu delegieren. Stattdessen müssen Firmen nachweisen können, dass ihre internen Überwachungssysteme in der Praxis wirken. Klare Verantwortlichkeiten und Schulungen für Mitarbeitende sind essenziell. Ein Organisationsverschulden kann dem Unternehmen nun direkt zugerechnet werden, auch wenn kein "Einzeltäter" gefunden wird. Nach dem EuGH-Urteil ist häufiger mit Sanktionen zu rechnen. Wer funktionierende Kontrollmechanismen nachweisen kann, hat wenig zu befürchten. Wer hier Lücken aufweist, riskiert empfindliche Strafen.

Jessica Schneeberger

Um die Anwendbarkeit auf alle Außenprüfungen zu unterstreichen, erfolgt in diesem Zuge die Umbenennung in "Außenprüfungsordnung (ApO)". Regelungen, die in den besonderen Formen der Außenprüfung, der Umsatzsteuer-Sonderprüfung bzw. der Lohnsteuer-Außenprüfung, keine Anwendung finden, sind in § 1 Abs. 2, 3 ApO-E aufgeführt. Die nachfolgenden Ausführungen geben einen Überblick über die wesentlichen Neuerungen des Entwurfs für eine ApO-E gegenüber der derzeit geltenden BpO.

Risikoorientiertes Vorgehen bei der Fallauswahl und in der laufenden Prüfung

§ 2 ApO-E sieht vor, dass die Fälle für die Außenprüfung zukünftig risikoorientiert ausgewählt werden sollen. Folgerichtig ist vorgesehen, dass auch bei Großbetrieben von einer Anschlussprüfung abgesehen werden kann, wenn eine solche Prüfung bspw. aufgrund der Erkenntnisse aus vorangegangenen Außenprüfungen nicht erforderlich erscheint (§ 5 Abs. 1 ApO-E).

Inhaltlich sollen sich Außenprüfungen auch unter der neuen ApO-E auf Sachverhalte erstrecken, die zu endgültigen Steuerausfällen oder sonstigen für den Fiskus nachteiligen Auswirkungen führen können. Hierbei werden künftig auch Erkenntnisse aus (internationalen) Risikobewertungsverfahren (§ 89b AO) berücksichtigt. 

Teilprüfungsbericht

Bei Steuern, für die nach dem 31. Dezember 2024 eine Prüfungsanordnung bekanntgegeben wurde, können einzelne, im Rahmen einer Außenprüfung für den Prüfungszeitraum ermittelte und abgrenzbare Besteuerungsgrundlagen durch einen Teilabschlussbescheid gesondert festgestellt werden, solange noch kein Prüfungsbericht ergangen ist. So kann frühzeitig Rechtssicherheit in Bezug auf die steuerliche Beurteilung einzelner Sachverhaltskomplexe während der laufenden Außenprüfung hergestellt werden. Die Erteilung eines Teilabschlussbescheids erfolgt auf der Grundlage eines Teilprüfungsberichts. § 13 Abs. 1 ApO-E bestimmt, dass Teilprüfungsberichte, auf die ein Teilabschlussbescheid folgt, als solche zu bezeichnen sind und dies im Bericht entsprechend kenntlich zu machen ist. Im Übrigen gelten die Vorschriften über den Prüfungsbericht auch für den Teilprüfungsbericht.

Zeitnahe Außenprüfung

Die Vorschriften des § 4a BpO über die zeitnahe Außenprüfung entfallen. Zeitnähe soll künftig erreicht werden, indem die Ablaufhemmung für das Ende der Festsetzungsfrist nach § 171 Abs. 4 Satz 3 AO spätestens fünf Jahre nach Ablauf des Kalenderjahrs der Bekanntgabe der Prüfungsanordnung endet, soweit keine anderweitige Ablaufhemmung greift. 

Rangfolge für den Ort der Prüfung

Die bisherige Nachrangigkeit der Prüfung an Amtsstelle gegenüber der Prüfung in den Wohnräumen entfällt. Die Prüfung in Kanzleiräumen ist weiterhin durch die Möglichkeit der Prüfung an einem "anderen Prüfungsort" umfasst (§ 7 Abs. 1 Satz 2 ApO-E). 

Rahmenvereinbarungen für die Mitwirkung nach § 200 AO

Bei einer Außenprüfung treffen den Steuerpflichtigen umfangreiche Mitwirkungspflichten nach § 200 AO ff. Um diese Mitwirkungspflichten zu erfüllen, kann die Finanzbehörde mit dem Steuerpflichtigen Rahmenvereinbarungen treffen (§ 199 Abs. 2 AO). Ein qualifiziertes Mitwirkungsverlangen nach § 200a AO unterbleibt, sofern der Steuerpflichtige die Rahmenvereinbarung erfüllt.

Die Rahmenvereinbarungen sollen Außenprüfungen beschleunigen. Sie binden grundsätzlich alle Beteiligten einer Außenprüfung. § 8 ApO-E benennt beispielhaft mögliche Gegenstände der Rahmenvereinbarungen, wie die Festlegung des Ablaufplans und der Kommunikationsformen für die Prüfung. Auch werden bestimmte Regelungsgegenstände von der Vorschrift ausdrücklich ausgeschlossen. So kann nicht vereinbart werden, auf eine Betriebsbesichtigung zu verzichten. 

Qualifiziertes Mitwirkungsverlangen

Mit dem qualifizierten Mitwirkungsverlangen kann der Außenprüfer ein Mitwirkungsverzögerungsgeld gegen Steuerpflichtige festsetzen, die ihren Mitwirkungspflichten nicht nachkommen. Wird ein solches Mitwirkungsverzögerungsgeld festgesetzt, so verlängert sich die Ablaufhemmung für die Festsetzungsfrist der Steuern, die Gegenstand der Außenprüfung ist. § 9 Abs. 4 ApO-E konkretisiert die Voraussetzungen, die für den Erlass eines qualifizierten Mitwirkungsverlangens nach § 200a AO erfüllt sein müssen. Voraussetzung ist, dass der Steuerpflichtige einer erstmaligen Aufforderung zur Mitwirkung nach § 200 AO zunächst nicht nachgekommen und sodann erneut zur Abgabe der angeforderten Unterlagen oder Auskünfte mit Fristsetzung und unter Hinweis auf die Möglichkeit eines qualifizierten Mitwirkungsverlangens aufgefordert worden ist. Als erstmalige Aufforderung gilt bereits ein Vorlageverlangen in der Prüfungsanordnung. Ein qualifiziertes Mitwirkungsverlangen, das die Mitwirkung des Bundeszentralamts für Steuern (BZSt) an der Außenprüfung erfordert, erlässt die zuständige Landesfinanzbehörde in Absprache mit dem BZSt (§ 24 Abs. 4 ApO-E).

Koordinierte Lohnsteuer-Außenprüfung

Bei koordinierten Lohnsteuer-Außenprüfungen werden mehrere lohnsteuerliche Betriebsstätten unter einheitlicher Prüfungsleitung und nach einheitlichen Gesichtspunkten geprüft. Bereits seit dem 1. Januar 2024 war die Vornahme koordinierter Lohnsteuer-Außenprüfungen für die Finanzämter in bestimmten Fällen verpflichtend. § 21 ApO-E konkretisiert Anwendungsfälle für koordinierte Lohnsteuer-Außenprüfungen. Dazu zählen Konzerne im Sinne des § 18 AktG sowie einzelne Unternehmen mit Außenumsätzen von mindestens EUR 50 Mio. und mindestens 10.000 Arbeitnehmern. Die Prüfung lohnsteuerlicher Betriebsstätten im Wege der koordinierten Lohnsteuer-Außenprüfung steht den Finanzämtern darüber hinaus auch in anderen Fällen offen. Die jeweils prüfungsleitende Stelle stimmt sich mit der für die Konzernbetriebsprüfung leitenden Stelle ab und tauscht relevante Prüfungsfeststellungen aus (§ 21 Abs. 4 ApO-E). 

Konzernprüfung

Konzernprüfungen sind gem. § 14 Abs. 1 ApO-E bei Unternehmen, die zu einem Konzern im Sinne des § 18 AktGgehören, vorzunehmen, wenn die Außenumsätze der Konzernunternehmen insgesamt mindestens EUR 50 Mio. im Jahr betragen. Dies stellt eine erhebliche Erhöhung der Schwelle für die Konzernprüfung dar, die nach der BpO bereits bei einem Außenumsatz von EUR 25 Mio. erreicht war. Darüber hinaus sieht der Entwurf der ApO vor, die Position des leitenden Konzernprüfers zu stärken. Dieser stellt Richtlinien für die Prüfung auf, die für alle beteiligten Prüfenden verbindlich sind (§ 17 ApO-E). Gegenstand der Richtlinien kann bspw. der Zeitplan für den Abschluss der Prüfung sein. 

Übergang zum Strafverfahren

Falls sich während einer Außenprüfung zureichende tatsächliche Anhaltspunkte für eine Straftat ergeben, deren Ermittlung der Finanzbehörde obliegt, kann jeder mit der Sache betraute Amtsträger ein Strafverfahren einleiten, sofern die Einschaltung der für die Bearbeitung der Straftat zuständigen Stelle im Ausnahmefall nicht möglich ist (§ 11 ApO-E). Den Außenprüfer treffen dann die mit der Einleitung des Strafverfahrens verbundenen Belehrungspflichten (siehe auch Abschnitte 27 und 31 AStBV). § 11 ApO-E übernimmt diese Belehrungspflichten durch den Außenprüfer, die in der bisherigen Fassung des § 10 BpO keine Erwähnung fand. 

Außenprüfungen können jederzeit in ein Ermittlungsverfahren kippen. Steuerpflichtige sollten einen Rechtsbeistand kontaktieren, wenn sie als Beschuldigte belehrt werden und nicht unverändert bei der Außenprüfung mitwirken. 

Dr. Jochen Pörtge
Volker Küpper
Christian Jasch

Der Kartellrechtssenat hatte sich im Jahr 2025 bereits mit der Frage der Regressfähigkeit von Unternehmensgeldbußen beschäftigt (BGH, Aussetzungs- und Vorlagebeschluss v. 11. Februar 2025 – KZR 74/23). Dabei äußerte er im Hinblick auf das nationale Recht „Bedenken“ gegen eine Einschränkung des Bußgeldregresses gegen Geschäftsleiter. Da dieses Verfahren eine Kartellgeldbuße zum Gegenstand hatte, die zumindest teilweise auf Verstößen gegen Unionsrecht (Art. 101 AEUV) basierte, legte der Kartellrechtssenat den Fall jedoch mit Blick auf die Frage der Vereinbarkeit mit Unionsrecht dem EuGH zur Entscheidung vor.

Das OLG Frankfurt a.M. hat in seiner aktuellen Entscheidung wegen der grundlegenden Bedeutung der Rechtssache die Revision zum BGH zugelassen (Az. II ZR 163/25). Anders als im vorbezeichneten Fall ist jedoch nicht der Kartellrechtssenat, sondern der Gesellschaftsrechtssenat zuständig. Zudem ist (wohl eher) nicht mit einer Vorlage an den EuGH zu rechnen. Damit eröffnet sich für den sachnäheren Gesellschaftsrechtssenat des BGH die Möglichkeit, ein lang erwartetes Grundsatzurteil - insbesondere zu der seit Jahren umstrittenen Frage des Bußgeldregresses gegen Geschäftsleiter - zu fällen.

1. Geldbuße wegen fehlenden Bilanzeides, § 120 Abs. 12 nr. 5 WpHG

Die Klägerin, eine börsennotierte AG, verfolgt im Wege des Binnenregresses Haftungsansprüche gegen das beklagte ehemalige Vorstandsmitglied wegen einer von der BaFin festgesetzten Unternehmensgeldbuße.

Der Beklagte war vom 1. Januar 2018 bis 20. Dezember 2018 alleiniges Vorstandsmitglied der Klägerin. Am 16. August 2018 veröffentlichte die Klägerin für die ersten sechs Monate des Geschäftsjahres 2018 einen Halbjahresfinanzbericht auf ihrer Internetseite. In diesem Bericht fehlte der sogenannte Finanz- und Lageberichtseid („Bilanzeid“). Dieser Fehler war zuvor weder den damit befassten internen Abteilungen noch dem Aufsichtsrat oder dem Wirtschaftsprüfer der Klägerin aufgefallen.

Wegen des fehlenden Bilanzeides setzte die BaFin gegen die Klägerin nach § 120 Abs. 12 Nr. 5 WpHG eine Unternehmensgeldbuße i.H.v. EUR 290.000 fest. Die Klägerin legte keinen Einspruch ein, sondern überwies den Betrag an die BaFin und forderte den Beklagten auf, einen Betrag i.H.v. EUR 297.503,50 und weiteren EUR 16.184,00 Rechtsanwaltskosten zu zahlen (Gesamtbetrag i.H.v. EUR 313.687,50).

Das Landgericht hatte den Beklagten erstinstanzlich zu einer Zahlung in Höhe von EUR 310.408,50 nebst Zinsen verurteilt. Hiergegen hatte der Beklagte Berufung eingelegt. 

2. BußgeldRegress über Vorstandshaftung nach § 93 Abs. 2 AktG

Das OLG Frankfurt a. M. bestätigte im Anschluss an den Kartellrechtssenat des BGH den Regress. Das Gericht gelangte zu der Überzeugung, dass ein Vorstandsmitglied, das entgegen den Vorgaben des § 115 Abs. 2 WpHG keinen den Anforderungen der §§ 264 Abs. 2 Satz 3, 289 Abs. 1 Satz 5 HGB entsprechenden Bilanzeid abgibt, die Sorgfaltspflichten eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters gemäß § 93 Abs. 1 AktG verletzt. Die Abgabe des Bilanzeides sei eine höchstpersönliche Pflicht eines Vorstandsmitglieds. Ein Leitungsorgan hafte für eine Geldbuße, die der Gesellschaft aufgrund eines ihm zurechenbaren Pflichtverstoßes gemäß § 120 Abs. 12 Nr. 5 WpHG auferlegt wurde, auf der Grundlage von § 93 Abs. 2 Satz 1 AktG.

Geldbußen sind nach Auffassung des OLG Frankfurt a. M. nicht vom Anwendungsbereich des § 93 Abs. 2 Satz 1 AktG ausgenommen. Das Gericht verweist wie zuvor bereits der Kartellrechtssenat des BGH darauf, dass den Gesetzesmaterialien keine Hinweise auf eine solche Einschränkung des Anwendungsbereichs zu entnehmen seien. Auch stünden weder der Straf- und Präventionscharakter der finanzaufsichtsrechtlichen Verbandsgeldbuße nach § 120 Abs. 12 Nr. 5 WpHG noch die gesetzliche Möglichkeit, neben dem Organ auch das Unternehmen zu sanktionieren, der Regressfähigkeit der Geldbuße entgegen. 

Der Binnenregress einer Unternehmensgeldbuße nach § 120 Abs. 12 Nr. 5 WpHG stünde auch nicht in Widerspruch zu dem der Norm zugrundeliegenden Repressionsziel. Der Sanktionszweck werde bereits durch die Verhängung und Bezahlung einer Geldbuße erreicht.

Das Gericht betont, dass das straf- und ordnungswidrigkeitenrechtliche Sanktionssystem klar vom zivilrechtlichen Schadensersatzsystem zu trennen sei. Der Bußgeldregress diene ausschließlich der Kompensation eines Vermögensnachteils. Die Möglichkeit einer gegebenenfalls eintretenden Doppelbelastung des Vorstandsmitglieds wegen einer direkten Sanktionierung durch die BaFin und einer Inanspruchnahme durch das Unternehmen werde unter Berücksichtigung der Trennung des straf- und ordnungswidrigkeitsrechtlichen Sanktionssystems von zivilrechtlichen Regressansprüchen vom Gesetzgeber hingenommen und sei hinsichtlich des verfassungsrechtlichen Grundsatzes „ne bis in idem“ (Art. 103 III GG) unbedenklich.

Die Möglichkeit der Weiterreichung der Unternehmensgeldbuße an den Geschäftsleiter vereitele den Ahndungszweck auch deshalb nicht, weil selbst bei Vorliegen der Regressvoraussetzungen ein wirksamer und abschreckender Bußgeldbetrag bei dem Unternehmen verbleiben kann. Unternehmen könnten den ihnen entstandenen Schaden wegen beschränkter Deckungssummen der von ihm zugunsten des Geschäftsleiters abgeschlossenen D&O-Versicherung(en), darin vorgesehener Deckungsausschlüsse und typischerweise begrenzter persönlicher Leistungsfähigkeit des Geschäftsleiters im Einzelfall möglicherweise nur teilweise kompensieren. Zudem trage das Unternehmen das Prozess- und Insolvenzrisiko des Vorstandsmitglieds. Schließlich könne bereits die Veröffentlichung des Bußgeldbescheids zu einem Ansehensverlust und zu einer Beeinflussung der Marktbedingungen des Unternehmens führen. 

Eine Haftungsbegrenzung aufgrund der organschaftlichen Fürsorgeplicht der Gesellschaft sei in Ermangelung eines gesetzlichen Anhaltspunkts nicht anzunehmen. Zudem habe die Klägerin ihre Fürsorgepflicht dadurch erfüllt, dass sie für den Beklagten eine D&O-Versicherung abgeschlossen habe. Soweit diese Versicherung greife, bestünde für eine Reduzierung kein Grund.

3. Einordnung und Ausblick 

Es bleibt nun abzuwarten, wie der (sachnähere) Gesellschaftsrechtssenat des BGH die Frage des Bußgeldregresses bewerten wird, und damit insbesondere, ob er sich den Erwägungen des Kartellrechtssenats des BGH und des OLG Frankfurt a. M. anschließt oder zu abweichenden Ergebnissen gelangt. 

In einem ähnlich gelagerten Fall (fehlender Bilanzeid) kam das Kammergericht (Urt. v. 1. Juli 2025 – 14 U 209/23) zum gleichen Ergebnis wie das OLG Frankfurt a. M. Auch dieser Fall liegt nun beim Gesellschaftsrechtssenat des BGH. Interessant dabei: Das Kammergericht hatte die Revision aus dem Grunde zugelassen, dass möglicherweise europarechtliche Vorschriften des Kapitalmarktrechts dem Bußgeldregress entgegenstehen könnten. Nicht auszuschließen ist daher, dass auch der Gesellschaftsrechtssenat des BGH die Thematik dem EuGH zur Vorabentscheidung vorlegen wird. Allerdings sind die europarechtlichen Vorgaben hier deutlich geringer als im Fall des Kartellrechtsbußgelds.

Bevor der Gesellschaftsrechtssenat des BGH zur Frage des Bußgeldregresses gelangt, muss er zudem noch andere haftungsrechtliche Fragen klären, hier insbesondere die Relevanz des Umstands, dass sowohl den befassten internen Abteilungen als auch dem Aufsichtsrat und dem Wirtschaftsprüfer das Fehlen des Bilanzeids nicht aufgefallen ist.

So oder so verdeutlichen die von der Rechtsprechung in den letzten Jahren entschiedenen Haftungsfälle mehr als eindrücklich, dass sowohl die Beachtung der Gesetze (Legalitätspflicht) als auch die Einrichtung eines angemessenen Compliance Management Systems zur Verhinderung von Rechtsverstößen im Unternehmen (Legalitätskontrollpflicht) für Vorstände und Geschäftsführer der beste Schutz vor einer späteren Inanspruchnahme ist. Unabhängig von der Frage des Bußgeldregresses gibt es häufig weitere Schadenspositionen, aufgrund derer sich die Haftungsfrage stellt (und seien es „nur“ die Kosten für die anwaltliche Aufarbeitung des Falles). Gemäß der ARAG/Garmenbeck-Rechtsprechung des BGH (Urt. v. 21. April 1997 – II ZR 175/95) darf der Aufsichtsrat nur in Ausnahmefällen davon absehen, bestehende Haftungsansprüche geltend zu machen. Abgesehen davon können Behörden bei vorwerfbaren Pflichtverletzungen gegebenenfalls persönliche Geldbußen gegen Vorstandsmitglieder oder Geschäftsführer festsetzen. Und schließlich sind gravierende Verfehlungen auch stets mit dem Risiko eines vorzeitigen Verlusts der Vorstands- bzw. Geschäftsführerposition sowie entsprechenden finanziellen und reputativen Folgen verbunden.

Mit Spannung werden auch die D&O-Versicherer die Rechtsprechungsentwicklung beobachten und dabei auf einen Richtungswechsel durch den EuGH hoffen. Sowohl das OLG Frankfurt a.M. als auch der BGH scheinen Geldbußen grundsätzlich als regressierbar anzusehen. Fahrlässig verursachte Verbandsgeldbußen könnten danach künftig mittelbar auf die D&O-Versicherungen abgewälzt werden. Wie die Versicherer hierauf – etwa durch Regelungen in ihren Versicherungsbedingungen – reagieren, bleibt abzuwarten. 

Kristin Trittermann, LL.M.
Dr. Daniel Walden
Dr. Florian Weichselgärtner

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Wesentliche Inhalte der Entscheidung

Das LAG München hat mit Urteil vom 12. Juni 2025, Az. 2 SLa 70/25, entschieden, dass Arbeitnehmer nach Abschluss einer sie betreffenden internen Untersuchung keinen Anspruch auf Zurverfügungstellung einer vollständigen Kopie eines Untersuchungsberichts nach Art. 15 Abs. 1, 3 DSGVO haben. Der Anspruch auf Auskunft über die verarbeiteten personenbezogenen Daten (und auch auf Erhalt einer Kopie dieser Daten) beziehe sich grundsätzlich nicht auf die Herausgabe ganzer Schriftstücke, die etwa rechtliche Bewertungen oder Aussagen Dritter enthalten. 

Es besteht nach Einschätzung des Gerichts jedoch ein Einsichtsrecht in den Untersuchungsbericht, soweit er personenbezogene Daten des betreffenden Arbeitnehmers enthalte. Dieser Anspruch bestehe auch unabhängig davon, ob der Arbeitnehmer mit seiner Geltendmachung datenschutzrechtliche oder gänzlich datenschutzfremde Motive verfolge.

Darüber hinaus bestehe ein Einsichtsrecht des Arbeitnehmers aus § 83 BetrVG (im Falle von leitenden Angestellten § 26 Abs. 2 Satz 1 SprAuG). Der Untersuchungsbericht sei als Teil der Personalakte des betroffenen Arbeitnehmers zu qualifizieren, da er Informationen über dessen Verhalten und Leistungen im Arbeitsverhältnis enthalte.

Grundsätzlich können der Einsichtnahme in Untersuchungsberichte nach Auffassung des LAG München im Einzelfall überwiegende Arbeitgeberinteressen nach § 242 BGB entgegengehalten werden. Das LAG München verweist insbesondere darauf, dass das betriebliche Compliance-Verfahren im Interesse der Wahrheitsfindung - soweit wie möglich - die vertrauliche Behandlung der Informationen und der Identität von Zeugen erfordere, um Hemmungen der Betroffenen abzubauen, an einem solchen Verfahren mitzuwirken. Eine bereits abgeschlossene interne Untersuchung könne durch die Einsichtnahme allerdings nicht mehr gefährdet werden.

Auch überwiegende berechtigte Interessen Dritter können nach Auffassung des LAG München das Einsichtsrecht einschränken. Sichert der Arbeitgeber bei Hinweisen aus der Belegschaft über betriebliches Fehlverhalten anderer Mitarbeiter dem Hinweisgeber die Wahrung seiner Anonymität zu, darf er keine Daten weitergeben, die die Person des Hinweisgebers offenbaren oder Rückschlüsse auf die Person zulassen. Weil andererseits das Führen von Geheimakten im Rahmen der Personalakte unzulässig ist, könne der Arbeitgeber nur den Teil des Hinweises zur Personalakte im materiellen Sinne nehmen, der die Person des Hinweisgebers weder offenbart noch Rückschlüsse auf die Person des Hinweisgebers zulässt. Den Hinweisgeber müsse der Arbeitgeber durch Unkenntlichmachung entsprechender Passagen in der Akte schützen. Die Unkenntlichmachung könne durch Schwärzung oder sonstige technische Vorkehrungen vorgenommen werden. Der Arbeitgeber könne dem Arbeitnehmer die Einsicht in seine Personalakte nicht unter Hinweis auf eine von ihm unterlassene Unkenntlichmachung verweigern.

Eine vollständige Verweigerung der Einsicht hielt das LAG München nicht für gerechtfertigt, auch nicht zum Schutz von Geschäftsgeheimnissen. Inhalte der Personalakte, die sich auf das Arbeitsverhältnis beziehen, könnten gegenüber dem Arbeitnehmer nicht als Geschäftsgeheimnis deklariert werden. 

Interne Untersuchung wegen Beschwerden über das Führungsverhalten einer leitenden Angestellten

Die Klägerin, eine leitende Angestellte, befindet sich seit Juli 2023 in Elternzeit. Im April 2023 gingen bei der Ombudsfrau des beklagten Unternehmens Beschwerden über den Führungsstil der Klägerin ein. Die Vorwürfe hatten u. a. ein einschüchterndes, respektloses Verhalten der Klägerin zum Gegenstand, das bereits zu gesundheitlichen Problemen und zu Kündigungen von ihr unterstellten Arbeitnehmern geführt habe. 

Die Beklagte beauftragte eine externe Kanzlei mit einer internen Compliance-Untersuchung. Die Kanzlei legte den Abschlussbericht am 6. Februar 2024 vor. Unter Berufung auf die Inhalte des Berichts beantragte die Beklagte beim Gewerbeaufsichtsamt die Zustimmung zur außerordentlichen, hilfsweise ordentlichen, Kündigung der Klägerin während der Elternzeit. 

Die Klägerin verlangte daraufhin von der Beklagten eine Kopie des Berichts nach Art. 15 Abs. 1, 3 DSGVO, hilfsweise Einsicht in den Bericht als Teil ihrer Personalakte. Sie argumentierte, dass der Bericht personenbezogene Daten enthalte, deren Verarbeitung sie im Hinblick auf Transparenz und Fairness überprüfen wolle. Zudem habe die Beklagte gegenüber Behörden und der Presse aus dem Bericht zitiert, was ihr Interesse an vollständiger Kenntnis der Inhalte erhöhe. Sie dürfe nicht in ihren Verteidigungsrechten beschnitten werden. Ein legitimes Interesse der befragten Zeugen an Vertraulichkeit gebe es nicht, zumal ihr deren Identität bereits bekannt sei. Jedenfalls könne einem solchen Interesse ggf. durch Schwärzungen Rechnung getragen werden.

Die Beklagte lehnte die Herausgabe ab und berief sich insbesondere auf den Schutz von Hinweisgebern und Zeugen vor Repressalien der Klägerin und auf das Ausforschungsverbot im Zivilprozess. Außerdem handele es sich nach Auffassung der Beklagten bei dem Untersuchungsbericht um ein Geschäftsgeheimnis, weil dieser für zukünftige Rechtsstreitigkeiten mit der Klägerin von Bedeutung sein könne und Rückschlüsse auf die Prozessstrategie der Beklagten erlauben würde.

Praktische Einordnung

Untersuchungsberichte sollten von vorneherein so strukturiert werden, dass sie auf Verlangen eines Betroffenen teilweise offengelegt werden können, ohne schutzwürdige Interessen Dritter, insbesondere der Hinweisgeber, zu beeinträchtigen. Erforderlich ist dafür insbesondere eine sachgerechte Trennung zwischen den tatsächlichen Feststellungen zu Arbeitnehmern einerseits sowie der Beweiswürdigung und der rechtlichen Bewertung andererseits. Nach Möglichkeit sollten die Feststellungen zu einzelnen Arbeitnehmern so von Feststellungen zu anderen Arbeitnehmern oder Dritten getrennt dargestellt werden, dass der möglicherweise zur Personalakte gehörende Teil mit wenig Aufwand ausgesondert werden kann. 

Untersuchungsberichte, die das Verhalten oder die Leistung des Arbeitnehmers betreffen, sind nach Auffassung des LAG München Bestandteil der Personalakte. Daher haben die betroffenen Arbeitnehmer vorbehaltlich überwiegender Arbeitgeberinteressen nach § 242 BGB selbst dann ein Einsichtsrecht, wenn kein datenschutzrechtlicher Anspruch auf Erhalt einer Kopie besteht.

Die Inhalte, die den jeweiligen Arbeitnehmer nicht betreffen, muss der Arbeitgeber unkenntlich machen. 

Unternehmen sollten standardisierte Verfahren für die Ablage von Untersuchungsberichten und für eine etwaige Einsichtnahme erarbeiten. Das Bestehen eines Einsichtsrechts und seine Reichweite müssen dennoch in jedem Einzelfall geprüft werden. Hierbei müssen Auskunfts- und Schutzinteressen von Arbeitnehmern ebenso wie berechtigte Arbeitgeberinteressen Berücksichtigung finden.

Losgelöst vom konkreten Einzelfall können Unternehmen ihre Arbeitnehmer über die grundsätzliche Reichweite und Grenzen des Einsichtsrechts in unternehmensinternen Richtlinien („Investigation Guidelines“) informieren. Durch die Schaffung verbindlicher Standards für den Ablauf, die Zuständigkeiten und die rechtlichen Rahmenbedingungen interner Untersuchungen können Investigation Guidelines dazu beitragen, das Vertrauen in die Objektivität der Untersuchung zu erhöhen und etwaige Hemmungen von Mitarbeitern, an der Untersuchung mitzuwirken, abzubauen.

Das Urteil ist noch nicht rechtskräftig. Das Verfahren ist nunmehr beim BAG als Revisionsinstanz anhängig.

Kristin Trittermann, LL.M.
Anna Kubitz
Christian Döpke, LL.M., LL.M.
Haitham Rashow

Eingehende Zahlungen von Ausländern und ausgehende Zahlungen an Ausländer

Inländer (§ 63 Nr. 2 AWV, juristische und natürliche Personen) müssen eingehende Zahlungen von Ausländern (oder für die Rechnung von Ausländern) und Zahlungen von Inländern an Ausländer (oder von Inländern an Inländer für Rechnung eines Ausländers) der Bundesbank melden, wenn die Zahlungen den Betrag von EUR 50.000 übersteigen (§ 67 Abs. 1, 2 Nr. 1 AWV). Als meldungsrelevante Zahlungen gelten nach § 67 Abs. 3 Nr. 2 AWV auch Übertragungen von Kryptowerten. Gemeldet werden müssen die Zahlungen bis zum 7. Werktag des Folgemonats (§ 71 Abs. 6 AWV).

Nicht zu melden sind Zahlungen für die Einfuhr, Ausfuhr oder Verbringung von Waren, Zahlungen im Zusammenhang mit Krediten, die eine Laufzeit oder Kündigungsfrist von nicht mehr als 12 Monaten zum Gegenstand haben und Zinszahlungen für ausländische Anleihen oder Geldmarktpapiere (§ 67 Abs. 2 Nr. 2, 3 AWV).

Forderungen und Verbindlichkeiten gegenüber Ausländern

Forderungen und Verbindlichkeiten gegenüber Ausländern von zusammengerechnet mehr als EUR 6 Mio. monatlich müssen inländische Unternehmen der Bundesbank (§ 66 Abs. 1 AWV) bis zum 10. Werktag des Folgemonats (§ 71 Abs. 3 AWV) melden. Des Weiteren müssen inländische Unternehmen Forderungen oder Verbindlichkeiten aus Finanzbeziehungen mit Ausländern von mehr als EUR 500 Mio. bei Quartalsende, soweit sie aus derivativen Finanzinstrumenten resultieren (§ 66 Abs. 4 AWV), bis zum 50. Werktag nach Ablauf des Kalendervierteljahres (§ 71 Abs. 4 AWV) melden.

Vermögen von Inländern im Ausland und von Ausländern im Inland

Vermögen im Ausland müssen Inländer melden, wenn ihnen mindestens 10 % der Kapitalanteile oder der Stimmrechte an einem ausländischen Unternehmen zuzurechnen sind (§ 64 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 6 AWV), wenn mehr als 50 % der Anteile oder Stimmrechte an dem Unternehmen einem oder mehreren von dem Inländer abhängigen ausländischen Unternehmen allein oder gemeinsam mit dem Inländer zuzurechnen sind (§ 64 Abs. 1 Nr. 2 AWV). Voraussetzung ist, dass die Bilanzsumme des ausländischen Unternehmens EUR 6 Mio. überschreitet. Gemeldet werden muss auch das Vermögen, das ausländischen Zweigniederlassungen und auf Dauer angelegten Betriebsstätten eines inländischen Unternehmens zugeordnet ist (§ 64 Abs. 1 Nr. 3 AWV).

Spiegelbildlich müssen Vermögen inländischer Unternehmen gemeldet werden, wenn Ausländern Anteile oder Stimmrechte zuzurechnen sind, und das Vermögen, das inländischen Zweigniederlassungen und auf Dauer angelegten Betriebsstätten eines ausländischen Unternehmens zugeordnet ist (§ 65 Abs. 1 Nr. 1-3 AWV).

Diese Meldungen sind einmal jährlich spätestens bis zum letzten Werktag des sechsten auf den Bilanzstichtag des Meldepflichtigen oder, soweit der Meldepflichtige nicht bilanziert, des sechsten auf den 31. Dezember folgenden Kalendermonats einzureichen (§ 71 Abs. 1, 2 AWV).

Geldbußen bei Verstößen

Bei Verstößen gegen diese Meldepflichten können Geldbußen bis zu EUR 30.000 pro Verstoß gegen die verantwortlichen Personen (§ 19 Abs. 3 Nr. 1 lit. b AWG i.V.m. § 81 Abs. 2 Nr. 19, 20 AWV) und auch gegen das Unternehmen (§ 30 OWiG) verhängt werden 

Ahndungsbefreiende Selbstanzeige

Meldepflichtige können die Ahndung von fahrlässigen Verstößen gegen die Meldepflichten vermeiden, wenn sie Selbstanzeige nach § 22 Abs. 4 AWG erstatten. Eine wirksame Selbstanzeige setzt voraus, dass die zuständige Behörde hinsichtlich des Verstoßes noch keine Ermittlung aufgenommen hat, der Verstoß im Wege der Eigenkontrolle aufgedeckt und der zuständigen Behörde angezeigt wurde sowie angemessene Maßnahmen zur Verhinderung eines Verstoßes aus gleichem Grund getroffen wurden. 

Um ähnliche Verstöße künftig zu verhindern, sollten insbesondere ein für die Meldungen zuständiger Mitarbeiter (sowie ein Vertreter) bestimmt, die zuständigen Personen über die Meldepflichten nach AWV instruiert, Meldeprozesse mit Fristenkalender eingeführt, die Erfüllung der Meldepflichten jedenfalls stichprobenartig kontrolliert und schließlich die Maßnahmen regelmäßig auf Aktualität überprüft werden. Die Bundesbank bietet hierzu Merkblätter und FAQ sowie eine Hotline für Fragen an.

Volker Küpper
Dr. Jochen Pörtge

1. Praktische Bedeutung 

Die Entscheidung des BFH verdeutlicht, dass Veranlagungsverfahren mit steuerrechtlicher und strafrechtlicher Expertise begleitet werden sollten. Es zeigt sich, dass Finanzämter bei möglichen Verkürzungsfällen im Veranlagungsverfahren sehr schnell von einer Steuerhinterziehung ausgehen und die Festsetzungsfrist auf zehn Jahre verlängern. Für Steuerpflichtige können hiermit erhebliche finanzielle Belastungen und ggf. auch strafrechtliche Konsequenzen verbunden sein. 

Behörden und Gerichte haben nach § 116 Abs. 1 AO eine Mitteilungspflicht gegenüber den Finanzbehörden über Tatsachen, die auf eine Steuerstraftat schließen lassen. Die Bußgeld- und Strafsachenstelle (BuStra) prüft nach Eingang der Mitteilung, ob Anhaltspunkte für eine verfolgbare (unverjährte) Straftat vorliegen. Ist bereits Verfolgungsverjährung eingetreten, entfällt die strafrechtliche Aufarbeitung einer etwaigen Steuerhinterziehung. Da die Verlängerung der Festsetzungsfrist nach § 169 Abs. 2 S. 2 Alt. 1 AO das objektive Vorliegen einer Steuerhinterziehung unabhängig von einer strafrechtlichen Verfolgbarkeit voraussetzt, muss der Vorwurf dennoch im Rahmen des Besteuerungsverfahrens entkräftet werden. 

Das Besteuerungs- und das Steuerstrafverfahren sind formal getrennt, aber faktisch eng verzahnt. Wird ein Steuerstrafverfahren eingeleitet, sollte der Ausgang des Besteuerungsverfahrens wegen der Parallelität beider Verfahren bis zum Abschluss des Steuerstrafverfahrens offengehalten werden, damit eine etwaige Entlastung des Mandaten Berücksichtigung finden und Nachteile vermieden werden können. 

2. Sachverhalt

Der Kläger und seine Ehefrau hatten sich mit gemeinschaftlichem Testament vom 22. Juli 1991 wechselseitig zu Alleinerben eingesetzt. Die Ehefrau des Klägers verstarb im Jahr 2007 als alleinige Erstbegünstigte einer Stiftung. Drei Tage vor ihrem Tod brachte sie einen Großteil ihrer Vermögenswerte in eine gemeinsam mit dem Kläger abgeschlossene Lebensversicherung ein. Das vom Kläger ca. zwei Monate später beim Nachlassgericht eingereichte Nachlassverzeichnis enthielt weder Ansprüche aus der Lebensversicherung noch dem verbliebenem Stiftungsvermögen. Da die restliche Erbschaft unter dem Freibetrag blieb, setzte das Finanzamt keine Erbschaftsteuer fest und forderte keine Erbschaftsteuererklärung an. Erst 2014 informierte der Kläger das Finanzamt über Ansprüche aus der Lebensversicherung. Daraufhin erließ das Finanzamt einen Erbschaftsteuerbescheid im Schätzwege und forderte vom Kläger eine Erbschaftsteuererklärung an. 

Der Kläger machte geltend, dass die Festsetzungsverjährung eingetreten sei. Das Finanzamt vertrat hingegen die Auffassung, dass eine verlängerte Festsetzungsfrist von 10 Jahren wegen Steuerhinterziehung gelte. Der Kläger habe durch das Unterlassen der Anzeige einer Vorschenkung eine Steuerhinterziehung begangen, was kausal dazu geführt habe, dass keine Erbschaftsteuererklärung angefordert worden sei. Zum anderen habe der Kläger durch Einreichung eines unvollständigen Nachlassverzeichnisses eine Steuerhinterziehung nach § 370 Abs. 1 Nr. 1 AO in mittelbarer Täterschaft begangen. 

Durch Zwischenurteil vom 17. Juni 2021 gab das Finanzgericht Nürnberg dem Finanzamt Recht. Das Finanzgericht stellte fest, dass bei Ergehen des Erbschaftsteuerbescheids vom 12. Januar 2015 die Festsetzungsfrist noch nicht abgelaufen sei. Der Kläger habe eine Steuerhinterziehung in Bezug auf die Erbschaftsteuer begangen, indem er die Anzeige einer Vorschenkung unterlassen habe. Der Kläger legte Revision gegen das Zwischenurteil ein. 

3. Entscheidung des BFH

Der BFH hob das Zwischenurteil des Finanzgerichts mangels Sachdienlichkeit auf und wies die Revision des Klägers im Übrigen als unbegründet zurück. Ein Zwischenurteil kommt nach der Rechtsprechung des BFH nur zu solchen Vorfragen in Betracht, über die mit Sicherheit auch in einem Endurteil zu entscheiden wäre. Ein Zwischenurteil ist insbesondere dann sachdienlich, wenn die Klärung der Vorfrage zur Verfahrensvereinfachung oder -beschleunigung beiträgt. Die Sachdienlichkeit fehlt, wenn noch nicht alle für die abschließende Beantwortung der Vorfrage erforderlichen tatsächlichen Feststellungen getroffen sind.

Der BFH entschied, dass das Finanzgericht ohne Feststellungen zu Grund und Höhe der jeweiligen Steueransprüche in Bezug auf die Erbschaftsteuer nicht über die verlängerte Festsetzungsfrist nach § 169 Abs. 2 S. 2 Alt. 1 AO entscheiden konnte. Die Festsetzungsfrist beträgt zehn Jahre, soweit eine Steuer hinterzogen worden ist. Sowohl der objektive als auch der subjektive Tatbestand der Steuerhinterziehung nach § 370 AO erfordere Feststellungen zu Grund und Höhe des jeweiligen Steueranspruchs. 

Der objektive Tatbestand der Steuerhinterziehung setzt unter anderem voraus, dass der Steuerpflichtige durch eine der in § 370 Abs. 1 AO normierten Tathandlungen Steuern verkürzt oder für sich oder einen anderen nicht gerechtfertigte Steuervorteile erlangt. Steuern sind verkürzt, wenn sie nicht, nicht in voller Höhe oder nicht rechtzeitig festgesetzt werden (§ 370 Abs. 4 S. 1 AO). Der Umfang der Steuerverkürzungen ist anhand eines Vergleichs der bei wahrheitsgemäßen Angaben beziehungsweise pflichtgemäßem Verhalten von Gesetzes wegen angefallenen Steuer (Soll-Steuer) mit der tatsächlich – infolge der wahrheitswidrigen Angaben beziehungsweise des pflichtwidrigen Unterlassens zu niedrig – festgesetzten Steuer (Ist-Steuer) zu bestimmen. Steuerverkürzungen dürfen nicht durch andere Steueransprüche kompensiert werden – dies muss bei der Berechnung des Hinterziehungsbetrags berücksichtigt werden.

Auch die Prüfung des subjektiven Tatbestandes setzt die Feststellung des Steueranspruchs dem Grunde und der Höhe nach voraus. Nach ständiger Rechtsprechung gehört zum Vorsatz der Steuerhinterziehung, dass der Täter den Steueranspruch dem Grunde und der Höhe nach kennt oder zumindest für möglich hält und ihn auch verkürzen will beziehungsweise die Verkürzung billigend in Kauf nimmt. 

Der BFH forderte das Finanzgericht auf, die fehlenden Feststellungen zur möglichen Steuerhinterziehung nachzuholen. Dabei sind insbesondere die steuerliche Zuordnung des Stiftungsvermögens bei Tod der Erblasserin, die steuerliche Behandlung von Lebensversicherungsansprüchen und die Reichweite der Anzeigepflicht nach § 30 ErbStG zu prüfen. Zudem ist zu klären, ob eine unterlassene Anzeige einer Vorschenkung gegenüber dem Nachlassgericht eine Verkürzung der Erbschaftssteuer in mittelbarer Täterschaft begründen kann. 

Kristin Trittermann, LL.M.
Robin Eberle

1. Einführung

Das Adhäsionsverfahren ermöglicht Verletzten einer Straftat, ihre vermögensrechtlichen Ansprüche im Strafverfahren gegen den Täter geltend zu machen. Ein separater Zivilprozess ist nicht erforderlich, wenn das Gericht dem Antrag auf Durchführung eines Adhäsionsverfahrens stattgibt. Das Adhäsionsverfahren kann den Verletzten Zeit und Kosten sparen und gleichzeitig die Gerichte entlasten. Auch von einer Straftat geschädigte Unternehmen können vermögensrechtliche Ansprüche im Adhäsionsverfahren geltend machen und sollten diese Möglichkeit prüfen.

2. Voraussetzungen und Ablauf

Das Adhäsionsverfahren ist in den §§ 403 ff. Strafprozessordnung (StPO) geregelt. Der Antragsteller muss Verletzter einer Straftat sein. Der geltend gemachte Anspruch muss vermögensrechtlich, also auf eine Geldzahlung gerichtet, sein. 

2.1 Vermögensrechtlicher Anspruch 

Der vermögensrechtliche Anspruch muss aus der angeklagten Straftat erwachsen, die Straftat also zugleich den zivilrechtlichen Anspruchstatbestand verwirklichen. Die wohl häufigste Verknüpfung des Zivilrechts mit dem Strafrecht ist § 823 Abs. 2 des Bürgerlichen Gesetzbuches (BGB). Gemäß § 823 Abs. 2 BGB ist derjenige, der gegen ein den Schutz eines anderen bezweckendes Gesetz verstößt, dem Verletzten zum Ersatz des aus dem Verstoß gegen das Schutzgesetz entstandenen Schadens verpflichtet. Vermögensstraftatbestände wie Untreue und Betrug stellen klassische Schutzgesetze im Sinne von § 823 Abs. 2 BGB dar.

2.2 Hauptverhandlung

Das Adhäsionsverfahren ist nur im Rahmen einer Hauptverhandlung in Strafsachen möglich. Entscheidet das Gericht im Wege eines Strafbefehls (Entscheidung nach Aktenlage bei einfach gelagerten Sachverhalten ohne Hauptverhandlung) und wird der Strafbefehl rechtskräftig, bleibt den Verletzten der Straftat nur der Zivilrechtsweg. 

Findet die Hauptverhandlung vor dem Amtsgericht (Einzelstrafrichter oder Schöffengericht) statt, entscheidet das Amtsgericht unabhängig von dem Wert des Streitgegenstandes über die Adhäsionsklage. Die Streitwertgrenze gemäß §§ 23 Satz 1 Nr. 1, 71 Abs. 1 des Gerichtsverfassungsgesetzes (GVG), nach der sich im Zivilverfahren die sachliche Zuständigkeit des erstinstanzlichen Gerichts bestimmt, findet keine Anwendung.

2.3 Antrag auf Durchführung eines Adhäsionsverfahrens

Den Antrag auf Durchführung eines Adhäsionsverfahrens können Verletzte einer Straftat bereits während des laufenden Ermittlungsverfahrens, aber auch im Rahmen der Hauptverhandlung stellen. Der Antrag kann schriftlich gestellt oder mündlich zu Protokoll gegeben werden. Entscheidend ist, dass der Antrag den Streitgegenstand und den Grund des Anspruchs, also die tatsächlichen und rechtlichen Grundlagen, bezeichnet. Die Bezeichnung der Beweismittel ist nicht erforderlich, aber ratsam.

2.4 Weitere Voraussetzungen 

Das Adhäsionsverfahren kann nur durchgeführt werden, wenn der Anspruch noch nicht anderweitig gerichtlich anhängig gemacht wurde. Das Gericht sieht von einer Entscheidung im Adhäsionsverfahren ab, wenn der Antrag unzulässig ist oder soweit er unbegründet erscheint. 

Im Übrigen kann das Gericht von einer Entscheidung nur absehen, wenn sich der Antrag auch unter Berücksichtigung der berechtigten Belange des Antragstellers zur Erledigung im Strafverfahren nicht eignet. Der Antrag ist insbesondere dann zur Erledigung im Strafverfahren nicht geeignet, wenn seine weitere Prüfung das Verfahren erheblich verzögern würde. 

Für zur Erledigung im Strafverfahren nicht geeignet haben deutsche Gerichte insbesondere Anträge einer Vielzahl von Geschädigten mit unterschiedlichen Ansprüchen und Fälle mit Bezug zu ausländischen Rechtsordnungen oder zum internationalen Privatrecht befunden. Befindet sich der Angeklagte in Untersuchungshaft, kann schon eine relativ geringe, mit der Durchführung eines Adhäsionsverfahrens verbundene Verfahrensverzögerung für den Inhaftierten unzumutbar sein.

2.5 Teilnahmerecht des Adhäsionsklägers an der Hauptverhandlung

Der Adhäsionskläger wird über Ort und Zeit der Hauptverhandlung informiert und hat ein Teilnahmerecht. Dieses Teilnahmerecht umfasst die Möglichkeit, sich von einem Rechtsanwalt vertreten zu lassen. Ein Anwaltszwang besteht nicht. Das durchgehende Anwesenheitsrecht ab Stellung des Adhäsionsantrags gilt auch dann, wenn der Adhäsionskläger später als Zeuge vernommen werden soll. Für Unternehmen bedeutet das, dass ein Vertreter des Unternehmens durchgehend an der Hauptverhandlung teilnehmen kann, auch wenn Unternehmensangehörige im Laufe der Hauptverhandlung als Zeugen vernommen werden sollen. Als Ausprägung des verfassungsrechtlichen Grundsatzes des rechtlichen Gehörs muss der Adhäsionskläger zu seinem Antrag angehört werden.

2.6 Entscheidung des Gerichts

Der Abschluss eines gerichtlichen Vergleichs über den zivilrechtlichen Vermögensanspruch ist auf Antrag des Adhäsionsklägers und des Angeklagten auch im Adhäsionsverfahren möglich. Ansonsten entscheidet das Gericht über den vermögensrechtlichen Anspruch im Urteil, mit dem der Angeklagte wegen einer Straftat schuldig gesprochen oder gegen ihn eine Maßregel der Besserung und Sicherung angeordnet wird. 

Der Adhäsionskläger erhält einen vollstreckbaren Titel gegen den Angeklagten. Wie im Zivilverfahren darf das Strafgericht dem Kläger nicht mehr zusprechen, als er beantragt hat. 

3. Verhältnis zur Nebenklage

Die Möglichkeit der Nebenklage ist in §§ 395 ff. StPO geregelt. Anders als das Adhäsionsverfahren zielt die Nebenklage nicht auf die Durchsetzung vermögensrechtlicher Ansprüche, sondern auf eine Einflussnahme auf die Verurteilung der Angeklagten ab. Der Nebenkläger hat wie der Adhäsionskläger ein durchgehendes Anwesenheitsrecht. Darüber hinaus kann er die Hauptverhandlung aktiv mitgestalten, beispielsweise Erklärungen während der Hauptverhandlung abgeben, den Angeklagten, Zeugen und Sachverständigen Fragen stellen, Beweisanträge stellen, Anordnungen des Gerichts beanstanden und einen Richter wegen Besorgnis der Befangenheit ablehnen.

Unternehmen, die Verletzte von vermögensrechtlichen Delikten wie Betrug oder Untreue sind, können sich dem Strafverfahren in der Regel nicht als Nebenkläger anschließen. Die Möglichkeit des Anschlusses im Wege der Nebenklage ist grundsätzlich auf bestimmte Delikte beschränkt, die überwiegend eine Verletzung höchstpersönlicher Rechtsgüter wie der sexuellen Selbstbestimmung oder der körperlichen Unversehrtheit ahnden. Für Unternehmen relevante Ausnahmen stellen strafbare Verstöße gegen Vorschriften zum Schutz des geistigen Eigentums zum Anschluss im Wege der Nebenklage berechtigende Delikte dar. Darunter fallen unter anderem die Verletzung von Geschäftsgeheimnissen nach § 23 des Gesetzes zum Schutz von Geschäftsgeheimnissen (GeschGehG) und eine nach § 106 des Urheberrechtsgesetzes (UrhG) strafbare unerlaubte Verwertung urheberrechtlich geschützter Werke.

Unternehmen können allerdings einen Antrag auf Zulassung als Nebenkläger stellen, wenn die erhobene Anklage kein anschlussfähiges Delikt betrifft. Voraussetzung einer Zulassung ist, dass die Nebenklage zur Wahrnehmung der Interessen des Geschädigten geboten erscheint. Insbesondere schwere Folgen der Tat können einen Anschluss begründen. Zugleich reicht auch bei hoher Schadenssumme allein das wirtschaftliche Interesse des geschädigten Unternehmens, zivilrechtliche Ansprüche gegen den Angeklagten effektiv durchzusetzen, nicht aus. Hinzukommen muss nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH) eine besondere Schutzbedürftigkeit. Die besondere Schutzbedürftigkeit kann ausnahmsweise bei gravierender Beweisnot, die eine nur von den Strafgerichten herbeizuführende Rechtshilfe erforderlich macht, bestehen. Dass eine hohe Schadenssumme nach Angaben des Unternehmens zu einem „wirtschaftlichen Engpass“ herbeigeführt hat, reicht laut BGH nicht aus, um eine besondere Schutzbedürftigkeit zu begründen.

Das Adhäsionsverfahren ist unabhängig von einem Anschluss als Nebenkläger möglich. Ebenso können die Nebenklage und das Adhäsionsverfahren kombiniert werden. 

4. Verhältnis zum Zivilverfahren

Mit Eingang des Antrags auf Durchführung des Adhäsionsverfahrens wird die Verjährungsfrist des Vermögensanspruches analog § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB gehemmt, weil die Antragstellung dieselben Wirkungen wie die Erhebung der Klage im bürgerlichen Rechtsstreit hat. Dabei ist zu berücksichtigen, dass die Rechtshängigkeit bereits mit Eingang des Adhäsionsantrages bei Gericht eintritt und nicht erst mit Zustellung des Antrages beim Angeklagten. 

Erkennt das Strafgericht den Anspruch oder einen Teil des im Wege der Adhäsionsklage geltend gemachten Anspruchs nicht zu, kann der Kläger vor den Zivilgerichten den gesamten Anspruch geltend machen. Eine entgegenstehende Rechtskraft, die gemäß § 322 ZPO zur Unzulässigkeit der Klage im Zivilverfahren führen würde, wird durch eine absehende Entscheidung im Adhäsionsverfahren nicht erzeugt. Mithin hat der Adhäsionskläger durch das Adhäsionsverfahren nichts zu verlieren, weil ihm im ungünstigen Fall der Weg über die Zivilgerichtsbarkeit weiter offensteht.  

Ferner hat der Adhäsionsantrag gegenüber einer Zivilklage Kostenvorteile. Bei einer Zivilklage wird ein Gerichtskostenvorschuss in Höhe einer 3,0-fachen Gebühr, die sich am eingeklagten Streitwert orientiert, mit Einreichung der Klage fällig. Beim Adhäsionsverfahren entstehen Gerichtskosten gemäß KV 3700 Gerichtskostengesetz (GKG) nur, wenn ein Urteil gefällt wird, durch das dem Antrag wegen eines aus der Straftat erwachsenen vermögensrechtlichen Anspruchs stattgegeben wird. Die Gebühr bemisst sich dabei in Höhe einer 1,0 Gebühr nach dem Wert des zuerkannten Anspruchs. Die Anwaltsgebühren nach den Bestimmungen des Rechtsanwaltsvergütungsgesetzes (RVG) betragen für ein Adhäsionsverfahren gemäß VV 4143 RVG eine zweifache Verfahrensgebühr (2,0). Eine gesonderte Terminsgebühr, wie im Zivilverfahren, entsteht nicht. 

Wenn der Antrag erfolgreich ist, hat der Adhäsionskläger einen Erstattungsanspruch gegen den Angeklagten über die gerichtlichen Kosten des Adhäsionsverfahrens sowie die notwendigen Auslagen. Sieht das Gericht von der Entscheidung über den Adhäsionsantrag ab, wird ein Teil des Anspruchs dem Antragsteller nicht zuerkannt oder nimmt dieser den Antrag zurück, so entscheidet das Gericht nach pflichtgemäßem Ermessen, wer die insoweit entstandenen gerichtlichen Auslagen und die insoweit den Beteiligten erwachsenden notwendigen Auslagen trägt. Die gerichtlichen Auslagen können der Staatskasse auferlegt werden, soweit es unbillig wäre, die Beteiligten damit zu belasten. 

5. Handlungsempfehlung für Unternehmen

Unternehmen, die Verletzte einer Vermögensstraftat sind, ist zu raten, sich über die Möglichkeiten der Durchführung eines ressourcenschonenden Adhäsionsverfahrens zu informieren und die Erfolgsaussichten anwaltlich einschätzen zu lassen. Die Einschätzung der Erfolgsaussichten erfolgt insbesondere anhand der Inhalte der Ermittlungsakte, deren Einsicht Verletzte einer Straftat nach § 406e StPO unter Darlegung eines berechtigten Interesses beantragen können. Die beabsichtigte Prüfung und Geltendmachung zivilrechtlicher Ansprüche begründet ein berechtigtes Interesse.

Ein durch Vermögensstraftaten geschädigtes Unternehmen sollte zudem immer prüfen, ob wegen besonderer Umstände des Einzelfalls ein Antrag auf Anschluss im Wege der Nebenklage mit weitgehenden Einwirkungsmöglichkeiten auf die Hauptverhandlung Aussichten auf Erfolg hat.

Kristin Trittermann, LL.M.
Dr. Philipp Hohmann

Insbesondere ist vorgesehen, dass 

• die FKS zukünftig am polizeilichen Informationsverbund teilnimmt und erweiterte Befugnisse erhält, damit diese wie andere Ermittlungsbehörden, Polizei, Zoll- und Steuerfahndung agieren und stärker gegen schwere Wirtschaftskriminalität und Organisierte Kriminalität vorgehen kann;
• eine automatisierte Datenanalyse eingesetzt wird, um große Datenmengen effizient auswerten zu können und Schwarzarbeit leichter zu entdecken. Die FKS soll risikoorientierter und qualitativ hochwertiger prüfen und Daten der Landesfinanzbehörden und der Deutschen Rentenversicherung mit den Daten der FKS abgleichen können;
• die Prüfungs-, Ermittlungs- und Ahndungsprozesse der FKS vereinfacht und effizienter ausgestaltet werden. Die FKS soll künftig auf elektronische Unterlagen bei den Unternehmen verstärkt zugreifen und selbst ahnden können. Die FKS soll in ihrer Rolle als „kleine Staatsanwaltschaft“ gestärkt werden und vermehrt Verfahren selbständig zum Abschluss bringen können.

Was fällt unter den Begriff "Schwarzarbeit"? 

Nach § 1 Abs. 2 SchwarzArbG leistet zum Beispiel Schwarzarbeit, wer:

• die sozialversicherungsrechtlichen Melde-, Beitrags- oder Aufzeichnungspflichten nicht erfüllt,
• den aus den Dienst- oder Werkleistungen ergebenden Steuerpflichten nicht nachkommt oder
• als Empfänger von Sozialleistungen seine sich auf Grund der Dienst- oder Werkleistungen ergebenden Mitteilungspflichten gegenüber dem Sozialleistungsträger nicht erfüllt.

Bei Verstößen gegen das SchwarzArbG drohen massive Strafen. Die strafrechtlichen und steuerlichen Konsequenzen reichen von Geldbußen bis zu EUR 50.000 (oder höher, um wirtschaftliche Vorteile abzuschöpfen) bei leichteren Vergehen bis hin zu Freiheitsstrafen von bis zu 5 Jahren – in besonders schweren Fällen von 6 Monaten bis zu 10 Jahren. 

Außerdem können hohe Steuernachforderungen oder Nachzahlungen von Sozialversicherungsbeiträgen drohen.

Die geplante Gesetzesverschärfung führt zu einer höheren Entdeckungs- und Aufgriffswahrscheinlichkeit. Unternehmen sollten ihre Risiken prüfen und angemessene Maßnahmen ergreifen, um etwaige Risiken zu reduzieren, insbesondere kann der Status von Fremdpersonal überprüft werden. Ggf. sollte die Option geprüft werden, insbesondere Steuererklärungen zu korrigieren und Sachverhalte gegenüber den Sozialversicherungsträgern zu offenbaren.

Dr. Jochen Pörtge
Volker Küpper

1. Einführung

Am 28. Juni 2025 ist das Barrierefreiheitsstärkungsgesetz (BFSG) mit der Zielsetzung der digitalen Inklusion in Kraft getreten. Menschen mit Behinderungen, Einschränkungen und ältere Menschen sollen gleichberechtigten Zugang zu Produkten und Dienstleistungen erhalten, die für eine Teilhabe an Leben in der Gesellschaft von Bedeutung sind. Für Unternehmen sind hiermit neue Pflichten verbunden. Bei Verstößen drohen Geldbußen und weitere Sanktionen. 

2. Wer ist betroffen?

Das Gesetz gilt für Unternehmen, die nach dem 28. Juni 2025 die im BFSG bestimmten Produkte in den Verkehr bringen oder Dienstleistungen erbringen. Dazu zählen insbesondere Bankdienstleistungen für Verbraucher, Telekommunikationsdienste, elektronische Ticketdienste, Selbstbedienungsterminals wie Geldautomaten oder Ticketautomaten, Hardwaresysteme und deren Betriebssysteme für Verbraucher (Computer, Tablets, Notebooks), Geräte mit interaktivem Leistungsumfang wie Smartphones und Smart-TVs, E-Books und E-Book-Reader. 

Darüber hinaus gelten die Vorgaben des BFSG auch für alle Dienstleistungen im Elektronischen Geschäftsverkehr. Damit ist jedes Unternehmen betroffen, das seine Produkte oder Leistungen über einen Online-Shop vertreibt.

Dies gilt grundsätzlich für alle in den relevanten Bereichen tätigen Unternehmen. Ausgenommen sind bei Dienstleistungen lediglich Kleinstunternehmen, die weniger als zehn Mitarbeiter beschäftigen und einen Jahresumsatz oder eine Jahresbilanzsumme von höchstens EUR 2 Mio. aufweisen. Sie sollen jedoch Beratungsangebote erhalten, um Dienstleistungen barrierefrei erbringen zu können. Unternehmen, die Produkte herstellen, importieren oder vertreiben, müssen auch als Kleinstunternehmen die Anforderungen des BFSG erfüllen. 

Die Barrierefreiheitsanforderungen müssen allerdings nur erfüllt werden, wenn deren Einhaltung keine grundlegende Veränderung der Wesensmerkmale eines Produkts oder einer Dienstleistung erfordert. Der Hersteller oder Dienstleistungserbringer muss eine solche Beurteilung dokumentieren und der zuständigen Marktüberwachungsbehörde auf Verlangen vorlegen.

Die Barrierefreiheitsanforderungen gelten zudem nur insoweit, als deren Einhaltung nicht zu einer unverhältnismäßigen finanziellen Belastung des Unternehmens führen würde. Unternehmen sind verpflichtet, eine entsprechende Beurteilung vor Bereitstellen eines Produktes oder einer Dienstleistung vorzunehmen und zu dokumentieren und die zuständige Marktüberwachungsbehörde unverzüglich zu unterrichten.

3. Was ist zu tun?

Das BFSG setzt die EU-Richtlinie 2019/882 („European Accessibility Act“, kurz EAA) in deutsches Recht um. Es verpflichtet die Adressaten, die erfassten Produkte und Dienstleistungen barrierefrei zu gestalten und Informationen bereitzustellen. 

3.1 Gewährleistung von Barrierefreiheit

Produkte und Dienstleistungen müssen konkreten Anforderungen an die Barrierefreiheit entsprechen. Sie sind nach der Legaldefinition in § 3 Abs. 1 S. 2 BFSG barrierefrei, wenn sie für Menschen mit Behinderungen in der allgemein üblichen Weise, ohne besondere Erschwernis und grundsätzlich ohne fremde Hilfe auffindbar, zugänglich und nutzbar sind. Hinsichtlich der konkreten Anforderungen verweist das BFSG auf die Verordnung über die Barrierefreiheitsanforderungen (BFSGV).

Produkte müssen Bestandteile, Funktionen und Merkmale enthalten, die es Menschen mit Behinderungen ermöglichen, auf das Produkt zuzugreifen, es wahrzunehmen, zu bedienen, zu verstehen und zu steuern. Dies gilt auch für die Produktverpackung, Gebrauchsanleitungen und Warnhinweise. Diese müssen beispielsweise über mehr als einen sensorischen Kanal zur Verfügung gestellt werden, leicht auffindbar und sprachlich verständlich sein und in einer angemessen Schriftgröße dargestellt werden.

Dienstleistungen müssen Funktionen, Verfahren und mögliche Änderungen bei der Ausführung vorsehen, die auf die Bedürfnisse von Menschen mit Behinderungen ausgerichtet sind. Dies betrifft insbesondere Informationen über die Funktionsweise der Dienstleistung. Hier gelten vergleichbare Vorgaben an die Verständlichkeit und Wahrnehmbarkeit wie bei Produktverpackungen.

Werden Dienstleistungen online angeboten, so müssen die entsprechenden Websites, einschließlich mobiler Apps, ebenfalls wahrnehmbar, bedienbar, verständlich und robust gestaltet werden. Dies beinhaltet die Gewährleistung der Interoperabilität mit assistiven Technologien, wie Screenreadern.

Neben diesen allgemeinen Vorgaben enthält die BFSGV zahlreiche zusätzliche Regelungen zu bestimmten Produkten und Dienstleistungen, wie z.B. Telekommunikationsdienste, Bankdienstleistungen oder E-Books. 

Bei der Erfüllung der Anforderungen der BFSGV müssen Unternehmen den Stand der Technik beachten. Bei Produkten und Dienstleistungen, die harmonisierten Normen oder technischen Spezifikationen entsprechen, wird vermutet, dass sie die Anforderungen der BFSGV erfüllen. 

Hersteller und Anbieter dürfen ihre Produkte und Dienstleistungen nur auf den Markt bringen bzw. anbieten, wenn sie die Barrierefreiheitsanforderungen erfüllen. Händler müssen die Einhaltung dieser Pflichten des Herstellers überwachen und dürfen ein Produkt nur bei Konformität auf dem Markt bereitstellen. Besteht Grund zur Annahme, dass es die Barrierefreiheitserfordernisse nicht erfüllt, dürfen Händler ein Produkt nicht vertreiben.

3.2 Informationspflichten

Neben der Umsetzung der Anforderungen an die Barrierefreiheit sind Dienstleistungserbringer auch verpflichtet, Informationen bereitzustellen, wie diese Anforderungen konkret erfüllt werden. Zusätzlich müssen diese Informationen mindestens eine allgemeine Beschreibung der Dienstleistung in einem barrierefreien Format, Beschreibungen und Erläuterungen, die zum Verständnis der Durchführung der Dienstleistung erforderlich sind, sowie die Angabe der zuständigen Marktüberwachungsbehörde enthalten.

Diese Informationen können in die verwendeten Allgemeinen Geschäftsbedingungen aufgenommen werden, dürfen aber auch anderweitig bereitgestellt werden, z.B. über einen separaten Link auf der Website, soweit dies deutlich wahrnehmbar ist.

3.3 Auswirkungen auf AGB & Datenschutzerklärungen

Soweit ein Produkt oder eine Dienstleistung gemäß BFSG barrierefrei bereitzustellen ist, müssen alle Inhalte, die funktional zum Produkt oder zur Dienstleistung gehören, dann ebenfalls barrierefrei zugänglich sein. Dies kann beispielsweise AGB aber auch Datenschutzerklärungen betreffen. 

In diesem Fall ist insbesondere sicherzustellen, dass eine Textstrukturierung durch Überschriften vorhanden ist, es bei eingebundenen Bildern oder anderen Medien Alternativtexte gibt, eine klare, verständliche Sprache verwendet wird, die Schriftgröße und der Kontrast angemessen sind sowie die Kompatibilität mit Screenreadern gewährleistet ist.

4. Umsetzungsfristen und Übergangsbestimmungen

Grundsätzlich müssen Unternehmen die neuen Barrierefreiheitsanforderungen seit Inkrafttreten des Gesetzes, also seit dem 28. Juni 2025, erfüllen. Teilweise greifen Übergangsbestimmungen. Dienstleistungen können bis zum 27. Juni 2030 weiterhin unter Einsatz von Produkten erbracht werden, die von dem Dienstleistungserbringer bereits vor dem 28. Juni 2025 rechtmäßig eingesetzt wurden. Vor dem 28. Juni 2025 geschlossene Verträge über Dienstleistungen müssen erst bis zum 27. Juni 2030 angepasst werden.

Selbstbedienungsterminals, die Unternehmen vor dem 28. Juni 2025 zur Erbringung von Dienstleistungen eingesetzt haben, dürfen sie bis zum Ende ihrer wirtschaftlichen Nutzungsdauer, aber längstens fünfzehn Jahre nach ihrer Ingebrauchnahme, weiter einsetzen.

5. Sanktionen

Fahrlässige und vorsätzliche Verstöße gegen bestimmte Vorgaben des BFSG sind in leichteren Fällen mit bis zu EUR 10.000 und in schweren Fällen mit bis zu EUR 100.000 bußgeldbewehrt. Die konkrete Höhe der Geldbuße richtet sich nach den Umständen des Einzelfalls. 

Die Einhaltung der Vorgaben des BFSG überprüfen die Marktüberwachungsstellen der Länder. Diese Aufgabe soll künftig zentral von der "Marktüberwachungsstelle der Länder für die Barrierefreiheit von Produkten und Dienstleistungen“ (MLBF) übernommen werden. Neben der Verhängung von Bußgeldern drohen Marktrücknahmen von nicht konformen Produkten und eine Untersagung der Dienstleistungserbringung.

Ein Ordnungswidrigkeitenverfahren kann von Amts wegen, auf Antrag eines Verbrauchers, eines nach dem Behindertengleichstellungsgesetz anerkannten Verbandes oder eines Verbraucherschutzvereins eingeleitet werden. Auch Mitbewerber können im Wege der wettbewerbsrechtlichen Abmahnung gegen vermeintliche Verstöße vorgehen. In diesem Falle droht die Geltendmachung von Unterlassungs- und Schadensersatzansprüchen.

6. Handlungsempfehlung

Unternehmen sollten prüfen, ob sie Adressaten der Pflichten des BFSG sind. Erforderlichenfalls sollten sie ihre digitalen Angebote auf Barrierefreiheit prüfen und gegebenenfalls anpassen. Ein Accessibility-Audit oder ein Schnellcheck können helfen, Schwachstellen bei der technischen Umsetzung der Barrierefreiheitsanforderungen oder der Informationspflichten zu identifizieren und zu beheben.  

Aber auch bei Unternehmen, die nicht in den Anwendungsbereich des BFSG fallen, kann eine Verbesserung der Barrierefreiheit ihrer Produkte und Dienstleistungen sinnvoll sein. Neben einem Imagegewinn durch die Förderung der Inklusion benachteiligter Menschen, kann dies auch zu einer messbaren Absatzsteigerung führen, indem neue Kundengruppen erreicht werden.

Kristin Trittermann, LL.M.
Mathias Zimmer-Goertz

Im Fokus stehen Influencer und Content Creator mit besonders hohen Umsätzen, die keine Steuererklärungen abgeben und teilweise noch nicht einmal über eine Steuernummer verfügen. Das betrifft auch Influencer, die nach Dubai oder andere Steuerparadiese umgezogen sind oder dort eine Briefkastenadresse haben.

Für Influencer, die bisher übersehen haben, dass Einkünfte steuerbar sind, besteht das Risiko, dass Steuerstrafverfahren gegen sie eingeleitet werden. Laut LBF NRW wurden bereits 200 laufende Strafverfahren gegen in Nordrhein-Westfalen wohnhafte Influencer eingeleitet. Dabei seien die Fälle aus dem aktuellen Datenpaket noch gar nicht eingerechnet.

Influencer haben jetzt die Möglichkeit, eine strafbefreiende Selbstanzeige einzureichen. Falls der Fall bereits entdeckt ist, wirkt eine solche Selbstanzeige zumindest strafmildernd.

1 Zunehmende gesetzliche Anforderungen und steigende Sanktionsrahmen

Unternehmen sehen sich einer Flut gesetzlicher Vorgaben gegenüber, die häufig sanktionsbewehrt sind. Werden aus einem Unternehmen heraus betriebsbezogene Pflichten verletzt, die Straftaten oder Ordnungswidrigkeiten sind, können Geldbußen von bis zu EUR 1 Mio. gegen Führungskräfte und Unternehmensgeldbußen von bis zu EUR 10 Mio. verhängt werden (oder höher, um den wirtschaftlichen Vorteil aus der Pflichtverletzung abzuschöpfen). Einzelne Gesetze und EU-Verordnungen sehen sogar umsatzbezogene Geldbußen vor. Verstöße gegen die Datenschutzgrundverordnung oder den Data Act können mit Geldbußen von bis zu 4 % des weltweit erzielten Jahresumsatzes geahndet werden. Bei Verstößen gegen das Lieferkettensorgfaltspflichtengesetz liegt die Höchstgrenze bei 2 % des weltweit erzielten Jahresumsatzes. Der AI Act zieht erst bei 7 % eine Grenze.

2 Compliance-Verantwortung der Geschäftsleitung

Gesetzesverstöße in Unternehmen müssen verhindert werden. Geschäftsleiter müssen sich nicht nur selbst rechtstreu verhalten, sondern das Unternehmen so organisieren und beaufsichtigen, dass keine Rechtsverstöße begangen werden. Übersteigt das Risiko von Rechtsverstößen eine bestimmte Schwelle, müssen Compliance-Maßnahmen ergriffen werden, die die Begehung von Rechtsverstößen verhindern (LG München I, 5 HK O 1387/10; OLG Nürnberg, 12 U 1520/19). Die Aufsichtspflicht der Leitungsorgane einer Konzernobergesellschaft kann sich auf Compliance-Verstöße in Tochtergesellschaften erstrecken, wenn die Leitungsorgane tatsächlich Einfluss auf die Tochtergesellschaft nehmen (OLG München, 3 Ws 599/14 und 3 Ws 600/14).

Kommt es zu Compliance-Verstößen, müssen sie aufgeklärt, abgestellt und sanktioniert werden (LG München I, 5 HK O 1387/10). Die Geschäftsleitung muss regelmäßige Kontrollen und auch überraschende, stichprobenartige Überprüfungen vornehmen (OLG Nürnberg, 12 U 1520/19). Vor oder auch nach dem Rechtsverstoß ergriffene Compliance-Maßnahmen sind bußgeldmindernd zu berücksichtigen (BGH, 1 StR 265/16).

3 Leitfaden für Compliance-Management-Systeme in KMU

Gerade KMU fehlen häufig die Ressourcen, um die wachsenden Compliance-Anforderungen zu erfüllen. Der kürzlich veröffentlichte Leitfaden für Compliance-Management-Systeme in kleinen und mittleren Unternehmen (DIN SPEC 91524) will Abhilfe schaffen und KMU ein Instrument an die Hand geben, mit dessen Hilfe Compliance-Risiken ermittelt, Schwachstellen festgestellt und behoben werden können. Ziel des Leitfadens sind einfache und praktikable Lösungen. Die Arbeitsfähigkeit des Unternehmens soll nicht eingeschränkt werden. Ein Schwerpunkt wird auf die Kommunikation gelegt.

3.1 Compliance-Risiken

Nach einer Beschreibung der Unternehmensprozesse führt der Leitfaden typische Compliance-Risiken von KMU auf. Dazu zählen

• Arbeitsstrafrecht (Arbeitszeit, Betriebssicherheit, illegale Beschäftigung, Lohnsteuer und Sozialversicherungsbeiträge, Mindestlohn, Arbeitnehmerüberlassung),
• Außenwirtschaftsrecht (Exportkontrolle, Kapital- und Zahlungsverkehr)
• Datenschutz (Verarbeitung personenbezogener Daten),
• Geheimnisschutzstrafrecht,
• Geldwäsche,
• Cyber-Risiken,
• Korruption (im privaten Geschäftsverkehr, Amts- und Mandatsträger),
• Lieferkettenhaftung (Kinderarbeit, Zwangsarbeit, sichere Arbeitsbedingungen, Umweltverschmutzung),
• Umweltstrafrecht sowie
• Wettbewerbs- und Kartellrecht.

3.2 Handlungsempfehlungen

Sodann gibt der Leitfaden Hinweise zur Verhinderung (Prävention) und Aufdeckung (Detektion) von Compliance-Verstößen sowie zu Folgemaßnahmen (Reaktion) für festgestellte Compliance-Verstöße. Zu den Präventionsmaßnahmen zählen u.a. Verhaltenskodex, Richtlinien, Schulungen sowie eine sachgerechte Aufbau- und Ablauforganisation. Die Aufdeckung von Compliance-Verstößen wird maßgebend ermöglicht durch regelmäßige Kontrollen (und unangekündigte stichprobenhafte Überprüfungen), Audits sowie die Einrichtung eines Hinweisgebersystems. Werden Compliance-Verstöße festgestellt, sollen klar kommunizierte und angemessene Sanktionen greifen.

3.3 Compliance-Selbstcheck

Im Anhang enthält der Leitfaden einen Compliance-Selbst-Check mit Fragen, Erläuterungen und Handlungsempfehlungen. Allgemeine Fragen zu compliance-relevanten Aspekten und spezifische Fragen zu den verschiedenen Unternehmensprozessen werden jeweils um Erläuterungen ergänzt. Handlungsempfehlungen helfen, Lücken im Compliance-Management-System zu schließen oder bestehende Compliance-Maßnahmen zu verbessern.

4 Fazit

Der Leitfaden ist ein gutes Werkzeug für KMU, um einen Überblick über Compliance-Risiken zu gewinnen, einzuschätzen, wo das Unternehmen steht, und strukturiert risikoreduzierende Maßnahmen zu ergreifen.

Dr. Jochen Pörtge

Ziel der E-Evidence-VO ist es, elektronische Beweismittel schneller und wirksamer zu sichern. Laut Angaben des Europäischen Rates werden bei 85% aller strafrechtlichen Ermittlungen digitale Daten relevant. Häufig befinden sich diese digitalen Daten jedoch nicht im Inland. Aus dem Commission Staff Working Document der Europäischen Kommission vom 17. April 2018 ergibt sich, dass in 65 % aller Ermittlungsverfahren, in denen digitale Daten von Bedeutung werden, ein Ersuchen an Dienstanbieter mit Sitz im europäischen Ausland erforderlich wird. Die transnationale Beweiserhebung erfolgt bei den Strafverfolgungsbehörden trotz der Europäischen Ermittlungsanordnung noch schleppend. Die E-Evidence-VO verpflichtet nunmehr Dienstanbieter innerhalb kurzer Fristen Beweismittel herauszugeben und oder zu sichern. Hierzu heißt es in den Erwägungsgründen der E-Evidence-VO:

"[…] Die Einholung elektronischer Beweismittel über Kanäle der justiziellen Zusammenarbeit dauert häufig lange, was dazu führen kann, dass die sich daraus ergebenden Indizien unter Umständen nicht mehr zur Verfügung stehen. Zudem gibt es keinen harmonisierten Rahmen für die Zusammenarbeit mit Diensteanbietern, während einige Anbieter aus Drittstaaten direkte Ersuchen um andere Daten als Inhaltsdaten, die nach geltendem nationalem Recht zulässig sind, akzeptieren. […]

[…] Der fragmentierte Rechtsrahmen stellt Strafverfolgungsbehörden, Justizbehörden und Diensteanbieter, die zulässigen Ersuchen um elektronische Beweismittel Folge leisten wollen, vor Probleme, da sie sich zunehmend mit Rechtsunsicherheit und möglichen Gesetzeskollisionen konfrontiert sehen. Daher müssen gesonderte Vorschriften für die grenzüberschreitende justizielle Zusammenarbeit zur Sicherung und Herausgabe elektronischer Beweismittel eingeführt werden, die dem besonderen Charakter elektronischer Beweismittel gerecht werden. […]".

Die E-Evidence-VO führt zwei Instrumente ein, die die transnationale Beweiserhebung von elektronischen Beweismitteln erleichtern sollen:

• die Europäische Herausgabeanordnung, Art. 5 und
• die Europäische Sicherungsanordnung, Art. 6.

Adressat der Europäischen Herausgabe- und Sicherungsanordnungen sind Dienstanbieter im Sinne von Art. 3 Nr. 3.

1. Die Europäische Herausgabe- und Sicherungsanordnung

Die Europäischen Herausgabe- und Sicherungsanordnungen müssen jeweils

• notwendig und verhältnismäßig sein, wobei den Rechten des Verdächtigen oder des Beschuldigten Rechnung zu tragen ist (Art. 5 Abs. 2 und Art. 6 Abs. 2), und
• dürfen nur erlassen werden, wenn in einem vergleichbaren nationalen Fall unter denselben Voraussetzungen eine ähnliche Anordnung hätte erlassen werden können (Art. 5 Abs. 2 und Art. 6 Abs. 3).

Darüber hinaus fordert einzig die Europäische Herausgabeanordnung noch weitere Voraussetzungen, die von der Art des elektronischen Beweismittelns abhängen. Hier ist zu differenzieren zwischen Teilnehmer- und Identifizierungsdaten, Verkehrsdaten und Inhaltsdaten (siehe 1.1 bis 1.3). Auch eine Benachrichtigungspflicht sieht die E-Evidence-VO nur für die Europäische Herausgabeanordnung vor (siehe 1.4).

1.1 Teilnehmer- und Identifizierungsdaten 

Teilnehmer- und Identifizierungsdatendaten sind alle Daten, die bei einem Diensteanbieter über die Teilnahme an seinen Diensten vorliegen, die die Identität des Nutzers sowie die Art der Dienstleistung und ihre Dauer sowie Daten im Zusammenhang mit der Validierung der Nutzung des Dienstes betreffen. Hierzu zählen z.B. Name, Geburtsdatum und Postanschrift. Eine Europäische Herausgabeanordnung zur Erlangung von Teilnehmerdaten kann für alle Straftaten erlassen werden. Die Anordnung ist Richtern, einem Gericht, einem Ermittlungsrichter und der Staatsanwaltschaft vorbehalten, Art. 4 Abs. 1 lit. a. Im Falle einer Anordnung durch eine andere Behörde, ist die Europäische Herausgabeanordnung von einem Richter, einem Gericht, einem Ermittlungsrichter oder Staatsanwalt zu validieren, nachdem er bzw. es überprüft hat, ob die Voraussetzungen vorliegen, Art. 4 Abs. 1 lit. b.

1.2 Verkehrsdaten

Verkehrsdaten sind Daten, die Kontext- oder Zusatzinformationen über eine Dienstleistung liefern und von einem Informationssystem des Diensteanbieters generiert oder verarbeitet werden. Hierzu zählen z.B. Ursprung und Ziel der Nachricht. Eine Europäische Herausgabeanordnung zur Erlangung von Verkehrsdaten kann nur für die in Art. 5 Abs. 4 lit. a-c genannten Straftaten ergehen. Dazu zählen u.a. Straftaten, die im Höchstmaß mit Freiheitsstrafen von mindestens drei Jahren geahndet werden. Darüber hinaus unterliegt die Anordnung einem Richtervorbehalt (Art. 4 Abs. 2 lit. a). Im Falle einer Anordnung durch eine andere Behörde, ist die Europäische Herausgabeanordnung von einem Richter, einem Gericht oder einem Ermittlungsrichter zu validieren, nachdem er bzw. es überprüft hat, ob die Voraussetzungen vorliegen, Art. 4 Abs. 2 lit. b. 

1.3 Inhaltsdaten

Inhaltsdaten sind alle Daten, die nicht Teilnehmer- oder Verkehrsdaten sind. Dazu zählen Textnachrichten, Bilder, Video- und Audioaufzeichnungen. Eine Europäische Herausgabeanordnung zur Erlangung von Inhaltsdaten kann nur für die in Art. 5 Abs. 4 lit. a-c genannten Straftaten ergehen. Hinsichtlich der Anordnungsbefugnis gelten die Ausführungen zu den Verkehrsdaten.

1.4 Benachrichtigungspflicht

Nach Art. 13 Abs. 1 sollen Personen, deren Daten angefordert werden, unverzüglich über die Herausgabe informiert werden. Nach Art. 13 Abs. 2 kann die Benachrichtigung aber aus ermittlungstaktischen, -sichernden Gründen eingeschränkt oder unterlassen werden. 

2. Dienstanbieter als Adressat

Die Europäische Herausgabe- und Sicherungsanordnung wird in Form einer Bescheinigung an den Dienstanbieter übermittelt, Art. 9 Abs. 1. 

Der Dienstanbieter ist bei der Europäischen Herausgabeanordnung verpflichtet, die Daten innerhalb einer zehntägigen Frist herauszugeben, Art. 10 Abs. 2, Abs. 3. In Notfällen spätestens innerhalb von acht Stunden, Art. 10 Abs. 4. Ein Notfall liegt z.B. vor, wenn eine unmittelbare Gefahr für das Leben, die körperliche Unversehrtheit oder die Sicherheit einer Person besteht, Art. 3 Nr. 18.

Bei der Europäischen Sicherungsanordnung besteht eine Sicherungspflicht von 60 Tagen, Art. 11 Abs. 1, S. 2. Die Frist kann um weitere 30 Tage verlängert werden, wenn dies erforderlich ist, um ein Ersuchen um Herausgabe zu ermöglichen, Art. 11 Abs. 1, S. 3 E-Evidence-VO.

Wer als Dienstanbieter zu qualifizieren ist, ergibt sich aus Art. 3 Nr. 3. Hiernach ist Dienstanbieter jede natürliche oder juristische Person, die eine oder mehrere der in der Verordnung aufgeführten Dienstleistungskategorien anbietet. Diese Dienstleistungskategorien sind nach Art. 3 Nr. 3

• elektronische Kommunikationsdienste im Sinne des Art. 2 Nr. 4 der Richtlinie (EU) 2018/1972 (beispielhaft Anbieter von Festnetz- oder Mobilfunkzugängen sowie Anbieter von Messengern wie WhatsApp oder Telegram sowie E-Mail-Diensten. Ungeklärt ist noch, ob auch Arbeitgeberunternehmen, die ihren Mitarbeitern eine Kommunikationsmöglichkeit über E-Mail-Server oder Chat-Programme ermöglichen, als Dienstanbieter gelten.),
• Internetdomänennamen- und IP-Nummerierungsdienste (insbesondere Anbieter von Diensten der IP-Adresszuweisung und der Domänennamen-Registrierung) sowie
• andere Dienste der Informationsgesellschaft im Sinne des Art. 1 Abs. 1 lit. b der Richtlinie (EU) 2015/1535 (beispielhaft Anbieter von Chat-Funktionen in Online-Videospielen oder Cloud-Computing-Diensten). 

Der Sitz oder der Speicherort des Dienstanbieters ist irrelevant. Entscheidend für die Anwendbarkeit der E-Evidence-VO ist nur, ob der jeweilige Dienstanbieter seine Dienste in der EU anbietet. 

3. Begrenzte Rechtsbehelfe

Personen, deren Daten im Wege einer Europäischen Herausgabeanordnung angefordert werden, können nach Art. 18 Rechtsbehelfe einlegen und sind über die verfügbaren Rechtsbehelfe auch zu informieren (Art. 13 Abs. 3). Rechtsbehelfe gegen die Europäische Sicherungsanordnung sieht die E-Evidence-VO nicht vor. Auch Rechtsbehelfe für Dienstanbieter sieht die E-Evidence-VO nicht vor. 

Formelle oder materielle Voraussetzungen nennt Art. 18 nicht. Vielmehr wird auf das nationale Recht verwiesen. Das wird zur Folge haben, dass die Rechtsbehelfe zwischen den Mitgliedsstaaten variieren werden. 

4. Sanktionen 

Verstoßen Adressaten von Europäischen Herausgabe- und Sicherungsanordnungen gegen die Pflichten zur Herausgabe und Sicherung von Daten (nach Art. 10, 11 und 13 Abs. 4), drohen finanzielle Sanktionen. Nach Art. 15 Abs. 1 E-Evidence-VO müssen die Mitgliedsstaaten sicherstellen, dass Sanktionen i.H.v. mindestens 2% des im vorhergehenden Geschäftsjahr weltweit erzielten Jahresgesamtumsatzes des Dienstanbieters verhängt werden können. 

5. Ausblick für Unternehmen

Unternehmen sollten bei Erhalt einer Europäischen Herausgabe- oder Sicherungsanordnung die vorgenannten Voraussetzungen prüfen (siehe 1). Insbesondere ist zu prüfen, ob das Unternehmen Dienstanbieter im Sinne der E-Evidence-VO ist (siehe 2).

Liegen die Voraussetzungen für eine Europäische Herausgabe- oder Sicherungsanordnung vor, sind die Daten unverzüglich herauszugeben bzw. zu sichern. Liegen die Voraussetzungen allerdings nicht vor, können nur Personen, deren Daten im Wege der Europäischen Herausgabeanordnung angefordert wurden, von den (eingeschränkten) Rechtsbehelfsmöglichkeiten Gebrauch machen (siehe 3).  

Wegen der kurzen Reaktionsfristen sollten Unternehmen bei Bedarf bestehende Systeme und Prozesse zur Herausgabe und Sicherung von Daten überarbeiten. Dies kann bedeuten, dass Datenmanagement- und Archivierungspraktiken anzupassen sind. Um den neuen Anforderungen gerecht zu werden, müssen möglicherweise Mitarbeiter in den Bereichen IT-Sicherheit und Datenschutz geschult und sensibilisiert werden. 

Dr. Oliver Ofosu-Ayeh

Gemäß § 153 Abs. 4 AO müssen Steuererklärungen berichtigt werden, wenn nach einer Außenprüfung ein bestandskräftiger Steuerbescheid ergeht und der im Steuerbescheid berücksichtigte Sachverhalt aus der Außenprüfung Auswirkungen auf andere Besteuerungsgrundlagen hat. Das können andere, nicht geprüfte Steuerarten oder Feststellungen sein, aber auch Folgezeiträume von Steuerarten, die während der Außenprüfung geprüft wurden. Die Berichtigungspflicht gilt für Steuern und Steuervergütungen, die nach dem 31. Januar 2024 entstehen, und für Steuern, Steuervergütungen und gesonderte Feststellungen von Besteuerungsgrundlagen, für die nach dem 31. Januar 2024 eine Prüfungsanordnungen bekanntgegeben wird. 

Feststellungen mit Auswirkungen auf andere Besteuerungsgrundlagen

Nach § 153 Abs. 4 AO n.F. besteht die Anzeige- und Berichtigungspflicht nach Abs. 1 auch dann, wenn (1) Prüfungsfeststellungen einer Außenprüfung (2) unanfechtbar in einem Steuerbescheid umgesetzt worden sind und (3) die den Prüfungsfeststellungen zugrunde liegenden Sachverhalten auch in einer anderen Erklärung des Steuerpflichtigen, die nicht Gegenstand der Außenprüfung war, zu einer Änderung der Besteuerungsgrundlagen führt. Das heißt im Einzelnen:

Prüfungsfeststellungen infolge einer Außenprüfung enthält der Prüfungsbericht. In die Prüfungsfeststellungen fließen nicht nur steuerlich erhebliche Tatsachen ein („echte“ Fehler), sondern auch bereits abweichende Rechtsansichten des Betriebsprüfers. Ob die Auffassung des Prüfers rechtlich zutreffend ist oder nicht, hat auf das Entstehen der Berichtigungspflicht keinen Einfluss. Umgesetzt werden müssen die Prüfungsfeststellungen in einem Steuerbescheid (oder Bescheiden nach § 180 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 und Abs. 1a AO), der bestandskräftig geworden ist. Weicht der Steuerbescheid von den Prüfungsfeststellungen ab, wurden sie nicht umgesetzt. Der Steuerpflichtige kann das erreichen, indem er gegen die Prüfungsfeststellungen Einwände erhebt, die im Steuerbescheid berücksichtigt werden, Einspruch einlegt oder Klage erhebt. 

Die den Prüfungsfeststellungen zugrunde liegenden Sachverhalte müssen in einer anderen Erklärung des Steuerpflichtigen zu einer Änderung der Besteuerungsgrundlagen führen, und diese andere Erklärung darf nicht Gegenstand der Außenprüfung gewesen sein. Ein Sachverhalt muss sich also im Prüfungszeitraum und in Folgejahren auswirken. Dies gilt für Änderungen der Besteuerungsgrundlagen zulasten und zugunsten des Steuerpflichtigen. 

Erhöhte Sanktionsrisiken

Ein Verstoß gegen die Berichtigungspflicht nach § 153 Abs. 1 AO ist als Steuerhinterziehung durch Unterlassen (§ 370 Abs. 2 Nr. AO) strafbar. Erfährt ein Steuerpflichtiger nachträglich etwa aus einem Prüfungsbericht, dass Steuererklärungen unrichtig oder unvollständig waren, ist die unterlassene Berichtigung strafbar. Ein Verstoß gegen die Nachforschungspflicht nach § 153 Abs. 4 AO, der zu Steuerverkürzungen oder nicht gerechtfertigten Steuervorteilen führt, kann als leichtfertige Steuerverkürzung (§ 378 AO) geahndet werden. Möglich kann im Einzelfall noch eine strafbefreiende Selbstanzeige (§ 371 AO) sein.

Handlungsempfehlungen für Unternehmen

Unternehmen sind verpflichtet, Prüfungsfeststellungen, die in einem bestandskräftigen Bescheid umgesetzt worden sind, auszuwerten, um die Berichtigungspflicht erfüllen zu können. Generell sollten schon aus allgemeinen Complianceerwägungen Prüfungsberichte analysiert werden, um Verbesserungsmöglichkeiten zu identifizieren. 

Um zu verhindern, dass Prüfungsfeststellungen unanfechtbar in einem Bescheid umgesetzt werden, sollten in geeigneten Fällen Einwände gegen die Feststellungen erhoben werden. Des Weiteren sollte geprüft werden, ob es im Unternehmensinteresse ist, Einspruch einzulegen oder Klage zu erheben. 

Markus Linnartz
Jochen Pörtge

Mit Hilfe des Korruptions-RL-E sollen Hindernisse überwunden werden, die bei der Zusammenarbeit zwischen den Behörden der verschiedenen Mitgliedsstaaten zu erkennen sind. Die bestehenden Instrumente, also der Rahmenbeschluss 2003/568/JI des Rates und das Übereinkommen über die Bekämpfung der Bestechung, an der Beamte der Europäischen Gemeinschaft oder der Mitgliedsstaaten der Europäischen Union beteiligt sind, sind nach Auffassung des Rats nicht umfassend genug, da Korruption von Mitgliedsstaat zu Mitgliedsstaat unterschiedlich verfolgt werde. Hierzu heißt es in den Erwägungsgründen des Korruptions-RL-E u.a.: 

[…] Diese Instrumente sind jedoch nicht umfassend genug, und die derzeitige strafrechtliche Ahndung der Korruption ist von Mitgliedstaat zu Mitgliedstaat unterschiedlich, was ein kohärentes und wirksames Vorgehen in der Union behindert. 

"[…] Korruption ist eine grenzüberschreitende Erscheinung, von der alle Gesellschaften und Wirtschaftssysteme betroffen sind. Die auf nationaler Ebene oder auf Unionsebene getroffenen Maßnahmen sollten dieser internationalen Dimension Rechnung tragen. […]"

Der Korruptions-RL-E sieht in Kapitel 2 "Korruptionsdelikte" Mindeststandards für

• Straftatbestände (siehe 1);
• Sanktionen und Maßnahmen gegen natürliche Personen bzw. juristische Personen (siehe 2) und
• einen Katalog von Strafmilderungsgründen (siehe 3) vor.

1. Straftatbestände des Korruptions-RL-E

Folgende Straftatbestände werden vorgeschlagen:

• Bestechung und Bestechlichkeit im öffentlichen Sektor, Art. 7 Korruptions-RL-E,
• Bestechung und Bestechlichkeit im privaten Sektor, Art. 8,
• Veruntreuung, Art. 9,
• Unerlaubte Einflussnahme, Art. 10,
• Amtsmissbrauch, Art. 11,
• Behinderung der Justiz, Art. 12 und
• Bereicherung durch Korruptionsdelikte, Art. 13. 

Die Art. 7 bis 9, Art. 12 und Art. 13 definieren Mindeststandards zu Straftatbeständen, die bereits im Strafgesetzbuch enthalten sind (§§ 331 ff., 299, 266, 246 Abs. 2, 240 und 261 StGB). Insofern sind allenfalls Anpassungen vorzunehmen. Hervorzuheben sind erforderliche Anpassungen hinsichtlich des Vorteilsbegriffs (siehe 1.1) und der Auswirkungen der Begriffsdefinition der "öffentlich Bediensteten" (siehe 1.2).

Die Art. 10 und 11 hingegen definieren Mindeststandards zu Straftatbeständen, die das deutsche Strafrecht bislang in dieser Form nicht kennt und deshalb neu einzuführen wären. Hervorzuheben ist hier insbesondere die unerlaubte Einflussnahme (Art. 10) (siehe 1.3). Anders als der Vorschlag der Europäischen Kommission vom 3. Mai 2023 sieht der Korruptions-RL-E keine Versuchsstrafbarkeit vor (siehe 1.4)

1.1 Der "ungerechtfertigte" Vorteil 

Art. 7 definiert Vorteil anders als die §§ 299 und 331 ff. StGB. Während für eine Strafbarkeit nach §§ 299 und 331 ff. StGB jeder Vorteil ausreicht, fordert Art. 7 einen ungerechtfertigten Vorteil. Diesen Zusatz kennt das StGB bereits aus den §§ 108e und 108f StGB. Er soll nach der Gesetzesbegründung zu § 108e StGB der Besonderheit der Abgeordnetenbestechung Rechnung tragen, da es im politischen Raum Zuwendungen gebe, die nach allgemeinen parlamentarischen Gepflogenheiten zulässig erscheinen. Ob sich dieser Grundsatz allerdings auch auf die übrigen Korruptionsdelikte des StGB übertragen lässt, ist zweifelhaft. 

1.2 Die Definition des "öffentlich Bediensteten"

In den Art. 7 ff. wird durchgehend der Begriff "öffentlich Bedienstete" verwendet, der in Art. 2 Abs. 2 legaldefiniert wird. Öffentlich Bedienstete sind danach Unionsbeamte oder nationale Beamte eines Mitgliedstaates oder eines Drittstaats sowie Personen, denen nach nationalem Recht öffentliche Aufgaben übertragen wurden und diese wahrnehmen bzw. Personen, denen für eine internationale Organisation oder internationalen Gerichtshof öffentliche Aufgaben übertragen wurden und solche wahrnehmen.

Der Begriff des "nationalen Beamten" nach Art. 2 Abs. 2 lit. a) ii) erfasst jede Person, die auf nationaler, regionaler oder lokaler Ebene ein Amt im Bereich der Exekutive, Verwaltung oder Justiz innehat. Damit stellt der Korruption-RL-E Mandatsträger und Amtsträger gleich. Der deutsche Gesetzgeber müsste nach diesen Vorgaben die bisherige unterschiedliche strafrechtliche Behandlung von Mandatsträgern und Amtsträgern aufgeben und einen Gleichlauf herstellen.

1.3 Unerlaubte Einflussnahme, Art. 10 

Art. 10 den sog. Einflusshandel unter Strafe stellen. Anders als bei den Bestechungsdelikten des StGB soll ein Tatbestand eingeführt werden, bei dem der Vorteil nicht einem öffentlich Bediensteten versprochen oder gewährt wird. Der Vorteil wird einer Person versprochen, die "unerlaubt Einfluss hinsichtlich einer Entscheidung oder Maßnahme ausübt, die von einem öffentlichen Bediensteten in Ausübung seines Dienstes zu treffen ist", um von diesem einen ungerechtfertigten Vorteil zu erlangen. Im Ergebnis wird eine Vorbereitungshandlung in einer dreiseitigen Personenkonstellation unter Strafe gestellt, die das StGB erstmalig seit der Einführung des § 108f StGB kennt und hier bereits von uns beleuchtet wurde.

1.4 Versuchte Veruntreuung

Anders als der Vorschlag der Europäischen Kommission für eine Richtlinie zur Bekämpfung der Korruption vom 3. Mai 2023 sieht der Korruptions-RL-E keine Versuchsstrafbarkeit vor. Grund hierfür könnte die Kritik an der Einführung einer versuchten Veruntreuung sein.

2. Sanktionen und Maßnahmen gegen natürliche und juristische Personen

Für natürliche Personen sieht Art. 15 Mindeststandards für das Höchstmaß von Freiheitsstrafen vor (mindestens zwei Jahre bis vier Jahre als Höchstmaß). Zusätzlich soll es nach Art. 15 Abs. 4 möglich sein, weitere Sanktionen zu verhängen wie beispielsweise Geldbußen, Abberufung oder Suspendierung, den Ausschluss von der Ausübung eines öffentlichen Amtes oder die Entziehung von Genehmigungen und Zulassungen für Tätigkeiten, die zu der entsprechenden Straftat geführt haben oder sie ermöglicht haben.

Für juristische Personen ist insbesondere die umsatzbezogene Geldbuße (Art. 17 Abs. 3) hervorzuheben. Hiernach soll das Höchstmaß der Geldbußen je nach Tat nicht 3% bzw. 5% des weltweiten Gesamtumsatzes des vorherigen Geschäftsjahres der juristischen Person oder alternativ mindestens EUR 24 Mio. bzw. EUR 40 Mio. betragen. 

3. Strafmilderungsgründe

Art. 18a enthält einen Katalog von strafmildernden Umständen, die in das nationale Recht umgesetzt werden können. Hierzu zählen insbesondere die

• Einrichtung interner Kontrollmaßnahmen und Compliance-Programme zur Verhinderung von Korruption (sowohl vor Begehung der Tat als auch danach) und
• die freiwillige Selbstanzeige und das Einleiten von Abhilfemaßnahmen.

Insbesondere die Berücksichtigung von Compliance-Programmen bei der Bußgeldbemessung entspricht inzwischen ständiger Rechtsprechung. 

4. Ausblick für Unternehmen

Im Ergebnis werden sich Unternehmen in Korruptionsfällen voraussichtlichen höheren Sanktionen gegenüber sehen. Unternehmen sollten die weiteren Entwicklungen beobachten, um erforderlichenfalls ihre Compliance-Vorgaben rechtzeitig anpassen zu können. 

Dr. Oliver Ofosu-Ayeh

Die integrierte White-Collar-, Regulierungs- und Compliance-Praxis der Kanzlei unterstützt führende Unternehmen, Finanzinstitute, öffentliche Einrichtungen und Regierungen bei der Durchsetzung internationaler Vorschriften und bei der Bewältigung wirtschaftskrimineller Herausforderungen. 

Das Team um den Hamburger Partner Martin Seevers verfügt über besondere Expertise in der Entwicklung und durchgängigen Implementierung von Compliance-Management-Systemen, um die rechtlichen, steuerlichen, wirtschaftlichen und Reputations-Risiken von Gesetzesverstößen und Finanzkriminalität zu managen.

„Wir freuen uns sehr über die Kooperation mit Impero“ sagt Martin Seevers und ergänzt: „Die Partnerschaft ermöglicht es uns, unsere Mandanten beim Aufbau ihrer Steuer-Compliance-Abteilung der Zukunft noch besser zu unterstützen, insbesondere in den Bereichen Risikomanagement, Kontrollmanagement, Reporting und Nutzerverwaltung.“

Pressekontakt
Frauke Reuther
Kommunikation
ADVANT Beiten
+49 (69) 75 60 95 - 570
frauke.reuther@advant-beiten.com

Mit Hilfe einer „Silver Notice“ können die Mitgliedstaaten von INTERPOL Informationen über Vermögenswerte anfordern, die mit kriminellen Aktivitäten eines Beschuldigten wie Betrug, Korruption, Geldwäsche, Umweltkriminalität und anderen schweren Straftaten in Verbindung stehen. Auf diese Weise soll das Auffinden und die Identifizierung von inkriminierten Vermögenswerten wie Immobilien, Fahrzeuge, und Unternehmensbeteiligungen erleichtert werden. Die erlangten Informationen können anschließend vorbehaltlich der nationalen Rechtslage zur Vorbereitung und Durchführung von Sicherstellungs-, Einziehungs- oder Rückgewinnungsmaßnahmen genutzt werden.

Einschließlich der „Silver Notice“ existieren nunmehr acht, farblich gekennzeichnete Bekanntmachungsarten von INTERPOL sowie das Instrument der Sonderbekanntmachung der Vereinten Nationen. Das internationale System ermöglicht es den 196 INTERPOL-Mitgliedstaaten, Fahndungen und Informationsersuchen weltweit auszutauschen. 

Die „Silver Notice“ befindet sich in einer Pilotphase, an der 52 Mitgliedstaaten und -gebiete beteiligt sind und die mindestens bis November 2025 laufen wird. In der Pilotphase können bis zu 500 Bekanntmachungen herausgegeben werden, die gleichmäßig auf die 52 teilnehmenden Mitgliedstaaten aufgeteilt werden. Deutschland ist an der Pilotphase nicht beteiligt. 

Wie bei den anderen Bekanntmachungen von INTERPOL können sich die Mitgliedstaaten dafür entscheiden, eine Bekanntmachung mit allen 196 INTERPOL-Mitgliedstaaten zu teilen, oder sie können eine sogenannte „Diffusion“ an ausgewählte, für das Ermittlungsverfahren relevante Staaten richten. 

Die offizielle Pressemitteilung von INTERPOL.

Verfahrensablauf

INTERPOL kann „Silver Notices“ ausstellen, wenn gegen eine Person wegen einer schweren Straftat ermittelt wird, die mit einer Höchstfreiheitsstrafe von mindestens vier Jahren geahndet wird. Grundlage einer „Silver Notice“ ist ein Ersuchen des nationalen Zentralbüros eines Mitgliedstaates an das INTERPOL-Generalsekretariat. Die Bekanntmachungen sind für alle Mitgliedstaaten in einer Bekanntmachungsdatenbank einsehbar.

Die meisten INTERPOL-Bekanntmachungen sind nur für den polizeilichen Gebrauch bestimmt und stehen der Öffentlichkeit nicht zur Verfügung. Ein Auszug der Bekanntmachung kann jedoch auf der INTERPOL-Website veröffentlicht werden, wenn der ersuchende Mitgliedstaat die Öffentlichkeit warnen oder um ihre Hilfe bitten möchte. Alle Sonderbekanntmachungen der Vereinten Nationen sind öffentlich einsehbar. Während der Pilotphase wird INTERPOL keine Auszüge aus „Silver Notices“ auf seiner Website veröffentlichen.

Um einem Missbrauch - beispielsweise in Form einer politischen Instrumentalisierung - entgegenzuwirken, prüft eine Task Force des INTERPOL-Generalsekretariats aus Juristen, Polizeibeamten und operativen Fachleuten alle eingehenden „Silver Notices“ auf ihre Vereinbarkeit mit der INTERPOL -Verfassung. 

Wird ein Vermögenswert einer Person, die Gegenstand einer Silver Notice ist, aufgefunden, informiert der Mitgliedstaat, in dem der Vermögenswert aufgefunden wurde, das nationale Zentralbüro des ersuchenden Staates und das Generalsekretariat unverzüglich. Der Mitgliedstaat erteilt zudem Informationen über geeignete rechtliche Maßnahmen, die das ersuchende Land zur Erlangung des Vermögenswertes ergreifen sollte.

Das ersuchende nationale Zentralbüro wird unverzüglich nach seiner Unterrichtung über den aufgefundenen Vermögenswert tätig und sorgt insbesondere für die zügige und fristgemäße Übermittlung von angeforderten Daten und Belege an den Staat, in dem der Vermögenswert aufgefunden wurde, oder an das Generalsekretariat.

Das Generalsekretariat unterstützt die zuständigen nationalen Zentralbüros unter anderem durch die Übermittlung von Unterlagen im Zusammenhang mit der Überwachung, der Sicherstellung oder der Einziehung von Vermögenswerten.

Bedeutung für Unternehmen

Entsprechend dem „Follow-the-Money“-Ansatz werden Vermögenswerte mittels einer „Silver Notice“ gezielt gesucht. Durch Straftaten wirtschaftlich geschädigte Unternehmen könnten von dem Instrument der „Silver Notice“ künftig profitieren, weil die Ermittlungsbehörden nicht mehr ausschließlich auf internationale Rechtshilfeersuchen mit oftmals langer Bearbeitungsdauer zurückgreifen können, um Vermögenswerte international aufzuspüren. 

Grenzüberschreitende Arrestbeschlüsse und Einziehungsentscheidungen hinsichtlich im Ausland belegener Vermögenswerte werden im Wege der internationalen Rechtshilfe vollstreckt. Innerhalb der Europäischen Union wird die grenzüberschreitende Abschöpfung von Vermögenswerten im Ermittlungs- und Vollstreckungsverfahren seit Dezember 2020 durch die Verordnung über die gegenseitige Anerkennung von Sicherstellungs- und Einziehungsentscheidungen erleichtert. 

Die Verordnung der Europäischen Union.

Kristin Trittermann, LL.M.
Dr. Jochen Pörtge

Best Lawyers erweitert mit dem neuen Ranking die Kooperation mit dem „Handelsblatt“. Erstmals ging es nicht um die besten Einzelpersonen, sondern um Rechtsgebiete der Kanzleien. 

Das Ranking „Best Law Firms – Germany“ zeichnet Kanzleien aus, die durch juristische Kompetenz und Branchenkenntnis herausragen. Jede der aufgenommenen Kanzleien wurde auf der Grundlage von Mandantenfeedback, Empfehlungen von Kollegen, Interviews mit Führungskräften, weiteren Fachleuten und Branchenführen sowie der Tiefe ihrer Praxis bewertet. Der Bewertungsprozess umfasste auch die Überprüfung zusätzlicher Kanzlei-Highlights. 

Mandanten und berufliche Referenzen wurden gebeten, im Feedback zu den Leistungen der Kanzlei sechs Kriterien zu berücksichtigen: Fachwissen, Reaktionsfähigkeit, Verständnis für ein Unternehmen und dessen Bedürfnisse, Kosteneffizienz, Integrität und Empfehlungswürdigkeit. 

Darüber hinaus wurden Anwälte im Rahmen der grundlegenden Best Lawyers-Forschung aufgefordert, individuell und organisatorisch Feedback zu Wettbewerbern in bestimmten Bereichen zu geben. Die abstimmenden Anwälte sollten Erfahrung, Reaktionsfähigkeit sowie die Fragen, ob sie eine Angelegenheit an eine Kanzlei weiterleiten würden und ob sie eine Kanzlei für einen würdigen Wettbewerber halten, berücksichtigen.

Das Ergebnis ist ein umfassender Leitfaden zum deutschen Rechtsmarkt.

Das Ranking der Rechtsgebiete von ADVANT Beiten im Einzelnen:

National Tier 1

• Information Technology Law

National Tier 2

• Arbitration and Mediation
• Corporate Law
• Data Security and Privacy Law
• Intellectual Property Law
• Labor and Employment Law
• Mergers and Acquisitions Law
• Real Estate Law
• Tax Law

National Tier 3

• Construction Law
• Litigation
• Restructuring and Insolvency Law

Regional Tier 1

Baden-Württemberg

• Corporate Governance and Compliance Practice
• Corporate Law
• Mergers and Acquisitions Law

Bayern

• Arbitration and Mediation
• Art Law
• Competition / Antitrust Law
• Corporate Law
• Intellectual Property Law
• Labor and Employment Law
• Litigation
• Mergers and Acquisitions Law

Berlin

• Corporate Law
• Labor and Employment Law
• Mergers and Acquisitions Law

Hamburg

• Trade Law

Hessen

• Construction Law
• Data Security and Privacy Law
• Information Technology Law
• Labor and Employment Law
• Mergers and Acquisitions Law
• Trusts and Succession Planning

Nordrhein-Westfalen

• Corporate Law
• Tax Law

Regional Tier 2

Bayern

• Information Technology Law
• Real Estate Law
• Restructuring and Insolvency Law

Berlin

• Health Care Law
• Information Technology Law
• Intellectual Property Law

Hamburg

• Arbitration and Mediation
• Corporate Law
• Labor and Employment Law
• Media Law
• Mergers and Acquisitions Law

Hessen

• Banking and Finance Law
• Intellectual Property Law
• Real Estate Law
• Restructuring and Insolvency Law

Nordrhein-Westfalen

• Labor and Employment Law
• Mergers and Acquisitions Law

Regional Tier 3

Bayern

• Corporate Governance and Compliance Practice
• Criminal Defense
• Energy Law
• Public Private Partnership

Berlin

• Public Law
• Public Private Partnership
• Real Estate Law

Hamburg

• Litigation
• Tax Law

Hessen

• Private Equity Law
• Tax Law

Nordrhein-Westfalen

• Data Security and Privacy Law
• Insurance Law

1. Einführung

Seit dem 18. Juni 2024 ist die "unzulässige Interessenwahrnehmung" durch Mandatsträger strafbar.

Der neu in das Strafgesetzbuch eingefügte § 108f StGB soll die Strafbarkeitslücke schließen, die sich insbesondere infolge der Maskendeal-Entscheidung des BGH¹ gezeigt hat. Politiker des Bundestags und mehrerer Landtage nahmen Provisionen in Millionenhöhe ein, indem sie während der Coronakrise Unternehmen lukrative Maskendeals vermittelten. Eine Strafe blieb jedoch aus, da § 108e StGB nur Tätigkeiten in den Parlaments- und Fraktionsgremien, also Tätigkeiten im Rahmen der parlamentarischen Arbeit im Plenum, den Bundestagsausschüssen und den Arbeitskreisen und Arbeitsgruppen der Fraktionen unter Strafe stellt.²

Ziel des neuen § 108f StGB ist die Einflussmöglichkeiten von Mandatsträgern, die sie gegen Bezahlung zugunsten Dritter ausnutzen, unter Strafe zu stellen. In der Gesetzesbegründung heißt es hierzu:³

„Mandatsträger verfügen aufgrund ihrer Stellung regelmäßig über besondere Verbindungen und einen privilegierten Zugang zu den ihrer parlamentarischen Kontrolle unterliegenden Ministerien, Behörden und sonstigen Stellen. Damit einher geht das Risiko einer Kommerzialisierung der entsprechenden Einflussmöglichkeiten durch deren entgeltlichen Einsatz zugunsten von Dritten und damit das Risiko einer Verquickung von monetären Interessen mit dem Mandat. Wenn Mandatsträger die ihnen im Interesse des Allgemeinwohls anvertraute Position durch Einflusshandel derart zum eigenen Vorteil ausnutzen, kann dies das Vertrauen in die parlamentarische Demokratie und ihre Mandatsträger unterlaufen.“

Dieses Risiko soll durch § 108f StGB eingedämmt werden.

2. Neuer Rechtsrahmen - § 108f StGB

Nach § 108f Abs. 1 StGB ist nunmehr strafbar,

wer einen ungerechtfertigten Vermögensvorteil für sich oder einen Dritten als Gegenleistung dafür fordert, sich versprechen lässt oder annimmt, dass er während seines Mandates zur Wahrnehmung von Interessen des Vorteilsgebers oder eines Dritten eine Handlung vornehme oder unterlasse. Satz 1 gilt […] nur dann, wenn eine solche entgeltliche Interessenwahrnehmung die für die Rechtsstellung des Mandatsträgers maßgeblichen Vorschriften verletzen würde.

Zu den in § 108f Abs. 1 S. 2 StGB benannten "maßgeblichen Vorschriften" zählen beispielhaft für Bundestagsabgeordnete die §§ 44a ff. AbgG.

Spiegelbildlich wird nach § 108f Abs. 2 StGB der Geber des Vermögensvorteils bestraft.

Fortan ist also das Nehmen (§ 108f Abs. 1 StGB) und Geben (§ 108f Abs. 2 StGB) eines Vermögensvorteils "während des Mandats" erfasst, sodass für eine Strafbarkeit kein unmittelbarer Zusammenhang zur parlamentarischen Willensbildung, wie gemäß § 108e StGB, erforderlich ist.

2.1 § 108f als Korruptionsvorfeldbekämpfungsdelikt

Anders als die übrigen Strafvorschriften gegen Korruption (§§ 331 ff., 299 ff. und 108e StGB) handelt es sich bei § 108f StGB um ein Korruptionsvorfeldbekämpfungsdelikt.⁴ Strafbar ist damit beispielsweise bereits die Bestätigung eines Mandatsträgern gegen einen ungerechtfertigten Vermögensvorteil, Einfluss auf die Entscheidung eines zuständigen Amtsträgers zugunsten des Vorteilsgebers nehmen zu können. Ein wesentlicher Unterschied im Vergleich zu den bisherigen Korruptionsstraftatbeständen ist, dass die Gegenleistung ein Vermögensvorteil sein muss, also nicht jeder Vorteil genügt.

2.2 Verweis auf das Abgeordnetengesetz

Eine Strafbarkeit nach § 108f StGB setzt voraus, dass die entgeltliche Interessenwahrnehmung "die für die Rechtsstellung des Mandatsträgers maßgeblichen Vorschriften verletzen würde" (§ 108f Abs. 1 S. 2 StGB). Ob es tatsächlich zu einer Verletzung einschlägiger Vorschriften gekommen ist, ist nicht relevant. Auch ein zusätzlicher Zusammenhang mit dem Mandat und ein „Ausnutzen“ des Mandats sind nicht erforderlich, da ein Mandatsbezug bereits dadurch hergestellt wird, dass die jeweilige Interessenwahrnehmung parlamentsrechtliche Vorschriften unterfällt und gegen diese verstoßen würde.⁵

Damit ergibt sich für den Mandatsträger, dass ein (potenzieller) Verstoß gegen einschlägige Vorschriften, insbesondere des Abgeordnetengesetzes (Bundes-/Landesrecht) nun auch strafbewehrt sein kann (z.B. § 44a AbgG). Gleichzeitig werden die einschlägigen Vorschriften auch für den Vorteilsgeber relevant, da auch § 108f Abs. 2 S. 2 StGB ein solchen Verstoß voraussetzt.

3. Ausblick

Dieses neue Strafbarkeitsrisiko sollten Unternehmen zum Anlass nehmen, ihre Korruptionspräventionsregeln zu aktualisieren und insbesondere ihre Geschäftspartnerprüfung zu ergänzen.

Dr. Oliver Ofosu-Ayeh
Dr. Jochen Pörtge
Franziska Rentel

¹ BGH, Beschluss vom 5. Juli 2022 – StB 7–9/22.

² BT-Drs. 18/476, S. 8.

³ BT-Drs. 20/10376, S. 1.

⁴ Stellungnahme Nr. 23 der Bundesrechtsanwaltskammer zum Entwurf eines Gesetzes zur Änderung des Strafgesetzbuches – Strafbarkeit der unzulässigen Interessenwahrnehmung (BT-Drs. 20/10376), S. 4.

⁵ BT-Drs. 20/10376, S. 8.

Die besten Juristinnen und Juristen für Deutschland sind im neuen Ranking des US-Fachverlags Best Lawyers in Zusammenarbeit mit dem „Handelsblatt“ veröffentlicht worden. Die Ergebnisse für „The Best Laywers in Germany (2025 Edition)“ beruhen traditionell auf Empfehlungen von Wettbewerbern und untermauern damit die hohe Reputation der gelisteten Experten. Basis der Recherche ist stets eine umfassende Peer-to-Peer-Umfrage. Ausschließlich Anwältinnen und Anwälte werden nach der Reputation ihrer Wettbewerber befragt.

Die Befragten sollen für den hypothetischen Fall, selbst ein Mandat - aus Zeitgründen oder wegen einer Interessenkollision - nicht übernehmen zu können, Empfehlungen für Kollegen außerhalb der eigenen Kanzlei aussprechen. Die Best Lawyers Aufstellung ist somit eine umfassende Übersicht der angesehensten Juristen, die die Auszeichnung aufgrund ihres besonderen Renommees im Markt erhalten.

Von ADVANT Beiten werden 76 Juristinnen und Juristen in mindestens einem Rechtsgebiet empfohlen, dabei sind alle sechs deutschen Standorte der Kanzlei vertreten.

Oliver Korte (Hamburg) erhält den „Lawyer of the Year Award 2025“ für das beste Feedback auf dem Fachgebiet Trade Law für den deutschen Markt. Jedes Jahr wird lediglich ein Anwalt/eine Anwältin als "Lawyer of the Year" pro Rechtsgebiet und Region ausgezeichnet.

Alexander Braun, Christian Burmeister, Moritz Jenne, Tassilo Klesen, Markus Schönherr und Max Stanko sind als „Ones to watch“ gelistet, eine Auszeichnung herausragender juristischer Talente für bestimmte Rechtsgebiete.

Die vollständige Liste aller von ADVANT Beiten empfohlenen Anwältinnen und Anwälte können Sie hier einsehen.

Neben den viel beachteten Pflichten, insbesondere zur Einrichtung von Meldekanälen, finden sich im neuen Hinweisgeberschutzgesetz (HinSchG) vor allem Rechte für die hinweisgebenden Personen (sog. Whistleblower). Sie haben nämlich nunmehr das ausdrückliche Recht, gewisse Rechtsverstöße zu melden. Dabei sollen sie sich zunächst an die internen Meldestellen halten (§ 7 Abs. 1 HinSchG), können sich aber auch direkt an externe Meldestellen wenden, die bei bestimmten Behörden eingerichtet wurden. Gemeldet werden dürfen insbesondere Verstöße, die straf- oder bußgeldbewehrt sind, wobei die bußgeldbewehrten Verstöße wiederum dahingehend eingeschränkt werden, dass nur solche betroffen sind, die dem Schutz von Leben, Leib oder Gesundheit oder dem Schutz der Rechte von Beschäftigten oder ihrer Vertretungsorgane dienen. Hinzu kommt ein langer Katalog an Verstößen gegen allerlei Spezialgesetze, die in § 2 HinSchG aufgeführt sind.

Dieses Recht, entsprechende Verstöße zu melden, wird unter anderem durch § 39 HinSchG abgesichert. Die Norm regelt: „Vereinbarungen, die die nach diesem Gesetz bestehenden Rechte hinweisgebender Personen oder sonst nach diesem Gesetz geschützter Personen einschränken, sind unwirksam.“

Vereinbarungen, die geeignet sind, das Melden von Verstößen zu verbieten, sind typischerweise Geheimhaltungs- oder Verschwiegenheitsvereinbarungen, auch als Non-Disclosure-Agreements (NDA) bekannt. Sie werden häufig in Arbeitsverträgen, tariflichen oder auch betrieblichen Vereinbarungen zu finden sein. Sie sind aber auch oft in Verträgen mit anderen Unternehmen oder Personen enthalten, die nicht im Arbeitsverhältnis mit demjenigen stehen, dem die Verschwiegenheit zugutekommen soll. Das HinSchG schützt aber nicht nur die Beschäftigten eines Unternehmens, sondern auch diejenigen Personen, die im Zusammenhang mit ihrer beruflichen Tätigkeit oder im Vorfeld einer beruflichen Tätigkeit Informationen über Verstöße erlangen können (vgl. § 1 Abs. 1 HinSchG). Der Schutzbereich ist also sehr weit gefasst, so dass zunächst alle Geheimhaltungs- und Verschwiegenheitsvereinbarungen betroffen sein dürften.

Derartige Vereinbarungen gebieten typischerweise, während oder im Vorfeld eines Vertragsverhältnisses erlangte Informationen nur für die vorgesehenen Zwecke zu verwenden, oder untersagen es generell, diese Informationen mit Dritten zu teilen. Es kommt dabei natürlich auf die genaue Gestaltung der Vereinbarung an. Wenn diese etwa Meldungen an interne Stellen nach ihrer Formulierung zulässt, ist das Recht der internen Meldung eines Verstoßes nicht betroffen; externe Meldungen dürften aber jedenfalls betroffen sein. Die allgemeine Beschränkung der Weitergabe von Informationen, also auch intern, beschneidet daher zwangsläufig das Recht aus dem HinSchG, während des Vertragsverhältnisses wahrgenommene Verstöße zu melden. Wenn eine solche Vereinbarung nämlich pauschal verbietet, sich gegenüber anderen über interne Sachverhalte zu äußern, so bleibt von dem Recht, Hinweise über Rechtsverstöße zu geben, nichts mehr übrig.

Zwar stellt § 6 Abs. 2 HinSchG klar, dass Informationen, die einer vertraglichen Verschwiegenheitspflicht unterliegen, unter den Voraussetzungen des HinSchG trotzdem an die zuständige Stelle weitergegeben oder offengelegt werden dürfen. Darüber hinaus kann aber § 39 HinSchG auch die ganze Vertraulichkeitsvereinbarung beseitigen.

Vertraulichkeitsvereinbarungen, welche die Rechte aus dem neuen HinSchG nämlich nicht berücksichtigen, sind gemäß § 39 HinSchG unwirksam und damit nichtig (§ 134 BGB). Dabei wird in den meisten Fällen auch kein Raum für Umdeutungen oder erweiterte Vertragsauslegungen bleiben, um einen Restgehalt der Vereinbarung zu retten. Denn Vertraulichkeitsvereinbarungen sind regelmäßig für eine Vielzahl von Verträgen vorformuliert (§ 305 Abs. 1 BGB). Daher unterliegen sie der AGB-Kontrolle, womit eine geltungserhaltende Reduktion der Vertraulichkeitsvereinbarungen ausscheidet (§ 306 Abs. 2 BGB). Sie können also nicht einfach mit der Maßgabe weiterbestehen, dass der zur Verschwiegenheit Verpflichtete alles, was nach dem HinSchG erlaubt ist, weitersagen darf, über alles andere aber Stillschweigen bewahren muss. Es besteht vielmehr aufgrund des neuen HinSchG das Risiko, dass Vertraulichkeitsvereinbarungen, die den Schutz der hinweisgebenden Person nicht berücksichtigen, insgesamt nichtig sind. Dies hat wiederum zur Folge, dass derjenige, der im Rahmen einer solchen Vereinbarung versprochen hat, Verschwiegenheit zu bewahren, an diese nicht mehr gebunden ist und theoretisch Informationen frei preisgeben kann, sofern dies nicht von anderen Normen (etwa § 4 Geschäftsgeheimnisgesetz oder § 201 StGB) untersagt ist.

Auswirkungen auf bereits vor Inkrafttreten des neuen Gesetzes abgeschlossene Verträge scheinen nicht gegeben zu sein. Da eine Rückwirkung im Gesetz nicht ausdrücklich angeordnet ist, kann schon aus verfassungsrechtlichen Gründen nicht davon ausgegangen werden, dass eine Rückwirkung auf ältere Verträge durch den Gesetzgeber gewollt ist, womit diese nicht betroffen sein dürften. Für zukünftige Vertraulichkeitsvereinbarungen, bzw. Templates oder Muster, auf denen diese basieren, sollte jedoch geprüft werden, ob sie die Rechte aus dem HinSchG ausreichend berücksichtigen, d.h. die Anforderungen des § 6 HinSchG widerspiegeln. Wir gehen derzeit davon aus, dass diese durch geringfügige Anpassungen der Drohkulisse des § 39 HinSchG und der damit einhergehenden Unwirksamkeit der gesamten Vertraulichkeitsvereinbarung entkommen können.

Fabian Eckstein

Das Team um den Hamburger Rechtsanwalt und Steuerberater ist insbesondere im Finanzsektor gut vernetzt und auf die Wahrnehmung von Unternehmensinteressen in Steuerstreitigkeiten und Strafverfahren sowie gegenüber Aufsichtsbehörden spezialisiert. Es ist für mehrere Finanzinstitute in der Aufarbeitung und Verteidigung von Cum/Ex und Cum/Cum Geschäften tätig und berät regelmäßig zu Themen der Tax Compliance und Steuertransparenzsowie den damit einhergehenden aufsichtsrechtlichen Fragestellungen. Interne Untersuchungen im Bereich sonstiger strafbarer Handlungen sowie Compliance Mandate im Bereich der Geldwäscheprävention und Sanctions Compliance bilden weitere Beratungsschwerpunkte. Alle Anwälte des Teams sind zusätzlich als Certified AML & Fraud Officer qualifiziert.

Martin Seevers, LL.M. Tax (USA) (55) ist auf die Vermeidung, Begleitung und Lösung von Steuerkonflikten im Finanzsektor an der Schnittstelle von Recht, Steuern, Compliance und Anti-Financial Crime spezialisiert. Seine Beratungsschwerpunkte sind das Steuer- und Wirtschaftsstrafrecht, Anti-Financial Crime und Finanzsanktionen sowie damit zusammenhängende Compliance Themen und die Durchführung interner Untersuchungen. Er vertritt Unternehmen und Individualpersonen in gerichtlichen und außergerichtlichen Straf- und Bußgeldverfahren sowie gegenüber Finanz- und Fachbehörden (z.B. BaFin).

Julian Niederlein (36), Fachanwalt für Steuerrecht, berät schwerpunktmäßig bei der Vorbeugung und Vermeidung von Konflikten an der Schnittstelle zum Steuerstraf- und Ordnungswidrigkeitenrecht. Er ist zudem spezialisiert auf die Vertretung von Unternehmen und Privatpersonen auf dem Gebiet des Steuerstreit- und Steuerverfahrensrechts.

Guido Storck, LL.M. Wirtschaftsstrafrecht (42) berät Banken, Versicherungen und Unternehmen zu allen Fragen des Steuer- und Wirtschaftsstrafrechts sowie den einhergehenden Problemfeldern.

„Die Komplexität und die fortschreitende Regulierung des globalisierten, digitalisierten Wirtschaftslebens führen dazu, dass sich Individualpersonen sowie Unternehmen jederzeit mit straf- oder bußgeldrechtlichen Vorwürfen konfrontiert sehen können“, sagt Dr. Guido Krüger, Co-Managing Partner von ADVANT Beiten und ergänzt: „Wir freuen uns, mit Martin Seevers und seinem Team sehr erfahrene, am Markt etablierte Experten an Bord nehmen zu können, die sowohl Unternehmen als auch Individualpersonen in allen Bereichen des Wirtschafts- und Steuerstrafrechts umfassend beraten. Mit dem neuen Hamburger Team ergänzen wir unser Beratungsportfolio optimal und stärken unser standortübergreifendes Team über verschiedene Senioritätsstufen hinweg.“

Martin Seevers zu seinem Wechsel: „ADVANT Beiten bietet mit seinem hervorragend aufgestellten Steuerteam, seiner Schlagkraft im Bereich Konfliktlösung, Wirtschaftsstrafrecht & Compliance sowie Track Record im Bereich Legal Tech eine ideale Plattform für unsere steuer- und wirtschaftsstrafrechtliche Praxis. Sie erlaubt es uns, auch umfangreiche interne Untersuchungen mit internationalem Bezug sowie anspruchsvolle Compliance Mandate nicht nur rechtlich zu beraten, sondern unsere Mandanten auch bei der Umsetzung notwendiger Compliance Maßnahmen aus einer Hand zu begleiten. Ich freue mich sehr auf diese neue Herausforderung.“

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Frauke Reuther
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Lesen Sie den vollständigen Beitrag von Dr. Daniel Walden und Dr. Florian Weichselgärtner in der der Dispute Resolution, Ausgabe 4/2023 unter diesem Link oder im PDF-Format im Downloadbereich.

Die Konzentration auf die Leiter Recht sowie Bereichsleiter in den Rechtsabteilungen stellt eine Neuerung bei der Erhebung dar und hat zu teils deutlichen Veränderungen geführt. In 32 definierten Rechtsgebieten wurden 9044 Empfehlungen abgegeben. 

Da sich ein Mandantenverhältnis zwischen einer Rechtsabteilung oder auch Compliance-Verantwortlichen und den externen Berater:innen häufig über längere Zeiträume erstreckt, hat der neue Kanzleimonitor keine isolierte Ein-Jahres-Betrachtung vorgenommen. Empfehlungen aus dem Jahr 2021 wurden mit dem Faktor 1, solche aus 2022 mit dem Faktor 3 und diejenigen aus 2023 mit den Faktor 4 berücksichtigt.

ADVANT Beiten erreicht in der Gesamtauswertung nach der Zahl der Empfehlungen (138) Position 13 der Liste „Top-100-Kanzleien“. Im vorigen Kanzleimonitor war es Rang 19.
 
Petra Fendt, Christian Hipp und Dr. Jochen Pörtge sind für ADVANT Beiten in der Gesamtwertung „Top-100-Anwälte“ vertreten.

Zudem gehört Tanja Hogh Holub zu den führenden Anwält:innen im Rechtsgebiet Patentrecht. Petra Fendt wird als eine der führenden Anwält:innen in der Finanzierung gelistet. Dr. Jochen Pörtge schafft es auf die Listen der führenden Anwälte in Compliance und im Strafrecht.

ADVANT Beiten liegt bei diesen 18 Rechtsgebieten unter "Führende Kanzleien" (zwei oder mehr Empfehlungen): 

• Aktien- & Konzernrecht (2)
• Arbeitsrecht (6)
• Compliance (18)
• Datenschutzrecht (6)
• Finanzierung (10)
• Gesellschaftsrecht (18)
• Gewerblicher Rechtsschutz (12)
• Immobilien- & Baurecht (2)
• IT-Recht (2)
• Kapitalmarktrecht (2)
• Kartellrecht (14)
• Litigation & ADR (10)
• M&A (7)
• Öffentliches Recht (4)
• Patentrecht (4)
• Strafrecht (8)
• Umweltrecht (4)
• Vertragsrecht (6)

Die Befragung bietet seit 2013 einen unabhängigen Marktüberblick der Mandatierung externer Kanzlei durch Unternehmensjuristen.

Zur besseren Lesbarkeit wird in dem vorliegenden Beitrag auf die gleichzeitige Verwendung männlicher und weiblicher Sprachformen verzichtet. Es wird das generische Maskulin verwendet, wobei alle Geschlechter gleichermaßen gemeint sind.

Die rasante technologische Entwicklung führt dazu, dass Unternehmen immer häufiger KI einsetzen. Dessen Potential wird aktuell kontrovers diskutiert, wie am Beispiel von ChatGPT deutlich wird. Das IDW definiert im PS 861 die Anforderungen an Prüfungen von KI-Systemen. Der Standard definiert erstmals ein Rahmenwerk und gibt Anwendern Kriterien und Maßnahmen zur Prüfung eines KI-Systems an die Hand.

Kriterien zur Prüfung von KI

Die konkrete Auswahl der Kriterien für die Ausgestaltung der Maßnahmen des KI-Systems liegen in der Verantwortung der gesetzlichen Vertreter des Unternehmens. Sie umfassen zumindest die folgenden Anforderungen:

1. Ethische und rechtliche Anforderungen für künstliche Intelligenz

Die Entwicklung, Einführung und Nutzung von KI soll mit den ethischen Werten des Unternehmens sowie mit gesetzlichen und regulatorischen Vorschriften im Einklang stehen. Diese umfassen zumindest menschliche Autonomie, Fairness und Nichtdiskriminierung.

2. Nachvollziehbarkeit

Das Unternehmen muss in der Lage sein, Entscheidungen des KI-Systems nachvollziehbar dazulegen. Die genutzten Daten müssen erklärbar und transparent sein. Transparenz bedeutet, dass die bereitgestellten Informationen, d.h. die Datensätze und Prozessschritte, die zu einer unternehmerischen Entscheidung geführt haben, nachvollziehbar dokumentiert sind. Erklärbarkeit bezieht sich auf die Möglichkeit, die Daten und die Modelle eines KI-Systems als auch die darauf basierenden Entscheidungen für den Anwender verständlich zu machen.

3. IT-Sicherheit

Zu den Anforderungen an die IT-Sicherheit gehören insbesondere: Vertraulichkeit, Integrität, Verfügbarkeit, Autorisierung, Authentizität, Verbindlichkeit.

4. Leistungsfähigkeit

Leistungsfähigkeit bezieht sich auf die Fähigkeit des KI-Systems, aufgrund interner Betriebspraktiken oder Technologien den vom Unternehmen definierten Anforderungen zu entsprechen.

Geeignete Maßnahmen bezogen auf die Elemente des KI-Systems

Folgende Maßnahmen erfüllen nach Maßgabe des IDW die vorgenannten Kriterien und sind bei einer Prüfung zugrunde zu legen:

1. KI-Governance/KI-Compliance/KI-Monitoring

KI-Governance betrifft die Grundeinstellung, das Problembewusstsein und das Verhalten in Bezug auf den Einsatz von KI.

KI-Compliance umfasst Maßnahmen, die der Einhaltung gesetzlicher sowie regulatorischer Vorgaben beim Einsatz von KI dienen.

KI-Monitoring meint die objektivierte Beurteilung der Angemessenheit und Wirksamkeit des KI-Systems durch das Unternehmen. Festgestellte Mängel im KI-System sind zu beseitigen und das KI-System soll so verbessert werden.

2. Daten

Das Unternehmen definiert Richtlinien und Anweisungen, die sicherstellen, dass Beschaffung und Nutzung der Daten im Einklang mit ethischen sowie rechtlichen Anforderungen stehen. Die Quelle der Daten wird identifiziert und dokumentiert. Die Sicherheit der Daten ist gewährleistet.

3. KI-Algorithmus/KI-Modell

Das eingerichtete Verfahren für die Entwicklung des KI-Algorithmus und KI-Modells ist für den Anwendungsfall geeignet und so ausgestaltet, dass die getroffenen Entscheidungen des KI-Algorithmus und KI-Modells nachvollziehbar sind und den Zielen und der definierten Leistungsfähigkeit im Zusammenhang mit dem Anwendungsfall entsprechen.

4. KI-Anwendung

Die Entwicklung bzw. Auswahl und Beschaffung von KI-Anwendungen entsprechen den unternehmensinternen Vorgaben.

Durch ein geeignetes Change-Management werden nur autorisierte und freigegebene Änderungen der KI-Anwendung produktiv genutzt.

Geschäftsprozesse werden durch den Einsatz von KI nicht ungewollt unterbrochen oder ungewollt verlangsamt.

5. IT-Infrastruktur

Es ist ein KI-Sicherheitskonzept vorhanden, welches in das IT-Sicherheitskonzept des Unternehmens eingebunden ist. Das KI-Sicherheitskonzept berücksichtigt die dynamische Weiterentwicklung des KI-Systems, ist dokumentiert, kommuniziert und beinhaltet insb. logische Zugriffskontrollen, Schutz vor Schadprogrammen, physische Sicherheitsmaßnahmen und Datensicherungsverfahren.

Die gesetzlichen Vertreter verantworten die Auswahl der Kriterien des KI-Systems. Darüber hinaus tragen sie die Verantwortung für Konzeption, Ausgestaltung, Implementierung, Angemessenheit und Wirksamkeit des KI-Systems.

Beschreibung des KI-Systems und dessen Prüfung

Ihre Dokumentationspflichten erfüllen die gesetzlichen Vertreter über die Erstellung einer detaillierten Beschreibung des KI-Systems, die frei von wesentlichen falschen Darstellungen aufgrund doloser Handlungen oder Irrtümern, sowie für die internen Kontrollen, die hierfür als notwendig erachtet werden.

Eine solche Beschreibung des KI-Systems einschließlich der darin enthaltenen Darstellungen der gesetzlichen Vertreter des Unternehmens zur Einhaltung der Kriterien definiert der IDW PS 861 als Gegenstand der Prüfung.

Die Mindestanforderung an die Beschreibung umfassen die folgenden Aspekte:

a. Darstellung der bei der Ausgestaltung des KI-Systems und bei der Erstellung der Beschreibung verwendeten Kriterien

b. Abgrenzung und Beschreibung der Elemente des KI-Systems

c. Klare, verständliche, vollständige und aktuelle Darstellung der Maßnahmen des KI-Systems zur Einhaltung der Kriterien

d. Aussage der gesetzlichen Vertreter des Unternehmens, dass die eingerichteten Maßnahmen zur Einhaltung der Kriterien angemessen und – im Fall einer Wirksamkeitsprüfung – im Berichtszeitraum wirksam gewesen sind

e. Veränderungen des zu prüfenden KI-Systems bezogen auf den Berichtszeitraum, sofern eine Wirksamkeitsprüfung erfolgt.

Die Prüfung der Beschreibung des KI-Systems ist entweder als Angemessenheitsprüfung oder als Wirksamkeitsprüfung durchzuführen.

Ausblick und Einordnung

Bereits im Februar 2022 hatte das IDW einen Entwurfsstandard EPS 861 veröffentlicht, der nunmehr in einen sofort gültigen, unmittelbar anwendbaren PS überführt wurde. Insofern ist der IDW PS 861 erstmals anzuwenden auf Prüfungen außerhalb der Abschlussprüfung, die nach dem 10. März 2023 beauftragt werden.

Aufgrund der Vielschichtigkeit und des hohen technischen Anspruchs der KI dürfte die Umsetzung des IDW PS 861 weiterhin eine Herausforderung darstellen. Insbesondere könnte die Anforderung der Nachvollziehbarkeit Anwendern Probleme bereiten.

Unternehmerische Entscheidung werden zwar immer häufiger unter Zuhilfenahme von KI getroffen. Letztlich fließen aber immer auch persönliche Erfahrungen und Eindrücke der handelnden Personen mit in die jeweilige Entscheidung ein. Diese sind selten objektiv und daher oftmals nicht eindeutig nachzuvollziehen. Ein KI-System dagegen handelt ausschließlich objektiv, indem es seine "Erfahrungswerte" ausschließlich datenbasiert trifft. Es bestehen für das KI-Systems regelmäßig keine Entscheidungsspielräume.

Im Ergebnis sind Schadensersatzansprüche, die einer Person aufgrund eines von einem KI-System hervorgebrachten Ereignisses entstehen, vor dem Hintergrund der aktuell herrschenden Rechtslage aufgrund der Besonderheiten des Systems oftmals sehr schwierig – im Einzelfall sogar unmöglich – durchzusetzen.

KI-Systeme sind oftmals sehr komplex und es dürfte daher häufig unmöglich sein, die haftenden Personen zu ermitteln oder der Beweispflicht hinsichtlich einer vorsätzlichen oder fahrlässigen Handlung nachzukommen.

Aus vorgenannten Gründen ist es daher für Entscheidungsträger ratsam, die bestehenden Risiken von KI – insbesondere im Bereich der (juristischen) Nachvollziehbarkeit – im Wege einer freiwilligen Prüfung nach IDW PS 861 zu minimieren.

Dennis Grimmer

Jochen Pörtge berät seine Mandanten in den Bereichen Criminal Compliance sowie Risiko- und Krisen-Management einschließlich Unternehmensverteidigung, insbesondere zu Maßnahmen der Korruptionsvermeidung, Geldwäscheprävention und im Steuerstrafrecht. Er gilt als ausgewiesener Experte bei der Beratung zu präventiver Compliance und begleitet regelmäßig interne Untersuchungen. Er verfügt über langjährige Expertise in den Sektoren Energie, Healthcare und Financial Services. Bevor Jochen Pörtge 2018 zu Pinsent Masons wechselte, war er acht Jahre im Strafrechts-Team bei Clifford Chance tätig.

„Wir freuen uns, mit Dr. Jochen Pörtge einen am Markt anerkannten und etablierten Experten für unsere Kanzlei gewonnen zu haben“, sagt Philipp Cotta, Managing Partner von ADVANT Beiten und ergänzt: „Die Bereiche Compliance und Wirtschaftsstrafrecht sind essenzielle Bestandteile unseres Full-Service Beratungsangebots auf nationaler und internationaler Ebene. Mit Jochen Pörtge haben wir einen ausgezeichneten Partner gefunden, der mit seiner fachlichen Aufstellung und auch menschlich hervorragend zu uns passt und mit dessen Expertise wir diesen Bereich wieder ausbauen.“

Jochen Pörtge zu seinem Wechsel: „Ich freue mich, bei ADVANT Beiten meine Beratungsschwerpunkte Unternehmensverteidigung, Criminal Compliance und interne Untersuchungen fest in die Kanzlei integrieren zu können. Sowohl national als auch international bietet mir ADVANT Beiten eine hervorragende Plattform, um bestehendes und neues Geschäft zu entwickeln.“

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In der Auswertung der Auslandsempfehlungen landet die internationale Wirtschaftskanzlei ADVANT Beiten unter den „Top-Kanzleien Europa“ mit 25 Empfehlungen auf dem fünften Platz.

ADVANT Beiten erreicht in der Gesamtauswertung nach der Zahl der Empfehlungen (70) Position 19 der Top-100-Liste.

ADVANT Beiten zählt bei diesen Rechtsgebieten zu den „Führenden Kanzleien“ (zwei oder mehr Empfehlungen):
Arbeitsrecht (5), Compliance (4), Datenschutz (6), Finanzierung (5), Gesellschaftsrecht (3), Gewerblicher Rechtsschutz (2), Immobilien- & Baurecht (2), IT-Recht (5), Kartellrecht (9), Medienrecht (7), M&A (3), Öffentliches Recht (2), Produkthaftung (2), Steuerrecht (2), Vertragsrecht (8).

Als „Führende Anwälte“ (zwei oder mehr Empfehlungen) sind benannt:
Petra Fendt (Finanzierung/4), Dr. Christian Heinichen (Kartellrecht/6 und Vertragsrecht/3), Christoph Heinrich (Kartellrecht/2), Dr. Holger Weimann (Medienrecht/2), Dr. Ralf Hafner (Vertragsrecht/2), Heinrich Meyer (Vertragsrecht/2).

Den gesamten Artikel von Roland Startz, welcher am 22. Juni 2022 im „Deutscher AnwaltSpiegel“ erschienen ist, können Sie hier nachlesen.

Unternehmen, die mit Freelancern zusammenarbeiten, genießen Vorteile: Arbeitsrechtliche Schutzvorschriften sind auf diese Mitarbeiter ebenso wenig anzuwenden, wie für sie Sozialversicherungsbeiträge zu zahlen sind. Das Problem ist nur, dass in der Praxis oft nicht jeder als Freelancer Beschäftigte auch wirklich Freelancer ist.“

Den gesamten Artikel von Dr. Daniel Hund und Dr. Olga Morasch finden Sie hier in der Dezemberausgabe des F.A.Z.-Personaljournals oder zum Herunterladen im Downloadbereich. 

Der von Dr. Timo Handel erschienene Artikel im Compliance Berater (11/2021) kann im Downloadbereich oder in der Datenbank des Verlages vollständig eingesehen werden. 

Den vollständigen Artikel unseres Experten Jörg Bielefeld, der im Compliance Berater Magazin erschienen ist, können Sie dem Download-Bereich entnehmen.

Das gesamte Interview mit unserem Experten Dr. Maximilian Degenhart in der Börsen-Zeitung steht Ihnen unten im Downloadbereich zur Verfügung.

„Erneut musste die Deutsche Compliance Konferenz coronabedingt als reine Online-Veranstaltung stattfinden. Die Themen bildeten das Spektrum der aktuell heiß diskutierten Fragen in der Compliance-Community ab. Allen voran das Verbandssanktionengesetz, das voraussichtlich in dieser Legislaturperiode nicht mehr verabschiedet wird.

Den Einstieg in die Tagung machte Jörg Bielefeld, Beiten Burkhardt Rechtsanwaltsgesellschaft mbH, der auch den Konferenz-Vormittag moderierte. Zu Beginn seines Vortrags erläuterte er: ‚Verbandstat ist eine Straftat, durch die Pflichten, die den Verband treffen, verletzt worden sind oder durch die der Verband bereichert worden ist oder werden sollte.' Wenn eine Leitungsperson eine Verbandstat begehe, dann führe das unmittelbar zur Verbandssanktion. Begehen ‚sonstige Mitarbeiter' des Verbandes die Tat und wurde das ermöglicht durch schlechte Compliance, führe das auch zur Verbandssanktion. ‚So war das mal gedacht', bemerkte Bielefeld.“

Den vollständigen Artikel der Online-Zeitschrift Compliance finden Sie im Download-Bereich.

Auch Dr. Maximilian Degenhart, Rechtsanwalt und Compliance Officer bei der Kanzlei Beiten Burkhardt in München hält es für „überhaupt nicht praktikabel“, den Hinweisgeberschutz nur auf Verstöße gegen Unionsrecht zu begrenzen: „Soll der Hinweisgeber vielleicht vorher einen Anwalt anrufen und fragen, ob es nun um einen Verstoß gegen Europarecht oder gegen deutsches Recht geht?“

Den gesamten Artikel „Irgendwie wird der Whistleblower-Schutz schon kommen?“ in dem Dr. Maximilian Degenhart mehrfach zitiert wird, können Sie auf der Webseite der Legal Tribune Online (LTO) nachlesen.

Schwerwiegende Compliance-Verstöße können die Kündigung des Arbeitsverhältnisses rechtfertigen. Wenn ein Kündigungsgrund erst im Rahmen einer Compliance-Ermittlung durch externe Dritte ans Licht kommt, trägt der gekündigte Arbeitnehmer zudem die Kosten der Ermittlung, sofern ein konkreter Verdacht bestand und die Ermittlungsmaßnahmen für seine Kündigung erforderlich waren.

Sachverhalt

Arbeitgeber und Arbeitnehmer stritten vor dem BAG um einen Schadensersatzanspruch wegen des Ersatzes von Ermittlungskosten im Zusammenhang mit Vorwürfen des Spesen- und Abrechnungsbetrugs. Der Arbeitnehmer war Mitglied der Führungsebene seines ehemaligen Arbeitgebers (Jahresbruttogehalt insgesamt ca. 450.000,00 Euro). Nachdem im Unternehmen mehrere anonyme Verdachtsmeldungen wegen angeblicher Compliance-Verstöße eingegangen waren, traf das Unternehmen die Entscheidung, zur Klärung der Vorwürfe eine Untersuchung unter Einschaltung einer auf die Durchführung von Compliance-Ermittlungen spezialisierten Anwaltskanzlei durchzuführen. Die Kanzlei stellte für den Untersuchungsbericht einen Betrag von ca. 200.000,00 Euro in Rechnung. Das Unternehmen kündigte dem Arbeitnehmer fristlos. Der Arbeitnehmer klagte gegen die Kündigung und verlor. Im Wege der Widerklage hat das Unternehmen den Mitarbeiter auf Ersatz der Ermittlungskosten verklagt. In erster Instanz hatte das Unternehmen keinen Erfolg, das LAG hat den ehemaligen Arbeitnehmer jedoch zur Zahlung von 66.500,00 Euro verurteilt. Nach Ansicht des LAG waren zumindest die Ermittlungskosten bis zum Ausspruch der Kündigung vom Mitarbeiter zu tragen. Dagegen ging dieser in Revision.

Entscheidung

Das BAG verneinte den Anspruch auf Schadenersatz. Zwar kann ein Arbeitgeber die durch das Tätigwerden einer Anwaltskanzlei entstandenen notwendigen Kosten ersetzt verlangen, wenn er die Kanzlei anlässlich eines konkreten Verdachts einer erheblichen Verfehlung beauftragt hat und der Arbeitnehmer einer schwerwiegenden vorsätzlichen Vertragspflichtverletzung überführt wird. Sofern ein konkreter Verdacht einer erheblichen Verfehlung des Arbeitnehmers vorliegt, gehören nach Ansicht des BAG auch die zur Abwendung drohender Nachteile notwendigen Aufwendungen des Geschädigten zu dem zu ersetzenden Schaden. Die Erstattung ist allerdings nicht grenzenlos: Ersatzansprüche sind nur denkbar, soweit sie sich auf Maßnahmen beziehen, die ein vernünftiger, wirtschaftlich denkender Mensch nach den Umständen des Falls zur Beseitigung der Störung oder zur Schadensverhütung nicht nur als zweckmäßig, sondern als erforderlich erachten durfte. Das Unternehmen konnte im vorliegenden Fall jedoch nicht aufzeigen, dass die geltend gemachten Kosten tatsächlich für die Kündigung des betroffenen Arbeitnehmers erforderlich waren. Der Erstattungsanspruch scheitert daher am fehlenden Sachvortrag des Unternehmens.

Konsequenzen für die Praxis

Das BAG bleibt seiner Linie treu, erkennt die grundsätzliche Möglichkeit eines Erstattungsanspruchs an und gibt dem LAG bei der Herleitung des Anspruchs Recht: Die Vorinstanz hatte mit Hinweis auf die Entscheidung des BAG v. 28. Oktober 2010 – 8 AZR 547/09 (Erstattung von Detektivkosten) einen Erstattungsanspruch grundsätzlich bejaht. Damals hatte das BAG entschieden, dass ein Arbeitnehmer wegen der Verletzung arbeitsvertraglicher Pflichten dem Arbeitgeber die durch den Einsatz eines Detektivs entstandenen Kosten erstatten muss, wenn der Arbeitgeber aufgrund eines konkreten Tatverdachts einem Detektiv die Überwachung des Arbeitnehmers überträgt und dieser einer vorsätzlichen Pflichtverletzung überführt wird.

Praxistipp

Dem Unternehmen im vorliegenden Fall nützt dies alles nichts. Es konnte schlicht nicht darlegen, welche konkreten Tätigkeiten und Ermittlungen wann und in welchem Umfang wegen welches konkreten Verdachts gegen den ehemaligen Mitarbeiter durchgeführt wurden. Wenn im Rahmen von Compliance-Ermittlungen durch externe Dritte „kein Stein auf dem anderen bleibt“ und „jeder Winkel des Unternehmens durchsucht“ wird, dann mag das aus Sicht der Aufklärungswilligen nachvollziehbar sein. Wenn man aber ans Ende denkt und überführte Mitarbeiter später einmal in Regress nehmen will, dann hilft dieser Tabula-Rasa- Stil nicht. Schadenersatzansprüche lassen sich nur vorbereiten, wenn ein konkreter Tatverdacht einer schwerwiegenden Verfehlung besteht und wenn sich die erforderlichen Ermittlungsmaßnahmen dem jeweiligen Kündigungssachverhalt zuordnen lassen.

Martin Biebl

Unser Experte Jörg Bielefeld kommentiert diesbezüglich im Beitrag des Deutschlandfunks: „ ‚Wenn ich auch lese: ‚Compliance-Untersuchungen gegen ...‘ – dann sträubt sich mir als Compliance-Experten natürlich ein bisschen alles in mir, weil, was ist da das eigentlich Wichtige? Möglichst neutral ranzugehen und nicht zu sagen: ‚gegen‘.‘
Als Anwalt, der von außen kommt, müsse er versuchen, sich möglichst neutral ein Bild zu verschaffen. Besonders schwierig sei das bei Vorwürfen im zwischenmenschlichen Bereich: ‚Es verlieren da sehr schnell alle, wenn es nicht richtig gemacht wird.‘ “ 

Den gesamten Artikel können Sie auf der Webseite des Deutschlandfunks hier lesen.

Was ist die EU-Hinweisgeberrichtlinie (= EU-Whistleblower-Richtlinie)?

Die Richtlinie setzt neue Compliance Pflichten fest. Konkret sollen Unternehmen Möglichkeiten für Mitarbeiter und Dritte schaffen, vermeintliche und tatsächliche Missstände anonym zu melden (= internes Hinweisgebersystem). So soll die Unternehmensführung Kenntnis von (vermeintlichen) Missständen erlangen und darauf reagieren können. Der nationale Gesetzgeber muss die Richtlinie umsetzen. Der entsprechende Referentenentwurf liegt nun vor und ist hier abrufbar: Link.

Wer ist betroffen?

Die EU-Hinweisgeberrichtlinie gilt für sämtliche Unternehmen ab 50 Mitarbeiter oder Unternehmen mit einem Umsatz ab EUR 10 Mio./ Jahr. Unternehmen aus dem Bereich der Finanzdienstleistungen müssen unabhängig von der Anzahl der Mitarbeiter interne Hinweisgebersysteme einrichten.

Des Weiteren entfaltet die EU-Hinweisgeberrichtlinie bereits heute weitgehenden Schutz für Mitarbeiter. Diese dürfen Missstände sowohl an das eigene Unternehmen als auch an externe Stellen (Behörden) melden, ohne arbeitsrechtliche Sanktionen fürchten zu müssen. Dies gilt vor allem dann, wenn kein internes Hinweisgebersystem zur Verfügung steht.

Welche Verstöße dürfen Mitarbeiter melden?

Mitarbeiter, Kunden, Lieferanten und sonstige Dritte dürfen – Stand heute – Verstöße gegen EU-Recht (z.B. Datenschutzrecht), Verstöße gegen nationales Recht (z.B. Arbeitszeitverstöße) sowie Verstöße gegen interne Regelwerke an das interne oder externe Hinweisgebersystem melden.

Auf was müssen sich betroffene Unternehmen einstellen?

Der Gesetzgeber hat das ausdrückliche Ziel, dass sich gerade mittelständische Unternehmen aktiver mit dem Thema Compliance auseinandersetzen und erste Maßnahmen ergreifen. Um diese Ziele durchzusetzen und den Druck zu erhöhen, sollen Behörden nun eigene, so genannte externe Hinweisgebersysteme bereitstellen. So sollen Behörden Kenntnis von Missständen innerhalb der Unternehmen erlangen. Auch dürfen Mitarbeiter Missstände direkt an die Öffentlichkeit geben, falls Unternehmen oder Behörden ihren Hinweisen nicht nachgehen. Insgesamt müssen sich Unternehmen also auf einen „schärferen Wind“ des Gesetzgebers einstellen, der sich insbesondere auf Missstände und Regelverstöße innerhalb der Privatwirtschaft konzentriert.

Gibt es neue Haftungsrisiken?

Ja. Compliance Verstöße führen oft zu einer persönlichen Haftung der Beteiligten. Compliance Verstöße können auch zur persönlichen Haftung der (unbeteiligten) Geschäftsführer führen, wenn diese keine Vorsorgemaßnahmen getroffen haben, wie zum Beispiel die Einrichtung eines internen Hinweisgebersystems. Der Verstoß gegen die neue Verpflichtung, ein solches internes Hinweisgebersystem einzuführen, erhöht die Haftungsrisiken zusätzlich.

Wie sind Meldungen aus datenschutzrechtlicher Sicht zu behandeln?

Die Whistleblower-Richtlinie gibt vor, dass die Datenverarbeitung nicht gegen die Datenschutzgrundverordnung verstoßen darf. Dies macht die Etablierung von Hinweisgebersystemen in der Praxis nicht einfacher. Die Whistleblower-Richtlinie schützt schließlich den einzelnen Hinweisgeber, während die DSGVO neben dem Hinweisgeber auch den Beschuldigten schützt. Hier kann es also zu Kollisionen kommen.

Müssen betroffene Unternehmen jetzt schon handeln bzw. das Hinweisgebersystem vorbereiten?

Unternehmen sollten mit Augenmaß reagieren. Konkret ist es ein guter Rat, mit einem Experten über die Ausgangslage im eigenen Unternehmen zu sprechen und mit einem „Sicherheitsabstand“ zum Inkrafttreten der neuen Regelungen zum 17. Dezember 2021, also im 2. oder 3. Quartal 2021, ein eigenes internes Hinweisgebersystem zu etablieren. Hier bietet sich die Beauftragung einer externen Compliance Vertrauensstelle an, die ein solches Hinweisgebersystem als externer Dienstleister (kostengünstig) zur Verfügung stellen kann. Damit enthaftet sich die Geschäftsführung und das Unternehmen erfüllt die neuen Pflichten.

Dr. Maximilian Degenhart

Erhebliche Auswirkungen hat dies nicht nur mit Blick auf eine ausufernde Geldwäschestrafbarkeit, sondern vor allem auch für die Compliance-Anforderungen, die sich den nach dem Geldwäschegesetz (GwG) Verpflichteten, aber auch sonstige Unternehmen stellen.

1. Der Geldwäschestraftatbestand nach § 261 StGB-E - Ziele

Die Strafbarkeit der Geldwäsche dient in erster Linie der Bekämpfung der organisierten Kriminalität, aber auch „anderer schwerwiegender Kriminalität“ (BT-Drucks. 19/24180, S. 2 und 11). Die Geldwäsche selbst „schadet der Integrität, Stabilität und dem Ansehen der Finanzbranche und gefährdet den europäischen Binnenmarkt sowie die innere Sicherheit der Bundesrepublik Deutschland und der Europäischen Union“ (BT-Drucks. 19/24180, S. 1 und 11).

Der vorliegende Regierungsentwurf eines neugefassten § 261 StGB-E soll die „materiell-rechtlichen Grundlagen für eine Intensivierung der strafrechtlichen Geldwäschebekämpfung“ schaffen (BT-Drucks. 19/24180, S. 11 f.). Insbesondere sollen Geldwäschetaten „stärker in den Fokus der Strafverfolgungsbehörden […] rücken und eine noch intensivere Verfolgung“ ermöglicht werden (BT-Drucks. 19/24180, S. 19).

Dass jedenfalls dieses Ziel erreicht wird, sollte der Regierungsentwurf Gesetz werden, ist so gut wie sicher. Denn der Straftatbestand des § 261 StGB wird deutlich erweitert. Ob diese Erweiterung aber auch zu einer Förderung der ursprünglichen Ziele, also der Bekämpfung organisierter und sonstiger schwerwiegender Kriminalität führt, erscheint fraglich.

1.1 „All-crimes approach“ – die Abschaffung des Vortatenkatalogs

Die wohl wesentlichste Änderung des § 261 StGB-E ist die Streichung des Vortatenkatalogs des derzeit (noch) geltenden § 261 Abs. 1 Satz 2 StGB. Dieser sieht als taugliche Vortaten einer Geldwäsche allein Verbrechen (Straftaten mit einer Mindeststrafe von 1 Jahr, § 12 Abs. 1 StGB) und bestimmte näher definierte Vergehen an.

Mit dem im Entwurf vorgesehenen Entfallen dieses Katalogs wählt die Bundesregierung einen sog. „All-crimes approach“. Dies bedeutet, dass dem Entwurf zufolge zukünftig alle Straftaten als Anknüpfungstat einer Geldwäsche dienen können. Insofern kann auch ein einfacher Diebstahl, etwa eines Schokoriegels, zu einer Geldwäschestrafbarkeit führen. Dies verdeutlicht, dass Geldwäschetaten in Zukunft viel häufiger vorkommen und dadurch auch verstärkt „in den Fokus der Strafverfolgungsbehörden […] rücken“ werden. Es erscheint fraglich, ob die organisierte Kriminalität oder sonstige schwerwiegende Kriminalität dadurch effektiver bekämpft werden. Vielmehr wird eine Vielzahl von Bagatelldelikten kriminalisiert.

1.2 „Leichtfertige“ Geldwäsche

Dies gilt umso mehr, als dass auch weiterhin die „leichtfertige“ Geldwäsche strafbar sein soll (§ 261 Abs. 6 Satz 1 StGB-E), also der Fall des leichtfertigen, also grob fahrlässigen, Verkennens, dass der betroffene Vermögensgegenstand aus einer Vortat und damit künftig Straftat stammt. Angesichts der Ausweitung des Tatbestands durch das Entfallen des Vortatenkatalogs wäre es begrüßenswert gewesen, wenn diese – wie zunächst im Referentenentwurf (RefE, S. 11 und 19) – gestrichen worden wäre.

Während im Referentenentwurf (S. 19) die unerwünschte ausufernde Kriminalisierung alltäglichen Verhaltens noch hervorgehoben wurde,

„Nach dem geltenden § 261 Absatz 5 StGB macht sich auch strafbar, wer leichtfertig nicht erkennt, dass der Gegenstand aus einer Katalogtat herrührt. Infolge der erheblichen Ausweitung des Anwendungsbereichs des § 261 StGB soll jedoch an diesem Regelungskonzept nicht länger festgehalten werden, weil andernfalls der Tatbestand eine nahezu uferlose Anwendungsbreite erhielte.

[…]

Gegenüber der künftig sehr weitreichenden Vorsatzstrafbarkeit würde die Ausweitung der Strafbarkeit auf das leichtfertige Verkennen der rechtswidrigen Herkunft eines Gegenstands hingegen eine Kriminalisierung alltäglichen Verhaltens befürchten lassen.“

wird diese Sichtweise nun im Gesetzesentwurf vollständig aufgegeben. Für die Annahme von Leichtfertigkeit soll künftig zudem die Überzeugung des Gerichts genügen, „dass der fragliche Vermögensgegenstand Tatertrag oder Tatprodukt irgendeiner Straftat – auch außerhalb des bisherigen Katalogs – oder ein entsprechendes Surrogat ist“ (BT-Drucks 19/24180, S. 33).

1.3 Selbstanzeige

Zu begrüßen ist jedoch, dass die im Referentenentwurf zunächst gestrichene Möglichkeit der Selbstanzeige – derzeit § 261 Abs. 9 Satz 1 StGB – wieder in den Regierungsentwurf aufgenommen wurde (§ 261 Abs. 8 StGB-E).

1.4 Zwischenfazit

Die geplante Ausdehnung der Geldwäschestrafbarkeit führt dazu, dass der Tatbestand des § 261 StGB-E in einer Vielzahl von Konstellationen zur Anwendung kommen wird, die bisher nicht strafbar sind. Gerade mit Blick auf die Strafbarkeit der leichtfertigen Geldwäsche (§ 261 Abs. 6 Satz 1 StGB-E) besteht insoweit die Gefahr, dass es künftig vielfach zu Ermittlungsverfahren kommen wird. Dies werden auch Unternehmen jeder Größe zu spüren bekommen, wenn bzgl. eingegangener Geschäfte der Anfangsverdacht einer Geldwäsche nunmehr wegen des deutlich ausgeweiteten Tatbestands in deutlich häufigeren Fällen als früher bejaht werden kann.

2. Auswirkungen auf die Geldwäsche-Compliance

Gerade wegen dieser Gefahr sollten Unternehmen generell vorsorgen und zwar auch dann, wenn sie nicht zu den Verpflichteten nach dem Geldwäschegesetz (GwG) gehören. Gerade die Einführung, Anpassung und Berücksichtigung von Maßnahmen der Geschäftspartner-Compliance (Stichwort: „Know your customer“) können in der Praxis dazu führen, dass ein Vorsatzvorwurf, aber vor allem auch ein Leichtfertigkeitsvorwurf i.S.d. § 261 Abs. 6 Satz 1 StGB-E bzw. derzeit noch § 261 Abs. 5 StGB zu verneinen sind.

Die Ausdehnung des Geldwäschestraftatbestands hat zudem erhebliche Auswirkungen für Verpflichtete nach dem GwG. Denn insb. die Pflicht zur Geldwäscheverdachtsmeldung des § 43 Abs. 1 Nr. 1 GwG knüpft an Tatsachen an, die auf eine Vortat der Geldwäsche hindeuten. Geldwäsche wird durch § 1 GwG gerade als eine Straftat nach § 261 StGB definiert. Insofern wären durch den Wegfall des Vortatenkatalogs im Regierungsentwurf künftig sämtliche Straftatbestände als potentielle Vortaten bei der Prüfung, ob eine Meldepflicht besteht, zu berücksichtigen, was den Prüfungsumfang und damit den Prüfungsaufwand weit erhöhen wird. Auch insofern wären die Prozesse anzupassen, um auch künftig mit den Regelungen des GwG „compliant“ zu sein.

3. Fazit

Die geplante Neuregelung des Geldwäschestraftatbestandes (§ 261 StGB-E) führt zu einer erheblichen Kriminalisierung von Bagatelldelikten und Alltagskriminalität. Der ursprüngliche Zweck der Geldwäschestrafbarkeit, die Bekämpfung der organisierten Kriminalität und sonstiger schwerwiegender Kriminalität wird dadurch nicht gefördert. Vielmehr werden Verhaltensweiten kriminalisiert, die von diesen weit entfernt sind. Die Bundesregierung geht damit in ihrem Vorschlag zur Reform der Geldwäschestrafbarkeit weit über die europarechtlichen Vorgaben hinaus.

Für Unternehmen bedeutet dies, dass sie ihre Anstrengungen zur Verhinderung von Geldwäsche anpassen müssen. Denn anstelle eines klar umgrenzten Vortatenkatalogs kommen mit der Neuregelung sämtliche Straftaten als Vortaten einer Geldwäschetat in Betracht. Hierauf müssen zum einen die nach dem GwG Verpflichteten, aber auch sonstige Unternehmen ihre Regelungen zur Geldwäscheprävention bzw. ihre Anti-Money-Laundering-Compliance (AML-Compliance) einrichten.

Jörg Bielefeld

Timo Handel

Alexander Schmid

1. Hintergrund des Bußgeldverfahrens des BfDI

Dem Unternehmen, einem Telekommunikationsanbieter, wurde vom BfDI vorgeworfen, dass es „keine hinreichenden technisch-organisatorischen Maßnahmen ergriffen [hatte], um zu verhindern, dass Unberechtigte bei der telefonischen Kundenbetreuung Auskünfte zu Kundendaten erhalten können“ (Pressemitteilung des BfDI vom 09.12.2019)

So sei es möglich gewesen, „dass Anrufer bei der Kundenbetreuung des Unternehmens allein schon durch Angabe des Namens und Geburtsdatums eines Kunden weitreichende Informationen zu weiteren personenbezogenen Kundendaten erhalten konnten“, worin der BfDI „einen Verstoß gegen Artikel 32 DSGVO, nach dem das Unternehmen verpflichtet ist, geeignete technische und organisatorische Maßnahmen zu ergreifen, um die Verarbeitung von personenbezogenen Daten systematisch zu schützen“, erblickt hat (Pressemitteilung des BfDI vom 09.12.2019).

Obwohl das Unternehmen sich „einsichtig und äußerst kooperativ“ gezeigt habe und die Prozesse nachgebessert worden seien, hat der BfDI gegen das Unternehmen eine Geldbuße verhängt, da „der Verstoß nicht nur auf einen geringen Teil der Kunden begrenzt“ gewesen sei, „sondern […] ein Risiko für den gesamten Kundenbestand dar[gestellt]“ habe (Pressemitteilung des BfDI vom 09.12.2019).

2. Das Bußgeldkonzept der Datenschutzaufsichtsbehörden

Mit dem „Konzept der unabhängigen Datenschutzaufsichtsbehörden des Bundes und der Länder zur Bußgeldzumessung in Verfahren gegen Unternehmen“ haben die Datenschutzaufsichtsbehörden im Oktober 2019 ein fünfstufiges Konzept zur Bußgeldzumessung in Verfahren gegen Unternehmen vorgelegt (wir berichteten).

Grundlage der Bußgeldzumessung war danach der Umsatz des betroffenen Unternehmens. Über vier Berechnungsstufen kennt das Konzept unter Nutzung verschiedener Einstufungen und Multiplikatoren nur den Weg nach oben. Selbst die vierte Stufe, auf welcher die Schwere der Tat zu berücksichtigen ist, sieht keine Möglichkeit der Herabsetzung des bis dahin ermittelten Bußgeldbetrags (im Bußgeldkonzept Grundwert genannt) vor. Eine Herabsetzung des nach dem Zumessungskonzept zu verhängenden Bußgeldbetrags wird erstmals auf der fünften und letzten Berechnungsstufe ermöglicht. Dabei bleibt jedoch offen, in welchem Umfang eine solche Herabsetzung möglich und in welchen Fällen sie – ggf. auch in erheblicher Weise – angezeigt ist.

Die Berechnung einer Geldbuße nach dem Konzept führt deshalb zwangsläufig zu hohen Bußgeldern, die sich vor allem bei Unternehmen mit hohen Umsätzen schnell im Millionenbereich bewegen. Dass der tatsächliche Unternehmensgewinn oftmals weit hinter den Umsätzen zurückbleibt, berücksichtigt das Konzept hingegen nicht. Es wird zur Anpassung auf der fünften Stufe lediglich lapidar ausgeführt, dass eine „drohende Zahlungsunfähigkeit des Unternehmens“ zu berücksichtigen sei (siehe Bußgeldkonzept, S. 8).

Die Verhängung einer Geldbuße in Höhe von 9,55 Mio. Euro im vorliegenden Fall durch den BfDI verwundert angesichts der formalen Bußgeldberechnung nach dem Bußgeldkonzept nicht.

3. Die Entscheidung des Landgerichts Bonn

Das Landgericht Bonn sieht im vorliegenden Fall zwar auch einen Verstoß des Telekommunikationsunternehmens gegen Art. 32 Abs. 1 DSGVO, hält aber das vom BfDI verhängte Bußgeld in Höhe von 9,55 Mio. Euro für „unangemessen hoch“ und hat es deshalb mit seinem Urteil auf 900.000 Euro herabgesetzt (Pressemitteilung des LG Bonn vom 11.11.2020).

Dabei stellt es wesentlich auf das Verschulden des Unternehmens ab, das gering sei. Zudem habe es sich nur um einen geringen Datenschutzverstoß gehandelt, der „nicht zur massenhaften Herausgabe von Daten an Nichtberechtigte [habe] führen können“ (Pressemitteilung des LG Bonn vom 11.11.2020). Zur berücksichtigen sei auch, dass die von dem Telekommunikationsanbieter ausgeübte Authentifizierungspraxis über Jahre bestanden habe und bis zu dem Bußgeldbescheid nicht beanstandet worden sei (Pressemitteilung des LG Bonn vom 11.11.2020).

Einer rein am Unternehmensumsatz orientierten Bußgeldzumessung hat das Gericht damit eine Absage erteilt.

Hinsichtlich des Täters des Bußgeldverstoßes hat das Landgericht Bonn zudem festgestellt, dass die Verhängung einer Geldbuße gegen das Unternehmen die Feststellung eines „konkret[en] Verstoß[es] einer Leitungsperson des Unternehmens“ nicht bedürfe (Pressemitteilung des LG Bonn vom 11.11.2020). Insoweit liegt eine Abweichung des europäischen Datenschutzrechts zum deutschen Recht, insb. der Verbandsgeldbuße nach § 30 des Ordnungswidrigkeitengesetzes (OWiG) vor, die grundsätzlich das Vorliegen einer Anknüpfungstat einer dort näher bezeichneten Leitungsperson verlangt.

4. Ausblick

Ob das Bußgeldkonzept der Datenschutzaufsichtsbehörden durch das Landgericht Bonn in Gänze verworfen wurde oder auf der fünften Stufe der Zumessung nach dem Konzept im Einzelfall erhebliche Anpassungen nach unten vorzunehmen sind, ergibt sich aus der bisher veröffentlichen Pressemitteilung des Gerichts nicht. Auf die schriftlichen Urteilsgründe warten wir daher gespannt.

Deutlich ist aber schon jetzt, dass eine rein am Unternehmensumsatz orientierte Bußgeldzumessung – ohne deutliche Möglichkeit der Herabsetzung – nach Auffassung des Landgerichts Bonn nicht dem Schuldgrundsatz genügt. Allzu schematisch gewählte und damit für Datenschutzbehörden „einfache“ Wege der Sanktionierung werden also mit guten Chancen angreifbar sein. Eine sorgfältig vorbereitete und entschiedene Verteidigung gegen das Vorgehen der Behörden ist also sinnvoll. Eine aktive Verteidigung im Bußgeldverfahren wird Erfolg haben. Auch die Behörden werden sich einer intensiven Erörterung der Sach- und Rechtslage mit versierten Verteidigern nicht verschließen können, wollen sie eine spätere gerichtliche Korrektur der erlassenen Bescheide vermeiden.

Wichtig: Auch ohne eine rein am Umsatz orientierte Bußgeldzumessung können Datenschutzverstöße für Unternehmen teuer werden, wenn nicht (viele) Milderungsgründe vorliegen. Insoweit können etwa wirksame Compliance-Maßnahmen und eine zügige Reaktion bei festgestellten Verstößen zu einer erheblichen Bußgeldminderung führen. Investitionen in den Datenschutz werden sich deshalb auch nach dem Urteil des Landgerichts Bonn weiterhin auszahlen. Sie sind ein essentielles Verteidigungswerkzeug.

Jörg Bielefeld

Timo Handel

^{Hinweis: Nähere Informationen zu dem Bußgeldkonzept der Datenschutzaufsichtsbehörden finden sich in dem Beitrag von Handel, „Das Konzept der Datenschutzaufsichtsbehörden zur Bußgeldzumessung in Verfahren gegen Unternehmen“, in Kommunikation & Recht (K&R), Heft 12/2019, S. 757 ff.}

Den gesamten Beitrag im Compliance-Berater 07/2020 können Sie unten im Downloadbereich herunterladen.

Schnell wird klar: das Thema ist nicht nur etwas für große Konzerne mit mehrköpfiger Compliance-Abteilung, sondern es kann ebenso gut in kleinen Unternehmen umgesetzt werden. Warum das wichtig ist, lässt sich kaum prägnanter zusammenfassen als in dem Zitat des verstorbenen US-Ökonomen Peter Ferdinand Drucker, der als einer der Begründer der modernen Managementlehre gilt. Wenn er sagte „Culture eats strategy for breakfast“ („Die Kultur frisst die Strategie zum Frühstück“), dann meinte er damit, dass jede noch so gut durchdachte und erfolgversprechende Unternehmensstrategie durch den Schlüsselfaktor Mensch – in diesem Fall durch Mitarbeiter eines Unternehmens – beeinflusst werden kann. Bestenfalls unterstützt ein solcher Einfluss eine Management-Strategie. In den hier interessierenden Situationen, die zu Compliance-Fällen führen, beeinflusst Mitarbeiterverhalten Strategien jedoch negativ oder verhindert sie. Daraus folgt, dass kulturelle Aspekte einen ganz entscheidenden Einfluss auf einen geschäftlichen Erfolg sowie die Reputation eines Unternehmens haben.“

Zum Weiterlesen laden Sie sich bitte den kompletten Beitrag des Compliance Beraters (06/2020) als PDF-Dokument herunter.

Den gesamten Artikel können Sie unten im Downloadbereich herunterladen.

Zum Weiterlesen laden Sie sich bitte den kompletten Beitrag des Compliance Beraters (11/2019) als PDF-Dokument herunter.

Selbst wenn Beantragungsverfahren aus Sicht von Bund und Ländern unkompliziert sein sollen, Anträge nur oberflächlich geprüft und dadurch Hilfen schnell ausgezahlt werden sollen, müssen die Antragsvoraussetzungen genau gekannt und beachtet werden (vgl. Ziff.1). Unrichtige oder unvollständige Angaben können nicht nur die Rückforderung der ausgezahlten Beträge nach sich ziehen, sondern bergen auch ein erhebliches Strafbarkeitsrisiko wegen Subventionsbetrugs (siehe Ziff.2). Das gilt nicht nur dann, wenn die Falschangaben vorsätzlich geschehen. Für eine Strafbarkeit ausreichend sind bereits leichtfertige, also grob fahrlässige, Handlungen (siehe Ziff.2.3)!

1. Grundlegende Voraussetzungen für die Beantragung der Soforthilfen

Von wem die Soforthilfen im Einzelnen beantragt werden können, ist von Bundesland zu Bundesland verschieden. Aus Bundesmitteln können kleinere Betriebe, Freiberufler, (Solo-)Selbständige und Landwirte mit bis zu zehn Mitarbeitern, die eine deutsche Betriebsstätte oder einen Sitz der Geschäftsführung in Deutschland haben sowie bei einem deutschen Finanzamt angemeldet sind, bis zu EUR 15.000 beantragen (siehe hierzu die zahlreichen Beiträge im BEITEN BURKHARDT Corona-Informationscenter LINK sowie die Publikation des BMWi LINK). Die Bundesländer erweitern den Kreis der Antragsberechtigten in ihren Soforthilfeprogrammen teilweise auf Betriebe mit bis zu 250 Mitarbeitern, wie z.B. Bayern, und erhöhen die Zuschüsse auf z.T. bis zu EUR 60.000, wie das Soforthilfeprogramm in Brandenburg (siehe BB-Kurzmitteilung v. 27. März 2020 LINK).

Sowohl für die Soforthilfen des Bundes- als auch der Länder gilt das Ziel der Sicherung der wirtschaftlichen Existenz der Betriebe. Die Soforthilfen sollen verhindern, dass wegen der Corona-bedingten Einschränkungen und aufgrund weiterlaufender Betriebsausgaben Liquiditätsengpässe entstehen.

Der Antragsteller muss gerade durch die Corona-Pandemie in wirtschaftliche Schwierigkeiten geraten sein, die auch tatsächlich existenzbedrohend sind. Nicht ausreichend ist regelmäßig, dass der Antragsteller lediglich Umsatzeinbrüche erlitten hat, die für ihn nicht existenzbedrohend sind. Erforderlich für die Hilfen des Bundes ist deshalb ein „Liquiditätsengpass“, der gegeben sein soll, „wenn infolge der Corona-Pandemie die fortlaufenden Einnahmen aus dem Geschäftsbetrieb voraussichtlich nicht ausreichen, um die Verbindlichkeiten in den auf die Antragstellung folgenden drei Monaten aus dem fortlaufenden erwerbsmäßigen Sach- und Finanzaufwand (bspw. gewerbliche Mieten, Pachten, Leasingraten) zu zahlen“ (siehe für Bayern BayStMiWi LINK). Beispielsweise darf sich das antragstellende Unternehmen nach den „Kurzfakten zum Corona-Soforthilfeprogramm des Bundes“ nicht bereits am 31. Dezember 2019 in finanziellen Schwierigkeiten befunden haben (siehe BMWi LINK).

Die Soforthilfeprogramme der Länder erkennen, neben einem Liquiditätsengpass, auch andere Gründe als existenzbedrohend an. Insoweit sind bei Beantragung der Hilfen die Voraussetzungen unbedingt gründlich und gewissenhaft zu prüfen, und deren Vorliegen jedenfalls intern genau zu dokumentieren, um böse Überraschungen zu einem späteren Zeitpunkt zu vermeiden.

2. Risiko des Betrugsvorwurfes

Gerade mit Blick auf die notwendigen Angaben und Zusicherungen bei Antragstellung kommt es zu einem nicht nur unerheblichen Risiko eines Betrugsvorwurfs, wenn sich bei einer Kontrolle im Nachhinein herausstellen sollte, dass die Voraussetzungen für die Soforthilfe nicht vorlagen. Falschangaben bei Antragstellung oder eine zweckwidrige Verwendung der Hilfen erfüllen grundsätzlich den objektiven Straftatbestand des Subventionsbetrugs (siehe Ziff. 2.1 und 2.2). In subjektiver Hinsicht ist nicht zwingend Vorsatz erforderlich, sondern ein leichtfertiges Verhalten genügt bereits für eine Strafbarkeit (siehe Ziff. 2.3).

2.1 Täuschung in Bezug auf Tatsachen / Antragsvoraussetzungen

Wegen Subventionsbetrugs wird etwa bestraft, wer einem Subventionsgeber über subventionserhebliche Tatsachen unrichtige oder unvollständige Angaben macht (§ 264 Abs. 1 Nr. 1 StGB) oder ihn entgegen den Rechtsvorschriften über die Subventionsvergabe über solche Tatsachen in Unkenntnis lässt (§ 264 Abs. 1 Nr. 3 StGB).

Da die Soforthilfen Leistungen sind, die im Falle der Bundeshilfen aus Bundes- und im Falle der Landeshilfen aus Landesmitteln an Betriebe oder Unternehmen ohne marktmäßige Gegenleistung gewährt werden und der Förderung der Wirtschaft dienen, erfüllen sie den Subventionsbegriff des § 264 Abs. 8 Satz 1 Nr. 1 StGB.

Subventionserheblich sind nach § 264 Abs. 9 StGB alle Tatsachen, die durch Gesetz oder auf Grund eines Gesetzes vom Subventionsgeber als subventionserheblich bezeichnet sind (§ 264 Abs. 9 Nr. 1 StGB) oder von denen die Gewährung, Bewilligung, Rückforderung, Weitergewährung oder das Belassen einer Subvention oder eines Subventionsvorteils gesetzlich abhängig ist (§ 264 Abs. 9 Nr. 2 StGB).

Aber welche Angaben in den Anträgen sind nun subventionserheblich in diesem Sinne? Teilweise belassen es die Anträge bei dem pauschalen Hinweis, dass alle Angaben im Antrag subventionserheblich sind, teilweise werden die subventionserheblichen Tatsachen konkret ausgewiesen. Bedacht werden sollte insbesondere, dass die Versicherung über das Vorliegen einer durch die Corona-Pandemie ausgelösten existenzbedrohenden Wirtschaftslage und den Liquiditätsengpass eine subventionserhebliche Tatsache darstellt. Aber auch Angaben über die Anzahl der Vollbeschäftigten, den beantragten Förderungsumfang oder bereits erhaltene oder beantragte staatliche Hilfen sind subventionserheblich. Jeder Antragsteller sollte somit genau prüfen, ob er sich wirklich in einer existenzbedrohenden Wirtschaftslage befindet, die durch die Corona-Pandemie ausgelöst wurde und welche Förderungssumme tatsächlich benötigt wird, um die Liquidität des Betriebs aufrechtzuerhalten.

2.2 Zweckgebundenheit der Soforthilfen

Neben einer Täuschung über die Voraussetzungen bei Antragstellung kann auch die zweckwidrige Verwendung einer grundsätzlich rechtmäßig erlangten Soforthilfe strafbar sein. Insoweit wird gemäß § 264 Abs. 1 Nr. 2 StGB bestraft, wer eine Geldleistung, deren Verwendung durch Rechtsvorschriften oder durch den Subventionsgeber im Hinblick auf eine Subvention beschränkt ist, entgegen der Verwendungsbeschränkung verwendet.

Die Corona-Soforthilfen dürfen grundsätzlich nur zur Überwindung des Liquiditätsengpasses und Behebung der existenzbedrohenden Wirtschaftslage verwendet werden. Das heißt, der Zuschuss darf nur für laufende Betriebsausgaben (z.B. Miete, Pacht, Kredit- und Leasingraten) nicht aber für private Lebenshaltungskosten (wie z.B. die Miete der Privatwohnung) verwendet werden (siehe BMWi LINK) Insoweit sind die mit den Soforthilfen verbundenen Beschränkungen ebenfalls im Blick zu behalten und die erhaltenen Leistungen allein in diesem Rahmen einzusetzen. Ein besonderes Augenmerk ist zum Beispiel auch auf sämtliche Entscheidungen zu richten, die im Zusammenhang mit Ausschüttungen an Gesellschafter stehen.

2.3 Vorsatz ist nicht erforderlich - grobe Fahrlässigkeit genügt!

Das hohe Strafbarkeitsrisiko ergibt sich vor allem daraus, dass der Tatbestand des Subventionsbetrugs nicht zwingend Vorsatz voraussetzt, sondern die Tathandlungen der relevanten § 264 Abs. 1 Nr. 1 bis 3 StGB auch leichtfertig begangen werden können (vgl. § 264 Abs. 5 StGB). Leichtfertigkeit ist eine gesteigerte Form der Fahrlässigkeit und zeichnet sich durch eine besondere Gleichgültigkeit oder grobe Unachtsamkeit aus. Es muss bei der Beantragung der Soforthilfen deshalb besonders darauf geachtet werden, dass die Tatsachen, aus denen sich die Antragsvoraussetzungen ergeben, genau geprüft werden. Während die vorsätzliche Erfüllung des Straftatbestands des § 264 Abs. 1 StGB mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe bestraft werden kann, beträgt die Strafandrohung für die leichtfertige Begehung immer noch Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe (§ 264 Abs. 5 StGB). Hinzu kommt die persönliche (Organ-)Haftung von Geschäftsführern oder Vorstandsmitgliedern dem Unternehmen selbst gegenüber.

2.4 Möglichkeit eines strafbefreienden Rücktritts von der Tat

Solange die beantragte Soforthilfe noch nicht gewährt wurde, kann der vorsätzlich oder leichtfertig handelnde Antragsteller eine Strafbarkeit abwenden, wenn er die Gewährung der Soforthilfe verhindert (§ 264 Abs. 6 Satz 1 StGB), z.B. durch Antragsrücknahme. Wird die Soforthilfe ohne Zutun des Täters nicht gewährt, so wird er straflos, wenn er sich freiwillig und ernsthaft bemüht, das Gewähren der Subvention zu verhindern (§ 264 Abs. 6 Satz 2 StGB).

Das hierfür gegebene Zeitfenster ist aufgrund der schnellen Auszahlung der Soforthilfen jedoch nur klein.

3. Hinweis für die Praxis

Auch wenn durch die Vergabestellen derzeit regelmäßig nur Plausibilitätsprüfungen, mitunter sogar keinerlei inhaltliche Prüfungen erfolgen, damit Hilfen unbürokratisch und schnell ausgezahlt werden können, sind nachträgliche Kontrollen angekündigt. Diese beziehen sich sowohl auf das Vorliegen der Antragsvoraussetzungen als auch die zweckmäßige Verwendung der Hilfen (siehe etwa Sachsen-Anhalt LINK). Auch kann es in diesem Zusammenhang zu Auskunftsersuchen an Finanzämter und Steuerbehörden kommen (siehe etwa Hessen LINK).

Unternehmen, die heute Anträge auf Unterstützung stellen wollen, sollten sich daher unbedingt über die Situation von Morgen im Klaren sein: Die zuständigen Behörden, einschließlich ihre auf die Bereiche der Ahndung fokussierten Sachgebiete, werden im Rahmen der „Abwicklung“ der Krisensituation in den nächsten Jahren zahlreiche Anträge genau unter die Lupe nehmen und Angaben auf ihre Nachvollziehbarkeit prüfen. Dabei können diese Behörden auf einen großen Erfahrungsschatz aus bisherigen Prüfungssituationen zurückgreifen. Aufgrund großzügiger Verjährungsfristen rechnen wir damit, dass Anträge über viele Jahre hinweg nachgeprüft und die eingangs versäumten Detailprüfungen „abgearbeitet“ werden. Es gibt in solchen Situationen keinen Grund, dass Behörden nicht unverzüglich Sachverhalte, die nach ihrer Auffassung einen Anfangsverdacht auf Subventionsbetrug begründen, an die Staatsanwaltschaft übermitteln. So führen beispielsweise die „Kurzfakten zum Corona-Soforthilfeprogramm des Bundes“ ausdrücklich aus, dass die Antragsteller bei vorsätzlichen oder grob fahrlässigen Falschangaben mit Strafverfolgung wegen Subventionsbetrugs rechnen müssen (siehe BMWi LINK).

Um die Risiken im Zusammenhang mit der Beantragung und Verwendung von Soforthilfen zu minimieren, sollten für den Fall einer späteren Überprüfung und eines nachfolgenden Strafbarkeitsvorwurfs sowohl das Vorliegen der Voraussetzungen für die Soforthilfe und deren Prüfung als auch die zweckgemäße Verwendung der erhaltenen Mittel sorgfältig und nachvollziehbar dokumentiert werden.

Jörg Bielefeld

Timo Handel

Alexander Schmid

1. Die Voraussetzungen der vorübergehenden Aussetzung der Insolvenzantragspflicht

Mit § 1 Satz 1 COVInsAG wird die Insolvenzantragspflicht nach § 15a InsO bis zum 30. September 2020 ausgesetzt. Zudem wird das Bundesministerium der Justiz und für Verbraucherschutz (BMJV) ermächtigt, durch Rechtsverordnung die Aussetzung bis höchstens 31. März 2021 zu verlängern (siehe § 4 COVInsAG).

Die Pflicht zur Stellung eines Insolvenzantrags entfällt in diesem Zeitraum jedoch nur, wenn die Insolvenzreife auf den Folgen der Ausbreitung des SARS-CoV-2-Virus, also der COVID-19-Pandemie, beruht und zugleich Aussichten darauf bestehen, eine bestehende Zahlungsunfähigkeit zu beseitigen (§ 1 Satz 2 COVInsAG). Eine gesetzliche Vermutung für das Vorliegen dieser Voraussetzungen regelt § 1 Satz 3 COVInsAG für den Fall, dass der Schuldner am 31. Dezember 2019 nicht zahlungsunfähig war.

Sofern die Insolvenzgründe, insbesondere eine Zahlungsunfähigkeit, nicht auf der COVID-19-Pandemie beruhen, bestehen die Pflicht zur Stellung eines Insolvenzantrags und eine mögliche Strafbarkeit im Falle eines Verstoßes gegen diese Pflicht fort. Gleiches gilt, wenn trotz des Beruhens auf der COVID-19-Pandemie keine Aussicht darauf besteht, dass die Zahlungsunfähigkeit beseitigt werden kann, diese also nicht bloß vorübergehend ist. Insofern ist eine Prognose anzustellen, die wegen der strafrechtlichen Folgen dringend in schriftlicher Weise dokumentiert werden sollte. Dies gilt aber auch für den Grund des Beruhens der (vorübergehenden) Insolvenz auf der COVID-19-Pandemie.

2. Keine Strafbarkeit wegen Insolvenzverschleppung

Liegen die Voraussetzungen der vorübergehenden Aussetzung der Insolvenzantragspflicht vor, scheidet eine Strafbarkeit wegen Nichtstellung eines Insolvenzantrags (§ 15a Abs. 4 und 5 InsO) in diesem Zeitraum aus. Strafbar ist nämlich gerade derjenige, der gegen seine Pflicht zur Stellung eines Insolvenzantrags verstößt. Diese Pflicht ist jedoch vorübergehend ausgesetzt, sodass gegen diese nicht verstoßen werden kann.

Zu beachten ist aber, dass nach Ablauf der Aussetzungsfrist die Antragspflicht wieder auflebt. Soweit bis dahin ein aufgrund der COVID-19-Pandemie eingetretener Insolvenzgrund nicht beseitigt ist, ist ein Insolvenzantrag zu stellen. Da § 1 Satz 1 COVInsAG nur die Antragspflicht suspendiert, ist es naheliegend, dass sofort nach Ablauf der Aussetzungsfrist ein Insolvenzantrag gestellt werden muss, wenn der Insolvenzgrund bis dahin bereits seit drei Wochen besteht (vgl. § 15a Abs. 1 Satz 1 InsO). Insofern sind die Fristen und das Fortbestehen des Insolvenzgrundes fortwährend, jedenfalls aber zum Ende der Aussetzungsfrist zu prüfen und ggf. erforderliche Schritte einzuleiten, um einem Strafbarkeitsrisiko wegen Insolvenzverschleppung zu begegnen.

3. Keine „Du kommst aus dem Gefängnis frei“-Karte

Auch wenn die vorübergehende Suspendierung der Insolvenzantragspflicht bereits großen Druck und ein nicht zu unterschätzendes Strafbarkeitsrisiko nimmt, sind damit nicht sämtliche Strafbarkeitsrisiken beseitigt. Die Regelungen des COVInsAG stellen gerade keine „Du kommst aus dem Gefängnis frei“-Karte dar. Neben dem Risiko einer Strafbarkeit wegen Insolvenzverschleppung existiert bei einem Unternehmen in der Krise eine Vielzahl weiterer Strafbarkeitsrisiken für die handelnden Personen, insbesondere die Geschäftsführer und Vorstände. Diese sind durch COVInsAG jedoch nicht suspendiert.

3.1. Nichtabführung von Sozialversicherungsbeiträgen (§ 266a StGB)

Bei Zahlungsunfähigkeit kommt es regelmäßig vor, dass der Unternehmer die Sozialversicherungsbeiträge für seine Mitarbeiter nicht mehr oder nicht rechtzeitig abführt. In diesem Fall kommt es zu einem erheblichen Strafbarkeitsrisiko nach § 266a StGB, welches durch das COVInsAG nicht suspendiert ist. Vielmehr besteht unabhängig von der Aussetzung der Insolvenzantragspflicht die Pflicht zur rechtzeitigen Abführung der Sozialversicherungsbeiträge fort. Zwar besteht grundsätzlich die Möglichkeit der Beantragung einer Beitragsstundung, jedoch hat der GKV-Spitzenverband verlauten lassen, dass eine solche erst gewährt werden soll, „wenn alle anderen Maßnahmen aus den verschiedenen Hilfspaketen und Unterstützungsmaßnahmen der Bundesregierung ausgeschöpft sind“ (siehe GKV-Spitzenverband, Pressemitteilung v. 25. März 2020). Der BGH geht zwar davon aus, dass eine Strafbarkeit nach § 266a StGB für die Zeit des Laufs der Insolvenzantragsfrist ausgeschlossen ist (siehe BGH, Beschluss v. 30. Juli 2003 – 5 StR 221/03, NStZ 2004, 283), ob sich hieraus wegen § 1 COVInsAG eine weitere Suspendierung der Strafbarkeit nach § 266a StGB ergibt, ist jedoch fraglich und nicht sicher, auch wenn Sinn und Zweck des § 1 COVInsAG dafür sprechen. Es ist deshalb dringend zu empfehlen, dass der Unternehmer im Falle der vorübergehenden Zahlungsunfähigkeit Kontakt zur Einzugsstelle aufnimmt, bei dieser auf eine Fristverlängerung hinwirkt und ihr hierzu unter Nennung der Höhe der abzuführenden Beiträge darlegt, warum ihm die fristgemäße Zahlung nicht möglich ist, obwohl er sich darum ernsthaft bemüht hat (siehe hierzu § 261 Abs. 6 Satz 1 StGB). Dies sollte von Seiten des Unternehmers unbedingt dokumentiert werden.

3.2. Begehung eines Eingehungsbetrugs beim Abschluss neuer Geschäfte (§ 263 StGB)

Ein besonderes Risiko besteht auch mit Blick auf den sog. Eingehungsbetrug (§ 263 StGB). Die vorübergehende Suspendierung der Insolvenzantragspflicht soll gerade dazu beitragen, dass die betroffenen Unternehmen ihre Geschäftstätigkeit fortsetzen können (BT-Drucks. 19/18110, S. 3). Sofern im Zustand der Zahlungsunfähigkeit jedoch neue Geschäfte getätigt werden, insbesondere solche, bei denen der Zahlungsunfähige hinsichtlich seiner Zahlungsverpflichtung nicht in Vorkasse treten muss, besteht das Risiko der Verwirklichung eines Betrugs (§ 263 StGB), wenn er seinen Vertragspartner nicht über diesen Umstand aufklärt. Die Rechtsprechung des BGH geht nämlich grundsätzlich davon aus, „dass die Lieferanten die bestellten Waren nicht mehr geliefert hätten, wenn ihnen bewusst gewesen wäre, dafür keine Zahlungen mehr zu erhalten“ (BGH, Urteil v. 11. Dezember 1997 – 4 StR 323/97, BeckRS 1997, 30004704). Deshalb ist auch in diesem Zusammenhang auf eine sorgfältige Dokumentation der Prognose zur erwarteten Wiedererlangung der Zahlungsfähigkeit infolge der Inanspruchnahme von Hilfspaketen und der voraussichtlichen Zurückerlangung der Wirtschaftlichkeit der Geschäftstätigkeit des Unternehmens zu achten, wobei die Zahlungsfähigkeit vor der Fälligkeit der Forderung des Vertragspartners wiedererlangt sein muss.

3.3. Weitere Risiken

Weiter relevant sind trotz der Aussetzung der Insolvenzantragspflicht die Bankrottdelikte (§§ 283 f. StGB), die unter anderem ein Beiseiteschaffen von Vermögensbestandteilen betreffen (§ 283 Abs. 1 Nr. 1 StGB). Aber auch Risiken aus einer Verletzung der Buchführungspflicht (§ 283b StGB), der Gläubigerbegünstigung (§ 283c StGB) und der Schuldnerbegünstigung (§ 283d StGB) sind im Blick zu behalten. Insbesondere ist genau zu prüfen, ob die in § 2 COVInsAG geregelten Folgen der Aussetzung der Pflicht zur Stellung eines Insolvenzantrags bestimmte Handlungen zulassen können.

4. Fazit

Die vorübergehende Aussetzung der Pflicht zur Insolvenzantragsstellung führt für viele Unternehmen, denen infolge der Corona-Pandemie von heute auf morgen ihre Umsätze weggebrochen sind, zu einer Erleichterung. Auch wenn damit eine Strafbarkeit wegen Insolvenzverschleppung ausscheidet, dürfen sich die Betroffenen nicht in Sicherheit wiegen, da eine Vielzahl strafrechtlicher Risiken fortbesteht. Deshalb sind auch bei einer nur vorübergehenden Zahlungsunfähigkeit infolge der Corona-Krise jegliche geschäftliche Handlungen einer kritischen Prüfung zu unterziehen. Die gilt besonders beim Abschluss neuer Geschäfte. Sofern den Geschäftspartnern gegenüber eine Mitteilung der vorübergehenden Zahlungsunfähigkeit ausscheidet, ist darauf zu achten, dass zumindest die zum Zeitpunkt der Fälligkeit der Forderung erwartete wieder eingetretene Zahlungsfähigkeit stichhaltig und nachvollziehbar dokumentiert wird.

Mit Blick auf die Voraussetzungen der Aussetzung der Insolvenzantragspflicht (§ 1 COVInsAG) ist zudem zu einer sorgfältigen Prüfung und schriftlichen Dokumentation der zum Vorliegen der Voraussetzungen führenden Umstände zu raten, um ein spätere böse Überraschungen zu vermeiden. Hinsichtlich der am 30. September 2020 und im Falle einer Verlängerung spätestens am 31. März 2021 auslaufenden Aussetzung der Insolvenzantragspflicht sind auch die Fristen für eine dann möglicherweise auflebende Antragspflicht genau zu beobachten.

Jörg Bielefeld

Timo Handel

Alexander Schmid

Das Urteil des OLG Köln vom 1. Oktober 2019, Az. I-18 U 34/18, ist eines der vergleichsweise wenigen obergerichtlichen Urteile zur Vorstandshaftung. Schon allein deshalb lohnt es sich, einen näheren Blick darauf zu werfen. Dabei zeigt sich: Das Urteil enthält mehrere interessante Aspekte, die für die Prüfung von Organhaftungsansprüchen – und damit für Gesellschaften, Organmitglieder und D&O-Versicherer gleichermaßen – relevant sind.

In der folgenden knappen Zusammenfassung des Sachverhalts und der wesentlichen Entscheidungsgründe kann nicht im Einzelnen erörtert werden, inwieweit die Erwägungen des OLG Köln zutreffend sind. In jedem Fall zeigt das Urteil, wie "einfach" eine Organhaftungsklage bei Gericht mitunter Erfolg haben kann. Vorstände, Geschäftsführer und Aufsichtsräte sind daher gut beraten, die Erwägungen des OLG Köln "sicherheitshalber" zu berücksichtigen. Im Zentrum steht dabei: Gerade Strategie- und Investitionsentscheidungen sollten auf einer angemessenen, d.h. ihrer erheblichen Bedeutung gerecht werdenden Informationsgrundlage beruhen. Schon in dem Fehlen einer solchen angemessenen Informationsgrundlage kann ein Gericht eine Pflichtverletzung sehen. Für die Verteidigung ist es daher in jedem Fall essentiell vorzutragen, dass und warum die Informationsgrundlage im Einzelfall (doch) angemessen war. All dies gilt umso mehr angesichts des Risikos, dass eine pflichtwidrige Strategie- bzw. Investitionsentscheidung auch alle nachfolgenden Entscheidungen zu ihrer Umsetzung "infizieren" kann, und dass sich der Schaden damit laufend weiter vertiefen kann.

Der Sachverhalt

Die Klägerin – eine ursprünglich in den Bereichen Präzisionsmechanik und Maschinenbau tätige Aktiengesellschaft – hatte das Land NRW im Jahr 2015 als Erbe ihres zwischenzeitlich verstorbenen Allein-Vorstands auf Zahlung von Schadenersatz in Höhe von gut EUR 2,3 Mio. zzgl. Zinsen verklagt. Die Gesellschaft warf ihrem ehemaligen Vorstand eine ganze Reihe von Pflichtverletzungen im Zusammenhang mit einem gescheiterten Joint Venture in einem neuen Geschäftsfeld (Photovoltaik) sowie im Hinblick auf die Hinzuziehung einer Vielzahl von Beratern vor. Die Leistungen dieser Berater bezogen sich zumindest teilweise auf das Joint Venture bzw. das neuen Geschäftsfeld.

Die Aktiva des Nachlasses des ehemaligen Vorstands bestanden ausschließlich aus den Ansprüchen des ehemaligen Vorstands gegen die D&O-Versicherung, die vertraglich auf EUR 1.000.000,00 begrenzt waren. Das beklagte Land NRW erhob im Prozess die Dürftigkeitseinrede gemäß § 1999 BGB. Aus dem Urteil des OLG Köln geht nicht hervor, ob bzw. wie sich die Abwehrkosten auf diese "vertragliche Begrenzung" (vermutlich die Versicherungssumme) auswirkten. Jedenfalls beanspruchte die Gesellschaft daraufhin lediglich noch die Zahlung von EUR 1 Mio. zzgl. Zinsen (Teilklage). Mit Urteil vom 9. Februar 2018 hatte das LG Aachen der Klage in Höhe von EUR 0,2 Mio. zzgl. Zinsen stattgegeben und sie im Übrigen abgewiesen. Die Gesellschaft legte daraufhin Berufung ein. Das OLG Köln hat der Klage daraufhin am 1. Oktober 2019 vollumfänglich stattgeben.

Die wesentlichen Entscheidungsgründe

• Grundlage jeder unternehmerischen, nicht pflichtwidrigen Entscheidung könnten nach § 93 Abs. 1 S. 2 AktG nur angemessene Informationen sein. Umgekehrt folge daraus, dass eine Entscheidung des Vorstands, die nicht auf einer angemessenen Informationsgrundlage beruht, pflichtwidrig sei.
• Vorliegend sei die Eingehung des Joint Ventures daher pflichtwidrig gewesen. Denn der ehemalige Vorstand habe keine hinreichende Informationen über den Kooperationspartner eingeholt; ebenso wenig habe er die Aussichten auf dem neuen, für die (weitere) strategische Neuausrichtung der Klägerin vorgesehenen Geschäftsfeld aufgeklärt (keine sog. "externe Aufklärung"). Prozessual war offenbar unstreitig geblieben, dass der ehemalige Vorstand weder die möglichen Kooperationspartner noch die von ihnen in die Joint-Venture-Gesellschaft einzubringenden Projekte bzw. Projektgesellschaften einer eigenen, umfassenden und eingehenden Due Diligence-Überprüfung unterzogen hatte. Auch habe der ehemalige Vorstand die Möglichkeiten der Gesellschaft in dem neuen Geschäftsfeld unter Berücksichtigung ihrer finanziell angespannten Lage vorab nicht eingehend geprüft (keine sog. "interne Aufklärung"). Eine routinemäßige Anforderung von Sachverständigengutachten oder Marktanalysen sei zwar nicht erforderlich. Vorliegend sei aber vor allem die wirtschaftliche Bedeutung der beabsichtigten strategischen Neuausrichtung für die Gesellschaft ausschlaggebend für den vom Gericht geforderten Umfang der Informationsbeschaffung gewesen. Zudem habe die Gesellschaft auf dem neuen Geschäftsfeld über keinerlei Expertise verfügt. Schließlich sei absehbar gewesen, dass für den Marktzugang erhebliche finanzielle Mittel erforderlich seien.
• Das beklagte Land NRW (als Erbe des ehemaligen Vorstands) habe keine Gründe vorgebracht, die das Unterlassen der eigentlichen gebotenen Prüfungen hätten rechtfertigen können (wie z.B. fehlende Zeit, fehlende finanzielle Mittel, fehlende Alternativen o.ä.). Dass ein solcher Vortrag fehle, gehe prozessual zu Lasten des beklagten Landes NRW. Denn die klagende Gesellschaft habe eine negative Tatsache zu behaupten gehabt (sinngemäß: "Es gab keine Umstände, die die Maßnahmen des ehemaligen Vorstands zu rechtfertigen vermögen."). Nach den allgemeinen Grundsätzen der sekundären Darlegungslast habe es daher dem beklagte Land NRW oblegen, insoweit ggf. konkrete rechtfertigende Umstände näher zu darlegen. Dies gelte unabhängig von der (weiterhin) streitigen Frage, ob auch der Erbe eines verstorbenen Organmitglieds gemäß § 93 Abs. 2 S. 2 AktG darlegen und beweisen muss, dass und warum das Organmitglied sorgfältig gehandelt hat – oder ob in diesem Fall ausnahmsweise die Gesellschaft darzulegen und zu beweisen hat, dass das verstorbene Organmitglied pflichtwidrig gehandelt hat.
• Die vorläufige Übernahme von Reisekosten des ursprünglich ins Auge gefassten Kooperationspartners sei ebenfalls pflichtwidrig gewesen. Einer solchen Kostenübernahme hätte zum einen eine nachvollziehbare Begründung der Solvenz des Kooperationspartners sowie zum anderen eine gewisse Sicherheit hinsichtlich des Erfolgs des Vorhabens mit diesem Kooperationspartner zugrunde liegen müssen. Ein allein auf vorangegangenen Zahlungen des Kooperationspartners beruhendes Vertrauen auf dessen Solvenz könne die notwendige Prüfung seiner Solvenz nicht ersetzen.
• Auch weitere Aufwendungen, darunter solche für Berater, seien pflichtwidrig, soweit sie mit der pflichtwidrig eingeleiteten Neuausrichtung bzw. der pflichtwidrigen Eingehung des Joint Ventures in einem Zusammenhang stünden. Die meisten Aufwendungen für Berater bezögen sich schon nach dem Gegenstand des Beratungsvertrags auf die pflichtwidrig eingeleitete Kooperation bzw. das pflichtwidrig vereinbarte Joint Venture. Nach den vorstehenden Überlegungen zur Darlegungs- und Beweislast habe es dem beklagten Land NRW oblegen, ggf. zu einer von der pflichtwidrigen Kooperation bzw. dem pflichtwidrigen Joint Venture unabhängigen Rechtfertigung für die Beratungsleistungen vorzutragen. Aus dem Urteilstatbestand ergibt sich, dass der ehemalige Vorstand die allermeisten Beraterverträge tatsächlich erst nach pflichtwidriger Eingehung des Joint-Venture-Vertrags abgeschlossen hatte. Einen einzigen Beratervertrag hatte der ehemalige Vorstand zwar bereits einige Monate zuvor abgeschlossen. Auch hier kam das OLG Köln unter Verweis auf die Beweiserhebung in erster Instanz aber zu dem Ergebnis, dass ein zwingender Zusammenhang mit der Pflichtverletzung bestehe. Ob und inwieweit diese Beratertätigkeit (auch) dazu diente, die Entscheidung über die Eingehung des Joint Ventures vorzubereiten, ist dem Urteil des OLG Köln nicht zu entnehmen. Jedenfalls ergab sich offensichtlich auch aus den Ergebnissen dieser vorangehenden Beratertätigkeit keine angemessene Informationsgrundlage für die anstehenden Entscheidungen.

Das OLG Köln hat die Revision nicht zugelassen. Ob das beklagte Land NRW eine Nichtzulassungsbeschwerde eingelegt hat, oder ob das Urteil des OLG Köln mittlerweile rechtskräftig ist, ist nicht bekannt.

Fragen hierzu beantwortet Ihnen Dr. Daniel Walden gerne.

Den gesamten Beitrag von Roland Startz aus der Bo(a)rdkarte (13/2020) können Sie sich im unteren Downloadbereich herunterladen.

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Die Zweite Aktionärsrechte-Richtlinie der EU 2017/828 vom 17. Mai 2017 ("Richtlinie") ergänzt die Erste Aktionärsrechte-Richtlinie der EU. Sie hätte eigentlich bereits bis Juni 2019 in deutsches Recht umgesetzt werden müssen. Dazu kam es allerdings zunächst nicht. Am 9. Mai 2019 hatte der Bundestag den Gesetzentwurf der Bundesregierung in erster Lesung beraten und im Anschluss zur weiteren Beratung an den federführenden Ausschuss für Recht und Verbraucherschutz überwiesen. In einer öffentlichen Anhörung befragte der Rechtsausschuss daraufhin am 5. Juni 2019 acht Sachverständige zu dem Gesetzentwurf. Zwischenzeitlich hatte der Bundesrat am 17. Mai 2019 seine Stellungnahme zu dem Gesetzentwurf beschlossen; hierzu liegt eine Gegenäußerung der Bundesregierung vor. Am 13. November 2019 unterbreitete nunmehr der Rechtsausschuss seine Beschlussempfehlung (BT-Drs. 19/15153). Dieser Beschlussempfehlung ist der Deutsche Bundestag am 14. November 2019 umfassend gefolgt.

Die Zweite Aktionärsrechte-Richtlinie – und damit grundsätzlich auch das ARUG II – zielt laut Gesetzentwurf der Bundesregierung vor allem auf eine weitere Verbesserung der Mitwirkung der Aktionäre bei börsennotierten Gesellschaften sowie auf eine Erleichterung der grenzüberschreitenden Information und Ausübung von Aktionärsrechten. Zu diesem Zweck enthält die Richtlinie eine Reihe von Regelungen

• zu Mitspracherechten der Aktionäre bei der Vergütung von Aufsichtsrat und Vorstand („say-on-pay“),
• zu Geschäften mit der Gesellschaft nahestehenden Unternehmen und Personen („related-party-transactions“),
• zur besseren Identifikation und Information von Aktionären („know-your-shareholder“) sowie
• zur Verbesserung der Transparenz bei institutionellen Anlegern, Vermögensverwaltern und Stimmrechtsberatern.

Das Bundesministerium der Justiz und für Verbraucherschutz ("BMJV") hat mit Datum vom 13. November 2019 FAQs zum ARUG II veröffentlicht. Diese FAQs bieten einen guten zusammenfassenden Überblick über die Neuregelungen einschließlich einiger vom Rechtsausschuss beschlossen Änderungen. Sie können hier abgerufen werden: BMJV – Pressereferat, 13. November 2019, Gesetz zur Umsetzung der zweiten Aktionärsrechterichtlinie (ARUG II).

Im Bereich der Vorstandsvergütung ist u.a. neu, dass die Hauptversammlung die vom Aufsichtsrat festzulegende Maximalvergütung künftig verbindlich herabsetzen kann, § 87 Abs. 4 AktG n.F. Diese Neuregelung geht ausweislich der Darstellung des Beratungsverlaufs in der Beschlussempfehlung des Rechtsausschusses auf einen Kompromiss zwischen den Fraktionen der CDU/CSU und der SPD im Hinblick auf die mit dem ARUG II bereits ursprünglich verfolgte Stärkung der Aktionärsrechte zurück.

Neu ist aber vor allem, dass der Aufsichtsrat die Vergütungsstruktur des Vorstands bei börsennotierten Gesellschaften künftig auf eine nachhaltige und langfristige Entwicklung der Gesellschaft auszurichten hat, § 87 Abs. 1 Satz 2 AktG n.F. Eine derartige Regelung zur Beachtung von sozialen und ökologischen Aspekten bei der Bemessung der Vorstandsvergütung war im ARUG II eigentlich nicht geplant. Die Bundesregierung wollte das ARUG II ursprünglich lediglich zum Anlass für eine rein redaktionelle Anpassung in § 87 Abs. 1 Satz 2 AktG nehmen. Seit dem VorstAG 2009 ist dort geregelt, dass der Aufsichtsrat die Vergütungsstruktur des Vorstands einer börsennotierten Gesellschaft auf eine "nachhaltige Unternehmensentwicklung" auszurichten hat. Das wurde von der herrschenden Meinung in der rechtswissenschaftlichen Literatur restriktiv dahingehend ausgelegt, dass die Vergütungsstruktur am langfristigen, d.h. mindestens periodenübergreifenden Erfolg der Gesellschaft zu orientieren ist. Eine darüber hinausgehende Pflicht zur Orientierung an ökonomischen, ökologischen und sozialen Aspekten wurde ganz überwiegend abgelehnt. Die Bundesregierung wollte diese restriktive Auslegung im Zuge des ARUG II durch eine Klarstellung im Wortlaut des § 87 Abs. 1 Satz 2 AktG untermauern.

Herausgekommen ist nach Befassung des Rechtsausschusses nun das genaue Gegenteil. Auf seine entsprechende Empfehlung hin werden die Begriffe "nachhaltig" und "langfristig" in § 87 Abs. 1 Satz 2 AktG künftig kumulativ verwendet. In der Zusammenfassung des Beratungsverlaufs im Rechtsausschuss findet sich dazu erstaunlicherweise nichts weiter. Die Begründung des Rechtsausschusses für seine diesbezügliche Beschlussempfehlung spricht indes für sich:

„Die bisherige Verpflichtung des Aufsichtsrats, bei der Festsetzung der Vorstandsvergütung auf eine „nachhaltige Entwicklung“ der Gesellschaft zu achten, ist von der Praxis und Literatur ganz überwiegend im Sinne einer „langfristigen Entwicklung“ verstanden worden. Mit der Dopplung der Begriffe „nachhaltig“ und „langfristig“ möchte der Ausschuss deutlich machen, dass der Aufsichtsrat bei der Festsetzung der Vergütung, insbesondere der Wahl der Vergütungsanreize auch soziale und ökologische Gesichtspunkte in den Blick zu nehmen hat."

Was daraus im Einzelnen folgt, wird noch näher zu untersuchen sein. Vor dem Hintergrund der recht klaren gesetzgeberischen Intention ist jedenfalls zu erwarten, dass die bislang restriktive Auslegung von § 87 Abs. 1 Satz 2 AktG nicht unverändert aufrechterhalten werden kann. Der Aufsichtsrat wird bei der Festsetzung der Vergütung künftig auch soziale und ökologische Gesichtspunkte "in den Blick nehmen" müssen. Allein damit ist aber noch nicht gesagt, ob und in welchem Umfang der Aufsichtsrat verpflichtet ist, diese "in den Blick zu nehmenden" CSR-Aspekte dann auch in jedem Einzelfall tatsächlich zum Gegenstand der Vorstandsvergütung zu machen. Allerdings gibt die neue Regelung in § 87 Abs. 1 Satz 2 AktG als Leitprinzip recht deutlich vor, dass der Aufsichtsrat die Vergütungsstruktur des Vorstands künftig eben auch an der nachhaltigen Entwicklung der Gesellschaft auszurichten hat.

In diese Richtung mag auch der folgende Hinweis des BMJV zum Ziel des ARUG II in den o.g. FAQs zu verstehen sein: „Das Handeln von Vermögensverwaltern, institutionellen Anlegern, Stimmrechtsberatern, Aufsichtsräten und Vorständen soll auf ein möglichst nachhaltiges Wachstum gerichtet werden und zu einem langfristigen Erfolg der Unternehmen beitragen." Das geht über die ursprüngliche Formulierung zur Zwecksetzung des ARUG II im Gesetzesentwurf der Bundesregierung hinaus.

Im Zusammenhang mit der Verabschiedung des ARUG II ist schließlich noch darauf hinzuweisen, dass die Regierungskommission Deutscher Corporate Governance Kodex am 9. Mai 2019 eine neue Fassung des Kodex beschlossen hat ("DCGK 2019"). Der DCGK 2019 soll – ggf. nach letzten Anpassungen an das nunmehr verabschiedete ARUG II – nach Inkrafttreten des ARUG II an die Stelle der bislang noch fortgeltenden Fassung des Kodex vom 7. Februar 2017 treten. Die Regierungskommission bringt im neuen Absatz 2 der Präambel des DCGK 2019 ihre Auffassung zum Ausdruck, dass sich die Gesellschaft und ihre Organe in ihrem Handeln der Rolle des Unternehmens in der Gesellschaft und ihrer gesellschaftlichen Verantwortung bewusst zu sein haben. Da Sozial- und Umweltfaktoren den Unternehmenserfolg beeinflussen, müssten Vorstand und Aufsichtsrat im Interesse des Unternehmens sicherstellen, dass die potenziellen Auswirkungen dieser Faktoren auf die Unternehmensstrategie und operative Entscheidungen erkannt werden.

In diese Sichtweise der Regierungskommission fügt es sich ein, dass der Aufsichtsrat die Vergütungsstruktur des Vorstands gemäß § 87 Abs. 1 Satz 2 AktG n.F. künftig nicht nur an der langfristigen, sondern darüber hinaus auch an der nachhaltigen Entwicklung der Gesellschaft auszurichten hat. Dies gilt insbesondere vor dem Hintergrund der von der Vorstandsvergütung ausgehenden Steuerungsfunktion für das Verhalten des Vorstands.

Fragen hierzu beantwortet Ihnen Dr. Daniel Walden gerne.

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1. Die Verhängung von Geldbußen nach der DSGVO

Die Verhängung von Geldbußen bei Verstößen gegen die Vorgaben der DSGVO richtet sich nach Art. 83 DSGVO. Danach sollen die zu verhängenden Geldbußen „in jedem Einzelfall wirksam, verhältnismäßig und abschreckend“ sein.

Je nach den konkreten Umständen des Einzelfalls werden sie neben oder anstelle von Maßnahmen nach Art. 58 Abs. 2 DSGVO verhängt (Art. 83 Abs. 2 Satz 1 DSGVO). Art. 83 Abs. 2 Satz 2 DSGVO sieht für die Bemessung der Bußgeldhöhe eine Vielzahl von Kriterien vor. Die Höhe der Geldbuße kann bis zu EUR 20 Mio. oder bis zu vier Prozent des gesamten weltweit erzielten Jahresumsatzes der Unternehmensgruppe im vorangegangenen Geschäftsjahr betragen, wenn dieser Betrag höher ist (vgl. Art. 83 Abs. 4 bis 6 DSGVO).

Top-Geldbußen nach DSGVO

• EUR 50 Mio. durch die französische Aufsichtsbehörde gegen einen führenden Internetkonzern wegen Verstößen gegen die Transparenz in Bezug auf die Datenverarbeitung für personalisierte Werbung und Nutzung einer unwirksamen Einwilligungserklärung der Nutzer als rechtliche Grundlage.
• EUR 1 Mio. durch die italienische Aufsichtsbehörde gegen ein führendes soziales Netzwerk wegen nichtautorisierter Datenübermittlung an ein Datenanalyse-Unternehmen.
• In Deutschland hat die Berliner Aufsichtsbehörde eine Geldbuße in Höhe von EUR 195.407 gegen einen Lieferdienst verhängt, da dieser unter anderem in zehn Fällen die Nutzeraccounts früherer Kunden nicht gelöscht habe. Zudem sei es gegenüber acht ehemaligen Kunden zu ungewollter E-Mail-Werbung gekommen, wobei ein Nutzer, der einer Datennutzung widersprochen hat, 15 Werbe-E-Mails erhalten habe. Aufgrund der angezeigten Verstöße geht die Aufsichtsbehörde davon aus, dass auf Seiten des Lieferdienstes strukturelle bzw. organisatorische Probleme bestehen. Zudem seien nicht die erforderlichen Maßnahmen von Seiten des Lieferdienstes getroffen worden, um Verstöße gegen die DSGVO zu verhindern.
• Die britische Aufsichtsbehörde hat angekündigt, Geldbußen in Höhe von GBP 183,39 Mio. gegen eine Fluggesellschaft bzw. GBP 99 Mio. gegen eine Hotelkette verhängen zu wollen. Der Fluggesellschaft wird vorgeworfen, die eigenen Webseiten, inkl. derjenigen zur Eingabe von Zahlungsinformationen, nicht ausreichend abgesichert zu haben. Die Hotelkette soll ihre Reservierungsdatenbank, inkl. der Zahlungsinformationen der Kunden, nicht ausreichend gesichert haben.

2. Neues Konzept zur Bußgeldbemessung der Datenschutzkonferenz

Mit Pressemitteilung vom 16. Oktober 2019 führt die DSK aus, dass mit dem Konzept „ein Beitrag zur Transparenz im Hinblick auf die Durchsetzung des Datenschutzrechts geleistet werden“ soll. Insbesondere sollen „Verantwortliche und Auftragsverarbeiter in die Lage“ versetzt werden, „die Entscheidungen der Aufsichtsbehörden nachzuvollziehen“. Dabei soll das Konzept nur eine vorübergehende Wirkung entfalten, nämlich solange, bis eine europäische Regelung durch den Europäischen Datenschutzausschuss (EDSA) getroffen wurde. Dem Protokoll der 2. Zwischenkonferenz 2019 am 25. Juni 2019 in Mainz zufolge wurde ein Entwurf des Konzepts bereits der Taskforce Finings des EDSA vorgestellt und sei dort „auf Interesse gestoßen“.

3. Die Bußgeldzumessung nach dem neuen Konzept

Das Konzept folgt bei der Bußgeldzumessung einer komplexen Berechnung über fünf Stufen:

1) Zuordnung des betroffenen Unternehmens zu einer Größenklasse
2) Schematische Bestimmung des mittleren Jahresumsatzes
3) Berechnung des wirtschaftlichen Grundwertes bzw. eines Tagessatzes
4) Multiplikation des Tagessatzes mit einem aus der Schwere der Tat abgeleiteten Faktor
5) Abschließende Anpassung des ermittelten Wertes anhand täterbezogener und noch nicht berücksichtigter Umstände des Einzelfalls

3.1 Zuordnung des betroffenen Unternehmens zu einer Größenklasse

Ausgangspunkt der Berechnung ist der weltweite Umsatz (nicht der regelmäßig weitaus geringere Gewinn) des betroffenen Unternehmens, wobei die Datenschutzaufsichtsbehörden nicht auf den Umsatz der einzelnen juristischen Person abstellen werden, sondern auf die Unternehmensgruppe. Die Bemessung nach dem Konzept kann deshalb im Ergebnis zu sehr hohen Geldbußen führen und massive Auswirkungen für die betroffenen Unternehmen haben.

In einem ersten Schritt sieht das Konzept zur Bußgeldzumessung eine Einstufung des betroffenen Unternehmens in eine von vier Größenklassen vor. Die Größenklassen bzw. die Einstufung in diese richtet sich nach dem weltweiten Gesamtumsatz, der im Vorjahr erzielt wurde. Die Größenklassen betreffen:

• Kleinstunternehmen (bis EUR 2. Mio. Umsatz; Größenklasse A);
• kleine Unternehmen (über EUR 2 Mio. bis 10 Mio. Umsatz; Größenklasse B);
• mittlere Unternehmen (über EUR 10 Mio. bis 50 Mio. Umsatz; Größenklasse C) und
• Großunternehmen (über EUR 50 Mio. Umsatz; Größenklasse D).

Diese Größenklassen sind in verschiedene umsatzabhängige Untergruppen unterteilt.

3.2 Schematische Bestimmung des mittleren Jahresumsatzes

Auf der zweiten Stufe der Bußgeldzumessung wird sodann in tabellarischer Weise und unter Anknüpfung an die Größenklasse ein für die konkrete Untergruppe der Größenklasse festgeschriebener mittlerer Jahresumsatz bestimmt. Bei Unternehmen mit einem jährlichen Umsatz von über EUR 500 Mio. wird der konkrete Umsatz anstelle eines Mittelwertes der Berechnung zugrunde gelegt, wobei die Höchstgeldbuße von 2 Prozent bzw. 4 Prozent zu beachten ist.

3.3 Berechnung des wirtschaftlichen Grundwertes bzw. eines Tagessatzes

Aus dem Mittelwert wird auf der dritten Stufe ein wirtschaftlicher Grundwert in Form eines Tagessatzes ermittelt, indem der Mittelwert durch 360 (Tage) dividiert wird.

3.4 Multiplikation des Tagessatzes mit einem aus der Schwere der Tat abgeleiteten Faktor

Stufe vier sieht eine Einstufung der Tat nach ihrem Schweregrad in eine von vier Stufen (leicht, mittel, schwer und sehr schwer) vor. In diesem Zusammenhang sollen die tatbezogenen Kriterien des Art. 83 Abs. 2 DSGVO und die Umstände des Einzelfalls berücksichtigt werden. Die Einstufung führt zu einem für den jeweiligen Schweregrad festgeschriebenen Faktoren-Rahmen, aus dem wiederum ein Faktor anhand der Schwere der Tat zu wählen ist. Dabei sieht das Konzept für materielle Verstöße (Art. 83 Abs. 5 und 6 DSGVO) höhere Faktoren vor als für formelle Verstöße (Art. 83 Abs. 4 DSGVO). Bei sehr schweren Verstößen sind zudem nur Mindestfaktoren von 6 bzw. 12 vorgesehen. Der konkret ermittelte Faktor wird anschließend mit dem Grundwert bzw. Tagessatz multipliziert, wobei die nach der DSGVO möglichen Höchstbeträge nicht überschritten werden dürfen. Das Ergebnis der Multiplikation stellt einen ersten Anhaltspunkt für die zu verhängende Geldbuße dar.

3.5 Abschließende Anpassung des ermittelten Wertes

Diese wird sodann auf der fünften und letzten Stufe „anhand aller sonstigen für und gegen den Betroffenen sprechenden Umstände“ angepasst, „soweit diese noch nicht“ auf der vierten Stufe „berücksichtigt wurden“. Das Konzept stellt dabei ausdrücklich auf „eine lange Verfahrensdauer oder drohende Zahlungsunfähigkeit des Unternehmens“ als zu berücksichtigende Umstände ab. In welchem Umfang die sonstigen Umstände zu berücksichtigen sind, ergibt sich nicht aus dem Konzept.

Es ist jedoch zu konstatieren, dass diese Stufe auch zu (deutlichen) Erhöhungen des ermittelten Wertes und damit der Geldbuße führen kann. So hieß es in Branchenkreisen vor der Veröffentlichung des Konzepts, dass die errechnete Geldbuße bis zu 300 Prozent erhöht, aber nur um bis zu 25 Prozent herabgesetzt werden könne. Auf eine solche Regelung wurde nun im Rahmen des Konzeptes verzichtet.

4. Folgerungen für die Praxis

Aufgrund des Konzepts ist in Zukunft mit deutlich höheren Geldbußen als bisher zu rechnen. In dieses Bild passt auch die „Kampfansage“ der Berliner Beauftragten für Datenschutz und Informationsfreiheit, die in naher Zukunft eine Geldbuße in Millionenhöhe verhängen will (siehe Artikel der Süddeutsche Zeitung). Derartig hohe Bußgelder könnten für große und wirtschaftlich erfolgreiche Unternehmen in Zukunft eher die Regel als die Ausnahme sein, wenn Ausgangspunkt der Bußgeldbemessung stets der weltweite Unternehmensumsatz ist.

• Die Folgen – ein Rechenbeispiel
  
  Die gravierenden Folgen verdeutlicht vor allem ein kleines Rechenbeispiel, dem ein Unternehmen mit einem Jahresumsatz in Höhe von EUR 425 Mio. zugrunde liegt.
  
  Auf der ersten Stufe ist dieses Unternehmen als Großunternehmen der Untergruppe D.VI (Jahresumsatz über EUR 400 Mio. bis 500 Mio.) zu qualifizieren. Daraus ergibt sich auf der zweiten Stufe ein mittlerer Jahresumsatz von EUR 450 Mio., der auf der dritten Stufe zu einem Tagessatz in Höhe von EUR 1,25 Mio. führt.
  
  Dieser Grundwert bleibt auf der vierten Stufe die Untergrenze der Geldbuße und zwar auch bei einem nur leichten Verstoß. Grund dafür ist, dass die Berechnung keinen kleineren Faktor als 1 vorsieht, mit dem der Tagessatz multipliziert werden kann, so dass eine Herabsenkung der Geldbuße jedenfalls auf dieser Stufe ausgeschlossen ist. Bei einem schweren formellen Verstoß bewegt sich der multiplizierte Grundwert in einem Bereich von dem 4 bis 6-fachen des Tagessatzes, bei einem schweren materiellen Verstoß sogar dem 8 bis 12-fachen. Bei einem sehr schweren Verstoß ist als Höchstgrenze der Geldbuße der Höchstbetrag von 2 Prozent bzw. 4 Prozent des Jahresumsatzes einschlägig.
  
  Ein leichter materieller Verstoß, z. B. gegen das Recht auf unverzügliche Löschung (Art. 17, 83 Abs. 5 lit. b DSGVO), kann für das Unternehmen im Beispiel auf Stufe 4 zu einer Geldbuße von EUR 1,25 Mio. bis 5 Mio. führen.
  
  Inwieweit dieser Betrag auf der fünften Stufe angepasst wird und dabei die Grenzen Über- oder Unterschritten werden, bleibt offen und ist vom konkreten Einzelfall abhängig.

Gerichte sind an das Konzept zur Bußgeldbemessung jedoch nicht gebunden. Sie können in freier Verantwortung eine Bußgeldbemessung nach den gesetzlichen Regelungen vornehmen, was sich jedoch nicht immer zum Vorteil des mit einer Geldbuße belasteten Unternehmens auswirken kann, wie eine Entscheidung des OLG Düsseldorf zum Kartellrecht zeigt (OLG Düsseldorf, Urteil vom 28.02.2018 – V-4 Kart 3/17 OWi; das Urteil wurde jedoch durch den BGH aufgehoben, da es verspätet zu den Akten gebracht wurde, siehe BGH, Beschluss vom 09.07.2019 – KRB 37/19).

Diese Entwicklungen zeigen einmal mehr die Notwenigkeit wirksamer und angemessener sowie gut dokumentierter datenschutzrechtlicher Compliance-Maßnahmen. Diese wirken nicht nur im behördlichen Verfahren, sondern gerade auch in einer nachfolgenden gerichtlichen Auseinandersetzung als hocheffektives Verteidigungsmittel gegen fehlerhaft bemessene Geldbußen. Nur wirksame und angemessene Compliance-Maßnahmen können zum einen das Risiko von Verstößen gegen die Vorgaben der DSGVO wirksam minimieren, zum anderen als Minderungsgrund im Rahmen der Bußgeldbemessung wirken, wenn es trotz ergriffener Maßnahmen zu einem Verstoß kommen sollte. Compliance-Maßnahmen können sogar ein Indiz gegen Vorsatz und Fahrlässigkeit darstellen (vgl. Handel, DStR 2017, 1945 f.). Mindernd zu berücksichtigen sind aber auch Aktivitäten im Compliance-Bereich, die erst nach einem Verstoß und während des laufenden Bußgeldverfahrens ergriffen werden (vgl. BGH, Urteil vom 09.05.2017 – 1 StR 265/16, Rn. 118, abrufbar hier).

5. Blick über den Tellerrand: Null Toleranz bei Non-Comliance

Vergleicht man die dargestellten Überlegungen zu einer harten und teuren Sanktionierungspraxis bei DSGVO-Verstößen mit weiteren aktuellen Entwicklungen im Compliance-Bereich, lässt sich ein eindeutiger Trend zu harten Sanktionen und einer behördlichen „Null-Toleranz-Strategie“ ausmachen. Denn nicht nur im Datenschutzrecht, sondern auch in anderen Bereichen soll Non-Compliance viel teurer werden. Bei Straftaten (z. B. Korruption, Steuerhinterziehung, Schwarzarbeit, Betrug, Umweltdelikten etc.), die aus einem Unternehmen heraus begangen werden, sollen Geldsanktionen in Höhe von bis zu 10 Prozent des durchschnittlichen Jahresumsatzes gegen Unternehmen verhängt werden können. Dies sieht der aktuelle Entwurf eines Verbandssanktionengesetzes (VerSanG-E) vor. Lesen Sie hierzu mehr in unserem Blog (Verbandssanktionengesetz: Klimawandel bei Unternehmenssanktionen).

Auf einen Blick

• Nach einem neuen Konzept der Datenschutzbehörden kommt es bei der Bußgeldbemessung maßgeblich auf den weltweiten Umsatz des betroffenen Unternehmens an.
• Das Konzept orientiert sich an der Bußgeldbemessung bei Kartellverstößen.
• Vor allem Großunternehmen wird dies spürbar treffen - auch bei leichten Verstößen.
• Geldbußen in Millionenhöhe sind zu erwarten.
• Bisherige Geldbußen gehen auf sehr unterschiedliche Verstöße zurück: Unzureichende technische oder organisatorische Vorkehrungen führten ebenso zu Geldbußen wie eine unzureichende rechtliche Absicherung von Datenflüssen.
• Datenschutzbehörden vertreten die Meinung, dass grundsätzlich jeder DSGVO-Verstoß mit einer Geldbuße zu ahnden sei.
• Wichtig ist daher auch der Fokus auf effektive Verteidigungsmöglichkeiten gegen behördliche Bußgeldbescheide. Eine zentrale Rolle spielt eine wirksame Compliance-Organisation.

Wenn Sie Fragen zu dem Thema haben, wenden Sie sich gerne an Jörg Bielefeld, Timo Handel, Susanne Klein und Dr. Andreas Lober.

Die wichtigsten Fakten im Überblick

• Es gibt weiterhin kein echtes „Unternehmensstrafrecht“, aber ein strafprozessuales Verfahren
• Es drohen massive Sanktionen bis zu zehn Prozent des Jahresumsatzes
• Geplant sind vielfältige Milderungsmöglichkeiten bei Wohlverhalten
• Schlüsselfaktor ist mehr denn je angemessene und wirksame Compliance
• Compliance muss aber tatsächlich gelebt werden (Compliance-Kultur), um Sanktionsmilderung zu erreichen
• Sechs Prinzipien und drei Grundsätze für interne Untersuchungen

Mit dem VerSanG soll auch weiterhin kein echtes Unternehmensstrafrecht eingeführt werden. Im Vergleich zur bisherigen Rechtslage bedeutet das: Es wird bei von Leitungspersonen eines Unternehmens begangenen Ordnungswidrigkeiten weiterhin die bekannten „Verbandsgeldbußen“ nach § 30 des Gesetzes über Ordnungswidrigkeiten (OWiG) geben. Für Straftaten, die zum Beispiel aus einem Unternehmen heraus begangen werden, soll jedoch ein eigener Sanktionstatbestand greifen, der deutlich höhere und zum Teil am weltweiten Umsatz orientierte Geldbußen gegen Verbände zulässt. Sogar eine Auflösung des Verbands kann die Folge von verbandsbezogenen Straftaten sein. All dem soll ein strafprozessuales und damit streng reguliertes Verfahren vorangehen.

Daneben legen der Gesetzentwurf und die Begründung den Fokus vor allem auf Compliance-Maßnahmen und interne Untersuchungen.

Anwendungsbereich und betroffene Verbände

Das VerSanG-E regelt die Sanktionierung von Verbänden wegen Straftaten, durch die Pflichten, die den Verband treffen, verletzt worden sind oder durch die der Verband bereichert worden ist oder werden sollte. Das Gesetz knüpft damit an die Regelung des § 30 OWiG an, der in seinem Absatz 1 bislang die Möglichkeit der Verhängung einer Verbandsgeldbuße bei betriebsbezogenen Straftaten oder Ordnungswidrigkeiten regelt.

Verbände und damit Betroffene des VerSanG-E sind juristische Personen des öffentlichen oder privaten Rechts, nicht rechtsfähige Vereine und rechtsfähige Personengesellschaften. Erfasst sind nicht allein deutsche Verbände, sondern auch ausländische Verbände bzw. Unternehmen, „wenn die Typologie des ausländischen Verbands rechtlich mit derjenigen einer deutschen juristischen Person oder Personenvereinigung vergleichbar ist“ (Entwurfsbegründung, S. 71).

Die Voraussetzungen einer Verbandssanktion

Die Voraussetzungen der Sanktionierung eines Verbands finden sich in § 3 VerSanG-E. Dieser knüpft die Sanktionierung an eine Verbandsstraftat einer Leitungsperson oder eine mangelhafte Compliance bzw. Aufsichtspflichtverletzung, wobei auch in diesem Fall eine Verbandsstraftat vorliegen muss.

Verbandsstraftat
Anknüpfungstat für eine Sanktionierung nach dem VerSanG-E kann grundsätzlich jede Straftat sein. Einschränkende Voraussetzung ist nur, dass durch die Straftat Pflichten, die den Verband treffen, verletzt worden sind oder aber der Verband durch die Straftat bereichert worden ist oder werden sollte. Insoweit stimmt der Entwurf mit dem aktuell geltenden § 30 Abs. 1 OWiG überein.

Tauglicher Täter: Leitungsperson
Eine Verbandssanktion setzt voraus, dass der Gesetzesverstoß durch eine Leitungsperson und damit einen eng umgrenzten Personenkreis begangen wird. Dies gilt zunächst für die direkte Begehung einer Verbandsstraftat durch eine Leitungsperson, aber auch für die Verletzung von Aufsichtspflichten.

Die im Sinne des VerSanG-E relevanten Leitungspersonen entsprechen denjenigen, die bereits nach der bestehenden Regelung zur Verbandsgeldbuße nach § 30 OWiG taugliche Täter sind. Erfasst sind insbesondere Geschäftsführer und Vorstandsmitglieder von Unternehmen, aber unter bestimmten Umständen auch Prokuristen, Generalbevollmächtigte und Mitarbeiter in ähnlich herausgestellten Positionen.

Mangelhafte Compliance bzw. die Verletzung von Aufsichtspflichten
Ist keine Leitungsperson an der Verbandsstraftat beteiligt, kommt – wie bereits in der Vergangenheit über §§ 30, 130 OWiG – eine Sanktionierung des Verbands in Betracht, wenn Leitungspersonen ihre Aufsichtspflicht verletzt haben.

Das ist dann der Fall, wenn jemand, etwa ein beliebiger Mitarbeiter eines Unternehmens in Wahrnehmung der Angelegenheiten des Verbands eine Verbandsstraftat begangen hat und Leitungspersonen diese Straftat durch angemessene Vorkehrungen zur Vermeidung von Verbandsstraftaten wie insbesondere Organisation, Auswahl, Anleitung und Aufsicht hätten verhindern oder wesentlich erschweren können.

Die Regelung orientiert sich an § 130 OWiG, der durch das VerSanG-E nicht aufgehoben wird, sondern parallel anwendbar bleibt und eine Ahndung der Leitungsperson selbst mit einer Geldbuße weiterhin zulässt.

• Aufsichtspflichtverletzung und Compliance
  Wegen der Parallelität des § 3 Abs. 1 Nr. 2 VerSanG-E und § 130 OWiG sind die Anforderungen an die Aufsichtspflichten schon heute genügend entwickelt. Man kann also bereits jetzt gut auf diese Kriterien zurückgreifen, um unternehmensinterne Prozesse zu prüfen und anzupassen. Insbesondere ab einer gewissen Größe des Unternehmens und Komplexität der Geschäfte, wird den Anforderungen regelmäßig nur durch wirksame Compliance-Maßnahmen genügt werden können (vgl. Handel, Deutsches Steuerrecht (DStR), 36/2017, S. 1945).

Mögliche Sanktionen

Der VerSanG-E geht über die bisherige Möglichkeit der Festsetzung von Geldbußen nach § 30 OWiG weit hinaus. § 8 VerSanG-E sieht drei verschiedene Möglichkeiten der Sanktionierung vor, die in einem Stufenverhältnis zueinander stehen. Bei diesen handelt es sich um:

• die Verbandsgeldsanktion;
• die Verwarnung mit Verbandsgeldsanktionsvorbehalt;
• die Verbandsauflösung.

Verbandsgeldsanktion
Die Verbandsgeldsanktion entspricht zunächst grundsätzlich der bisherigen Regelung des § 30 OWiG: Vorgesehen sind Sanktionen von höchstens EUR 10 Mio. bei vorsätzlichen Verbandsstraftaten und von höchstens EUR 5 Mio. bei fahrlässigen Verbandsstraftaten.

Neu und aus finanzieller Sicht wahrhaft bedrohlich ist jedoch der Geldsanktionsrahmen des § 9 Abs. 2 VerSanG-E. Dieser betrifft Verbände mit einem auf einen wirtschaftlichen Geschäftsbetrieb gerichteten Zweck, also privat-wirtschaftliche Unternehmen, und einem durchschnittlichen Jahresumsatz von mehr als EUR 100 Mio. Für diese Verbände richtet sich das Höchstmaß der Verbandsgeldsanktion nach dem durchschnittlichen weltweiten Jahresumsatz der letzten drei Geschäftsjahre, die der Verurteilung vorausgehen. Dabei werden auch Umsätze von natürlichen Personen und Verbänden berücksichtigt, die mit dem betroffenen Verband als wirtschaftliche Einheit operieren.

Im Falle einer vorsätzlichen Verbandsstraftat beträgt die Geldsanktion höchstens zehn Prozent und im Falle einer fahrlässigen Verbandsstraftat höchstens fünf Prozent des durchschnittlichen Jahresumsatzes.

Gegenüber Unternehmen mit Milliardenumsätzen (der tatsächlich erzielte Unternehmensgewinn ist hierbei irrelevant!) können deshalb Verstöße mit Verbandsgeldsanktionen in Höhe von mehreren EUR 100 Mio. geahndet werden. Dabei handelt es sich allein um den sog. Ahndungsteil der Sanktion, der dem Verband tatsächlich „wehtun“ soll und der sich nicht allein in der „Abschöpfung“ des durch eine Verbandsstraftat erlangten Vorteils vollzieht. Eine Abschöpfung solcher wirtschaftlichen Vorteile der Tat, die im Rahmen von § 30 OWiG regelmäßig vorgenommen wird und in der Praxis bereits jetzt zu Geldbußen in Milliardenhöhe führte, erfolgt nicht mit der Verbandsgeldsanktion. Die Abschöpfung der Vorteile erfolgt nach der Konzeption des VerSanG-E vielmehr getrennt von der Geldsanktion nach den allgemeinen Regelungen der §§ 73 ff. StGB (hierzu nachstehend S. 3 sowie vertiefend Bielefeld/Handel, Zeitschrift für Wirtschafts- und Steuerstrafrecht (wistra), 1/2019, S. 9 ff.).

Verwarnung mit Verbandsgeldsanktionsvorbehalt: Compliance matters!
§ 10 VerSanG-E sieht eine Art „Bewährungsstrafe“ für Unternehmen vor. So kann das Gericht den Verband verwarnen, eine Verbandsgeldsanktion bestimmen und deren Verhängung vorbehalten, wenn:

• zu erwarten ist, dass die Verwarnung ausreichend ist, um Verbandsstraftaten, für die dieser Verband verantwortlich ist, in Zukunft zu vermeiden;
• bei Gesamtwürdigung der Verbandsstraftat und ihrer Folgen besondere Umstände vorliegen, die die Verhängung einer Verbandsgeldsanktion entbehrlich machen;
• die Verteidigung der Rechtsordnung die Verhängung einer Verbandsgeldsanktion nicht gebietet.

Bei der Entscheidung darüber, ob ein solcher Vorbehalt der Sanktionierung in Betracht kommt bzw. ob die genannten Voraussetzungen vorliegen, wird maßgeblich zu berücksichtigen sein, inwieweit das Unternehmen bzw. der Verband an der Aufklärung des Sachverhalts mitgewirkt hat und welche Compliance-Maßnahmen infolge des Verstoßes ergriffen wurden. Ebenso relevant wird sein, ob bereits zuvor ein wirksames Compliance Management System im Verband installiert war und ob es auch tatsächlich – im Sinne einer echten Compliance-Kultur – gelebt wurde. Besteht kein angemessenes und wirksames Compliance Management System, werden Strafverfolgungsbehörden und Gerichte in der Regel davon ausgehen, dass kein Raum für eine „Bewährungsstrafe“ besteht.

• Künftig gilt erst recht: Gelebte Compliance ist bares Geld wert!

Dies wird wohl auch regelmäßig für die Voraussetzungen eines teilweisen Vorbehaltes gelten, wenn die vorstehend genannten Voraussetzungen einer vollständigen „Bewährungsstrafe“ nicht erfüllt sind. Das Gericht kann dann immer noch die Verhängung von bis zu 50 Prozent der Verbandsgeldsanktion vorbehalten, wenn zu erwarten ist, dass die Verhängung eines Teils der Verbandsgeldsanktion ausreichend ist, um Verbandsstraftaten, für die der Verband nach § 3 Abs. 1 VerSanG-E verantwortlich ist, in Zukunft zu vermeiden.

Verbandsauflösung
Als ultima ratio ist die Auflösung des Verbands, also die „Todesstrafe“ für Unternehmen, vorgesehen. Diese kann auch zusätzlich zu einer Verbandsgeldsanktion angeordnet werden.

Bei der Auflösung handelt es sich jedoch um eine Maßnahme, die nur in absoluten Ausnahmefällen in Betracht kommen wird. Voraussetzung ist unter anderem, dass von Leitungspersonen des betroffenen Verbands beharrlich erhebliche Verbandsstraftaten begangen worden sind und eine Gesamtwürdigung der für und gegen den Verband sprechenden Umstände die Gefahr erkennen lässt, dass bei Fortbestand des Verbands weiter erhebliche Verbandsstraftaten begangen werden.
Regelmäßig in Betracht kommen wird eine Verbandsauflösung nicht nur in Fällen sog. Clankriminalität, sondern auch im Zusammenhang mit Umsatzsteuerkarussellen, wenn ein Unternehmen allein oder in erster Linie zur Begehung eines Umsatzsteuerbetrugs gegründet wurde (zu Compliance-Maßnahmen in Bezug auf Umsatzsteuerkarusselle siehe Handel, Compliance-Berater (CB), 10/2019, 361 ff.).

Vorteilsabschöpfung bzw. Einziehung

Wie bereits angerissen, findet mit der Sanktionierung nach dem VerSanG-E keine Vorteilsabschöpfung statt. Anders ist dies aktuell noch bei der Verhängung von Verbandsgeldbußen nach § 30 OWiG, die den wirtschaftlichen Vorteil, den der Täter aus der Ordnungswidrigkeit gezogen hat, übersteigen sollen und damit sowohl die Tat ahnden als auch die Vorteile abschöpfen. Dabei kann auch das gesetzliche Höchstmaß des Bußgeldtatbestands überschritten werden.

Mit den weiteren Neuregelungen im Zuge des Entwurfs eines Gesetzes zur Bekämpfung der Unternehmenskriminalität soll die Vorteilsabschöpfung mittels der Geldbuße gestrichen werden. Dies bedeutet jedoch nicht, dass der Verband auf strafbare oder bußgeldbewährte Weise erlangte Vorteile behalten kann. Die Einziehung dieser Beträge findet vielmehr losgelöst von bzw. zusätzlich zu der Sanktion nach den allgemeinen Regelungen der §§ 73 ff. StGB und § 29a OWiG statt. Sanktionierung und Einziehung bzw. Ahndungs- und Abschöpfungsteil werden dadurch grundsätzlich – also sowohl bei Verbandsstraftaten, als auch bei einer „herkömmlichen“ Verbandsgeldbuße wegen anknüpfungsfähiger Ordnungswidrigkeiten – voneinander getrennt.

Verbandsinterne Untersuchungen

Zu einer erheblichen Milderung der Sanktion kann der Verband beitragen, wenn er intern eine faire verbandsinterne Untersuchung, sog. Internal Investigation, durchführt. Interne Untersuchungen sind in der Praxis seit vielen Jahren Standard. Sie dienen der Überprüfung von Anhaltspunkten auf Rechtsverstöße und deren Unterbindung. Zugleich sind sie Voraussetzung für einen sachgerechten Umgang mit beteiligten Mitarbeitern (etwa durch angemessene arbeitsrechtliche Maßnahmen, Prüfung und ggf. Durchsetzung von Haftungsansprüchen gegen Organmitglieder). Schließlich dienen sie auch der laufenden Anpassung bestehender Compliance Management Systeme.

Auch nach dem VerSanG-E soll es Verbänden weiterhin freistehen, auf welche Weise sie interne Untersuchungen durchführen. Damit eine interne Untersuchung jedoch in substantieller Weise zur Milderung einer Verbandssanktion führt, müssen Verbände den Rechtsrahmen der §§ 17 ff. VerSanG-E strikt einhalten.
Mit einer verbandsinternen Untersuchung müssen nicht zwingend Dritte, also insbesondere spezialisierte externe Berater, beauftragt werden. Vielmehr kann die Untersuchung auch durch den Verband selbst durchgeführt werden.

Dem Gesetzesentwurf zufolge führt eine verbandsinterne Untersuchung, die den Voraussetzungen der §§ 17 ff. VerSanG-E genügt, dazu, dass die Verbandssanktion durch das Gericht gemildert werden kann. Mildert das Gericht die Verbandssanktion, reduziert sich das Höchstmaß der möglichen Verbandsgeldsanktion um die Hälfte und das Mindestmaß entfällt. Zudem sind eine Verbandsauflösung und die Anordnung der öffentlichen Bekanntmachung der Verurteilung ausgeschlossen.

Voraussetzung für diese gesetzliche Milderung ist aber das kumulative Vorliegen der sechs Prinzipien und drei Grundsätze des § 18 Abs. 1 VerSanG-E (ausführlicher hierzu Bielefeld, ComplianceBerater (CB), 11/2019, S. 413 ff.):

1. Der Verband oder der von ihm beauftragte Dritte haben wesentlich dazu beigetragen, dass die Verbandsstraftat aufgeklärt werden konnte („Aufklärungsprinzip“).
2. Der beauftragte Dritte oder die für den beauftragten Dritten bei den verbandsinternen Untersuchungen handelnden Personen sind nicht Verteidiger des Verbands oder eines Beschuldigten, dessen Verbandsstraftat dem Sanktionsverfahren zugrunde liegt („Trennungsprinzip“).
3. Der Verband oder der von ihm beauftragte Dritte arbeiten ununterbrochen und uneingeschränkt mit den Verfolgungsbehörden zusammen („Unterwerfungsprinzip“).
4. Der Verband oder der von ihm beauftragte Dritte stellen den Verfolgungsbehörden nach Abschluss der verbandsinternen Untersuchung das Ergebnis der verbandsinternen Untersuchung einschließlich aller für die verbandsinterne Untersuchung wesentlichen Dokumente, auf denen dieses Ergebnis beruht, sowie des Abschlussberichts zur Verfügung („Herausgabeprinzip“).
5. Die verbandsinterne Untersuchung wurde unter Beachtung der Grundsätze eines fairen Verfahrens durchgeführt („Fairnessprinzip“), insbesondere:
   a) werden Mitarbeiter vor ihrer Befragung darauf hingewiesen, dass ihre Auskünfte in einem Strafverfahren gegen sie verwendet werden können („Informationsgrundsatz“);
   b) den Befragten wird das Recht eingeräumt, einen anwaltlichen Beistand oder ein Mitglied des Betriebsrats zu Befragungen hinzuzuziehen, und die Befragten werden auf dieses Recht vor der Befragung hingewiesen („Beratungsgrundsatz“);
   c) den Befragten wird das Recht eingeräumt, die Auskunft auf solche Fragen zu verweigern, deren Beantwortung sie selbst oder die in § 52 Abs. 1 der Strafprozessordnung (StPO) bezeichneten Angehörigen gefährden würde, wegen einer Straftat oder einer Ordnungswidrigkeit verfolgt zu werden, und die Befragten werden auf dieses Recht vor der Befragung hingewiesen („Grundsatz der Selbstbelastungsfreiheit“).
6. Die verbandsinterne Untersuchung wird in Übereinstimmung mit den geltenden Gesetzen durchgeführt („Compliance-­Prinzip“).

Fehlt es an einer dieser Voraussetzungen, kommt eine drastische Milderung nach §§ 18, 19 VerSanG-E nicht mehr in Betracht. Eine sonstige mildernde Berücksichtigung im Rahmen der Bemessung der Verbandssanktion ist jedoch nicht ausgeschlossen (Entwurfsbegründung, S. 98). Unternehmen müssen deshalb frühzeitig entscheiden, ob und inwieweit sie kooperieren wollen, um sich die Möglichkeit der gesetzlichen Milderung zu bewahren. Die einzelnen unternommenen Schritte (etwa die Beachtung der arbeitsrechtlichen und datenschutzrechtlichen Maßnahmen im Sinne des „Compliance-Prinzips“) sind zudem gründlich zu dokumentieren, um eine entsprechende Kooperation im Streitfalle nachweisen zu können.

Das Erfordernis der umfassenden Kooperation und die Trennung von Unternehmensverteidigung und interner Untersuchung führen dazu, dass der mit der internen Untersuchung Beauftragte faktisch zu einer Art „Hilfsperson der Staatsanwaltschaft“ wird. Die Begründung des Referentenentwurfs will es zwar zulassen, dass im Falle der Beauftragung einer Anwaltskanzlei mit der verbandsinternen Untersuchung auch ein der gleichen Kanzlei angehörender Rechtsanwalt die Verteidigung übernimmt. Zwischen den mit der Verteidigung beauftragten Rechtsanwälten und der internen Untersuchung beauftragten Rechtsanwälten müssen dann aber sog. Chinese Walls gezogen werden. Insbesondere darf der mit der Verteidigung beauftragte Anwalt der Entwurfsbegründung zufolge keinen unmittelbaren Zugriff auf die Erkenntnisse der Untersuchung haben (Entwurfsbegründung, S. 100).

Das Legalitätsprinzip und dessen Durchbrechungen

Eine weitere wesentliche Neuerung ist die Einführung des Legalitätsprinzips für Unternehmenssanktionen, also eines grundsätzlichen Verfolgungszwangs.

Während die Ahndung betriebsbezogener Straftaten mittels einer Unternehmensgeldbuße nach § 30 OWiG dem Opportunitätsprinzip und damit dem pflichtgemäßen Ermessen der Verfolgungsbehörde unterliegt (§ 47 Abs. 1 OWiG), sieht § 3 VerSanG-E vor, dass eine Verbandssanktion verhängt „wird“, wenn die Voraussetzungen hierfür vorliegen.

Eine Durchbrechung des Verfolgungszwangs erfolgt nur in den in §§ 36 ff. VerSanG-E ausdrücklich geregelten Fällen, die auf die §§ 153 ff. StPO Bezug nehmen. Diese Möglichkeiten sind zu begrüßen, ermöglichen sie doch einen gewissen Beurteilungsspielraum und flexible Lösungen. Insbesondere gilt dies für die Möglichkeit einer Verfahrenseinstellung nach § 37 VerSanG-E i. V. m. § 153a StPO, wonach eine Einstellung unter Auflagen und Weisungen erfolgen kann.

Folgen für die Praxis

Unabhängig davon, wie man den VerSanG-E rechtspolitisch einordnet: Der Referentenentwurf wird mit Blick auf Compliance und gute Unternehmensführung durch sein enormes finanzielles und sachliches Bedrohungspotential sehr viel bewegen. Angesichts der Neuregelung und der klaren Ansage innerhalb der Entwurfsbegründung, dass die bisherige Höchstgrenze des Ahndungsteils der Verbandsgeldbuße von EUR 10 Mio. nach § 30 OWiG „insbesondere gegenüber finanzkräftigen multinationalen Konzernen keine empfindliche Sanktion zu[lässt]“ (Entwurfsbegründung, S. 1), ist in der Zukunft mit weitaus höheren Sanktionen zu rechnen. Denn zu den bisher bereits zum Teil sehr hohen Abschöpfungsanteilen (vgl. nur die innerhalb der letzten zwölf Monate verhängten Verbandsgeldbußen gegen namhafte deutsche Automobilhersteller und Automobilzulieferer), kämen in Zukunft deutlich höhere Ahndungsanteile.

Durch die Einführung des Legalitätsprinzips ist zudem mit deutlich mehr Verfahren gegen Unternehmen als bisher zu rechnen. Nach dem VerSanG-E ist nämlich – jedenfalls zunächst – stets auch gegen das Unternehmen zu ermitteln, wenn der Verdacht einer Verbandsstraftat besteht. Allerdings bieten die zahlreichen Einstellungsmöglichkeiten und die Möglichkeit des (teilweisen) Vorbehalts der Verbandsgeldsanktion Spielraum für flexible Lösungen im Falle eines gegen ein Unternehmen geführten Verfahrens.

Die Notwendigkeit angemessener und wirksamer Compliance-Maßnahmen (und damit einer gelebten Compliance-Kultur) wird an verschiedenen Stellen des Gesetzentwurfs und dessen Begründung deutlich herausgehoben. Gleiches gilt für interne Untersuchungen, wenn der Verdacht einer Verbandsstraftat besteht. Diese können, wenn sie strengen Anforderungen genügen, zu einer gesetzlich geregelten Milderung des Sanktionsrahmens führen. Der Unternehmensverteidiger kann in Zukunft nicht mehr mit einer internen Untersuchung beauftragt werden. Dies jedenfalls, wenn die gesetzliche Sanktionsrahmenmilderung erzielt werden soll. Auch bei Mitarbeiterinterviews ist in Zukunft besondere Vorsicht geboten, da diese nach den drei beschriebenen Grundsätzen „fair“ geführt werden müssen. Unternehmen müssen sich zudem frühzeitig entscheiden, ob sie vollumfänglich mit den Strafverfolgungsbehörden kooperieren wollen. Hier lohnt sich ein vergleichender Blick auf die Kooperationspraxis in Fällen mit Bezug in die USA und das UK, um die volle Bedeutung dieser Entscheidung in das eigene, unternehmerische Handeln einpreisen zu können (vgl. hierzu einen entsprechenden Beitrag von Bielefeld, der in Kürze im Compliance-Berater (CB) in Heft 1, 2020 erscheinen wird).

Mit der Regelung zum Inkrafttreten in Art. 15 des Gesetzes zur Bekämpfung der Unternehmenskriminalität wird eine zweijährige Übergangsfrist geschaffen. Die Übergangsfrist soll „den Verbänden […] ausreichend Zeit zur Verfügung [stellen], die internen Abläufe zu überprüfen und erforderlichenfalls weitere Compliance
Maßnahmen zu treffen“ (Entwurfsbegründung, S. 147). Diese Zeit sollte unbedingt sinnvoll genutzt werden. Angesichts der Frist und ihrer Begründung halten wir es für sehr wahrscheinlich, dass Strafverfolgungsbehörden bei Fehlen dokumentierter wirksamer und angemessener Compliance-Maßnahmen nach Inkrafttreten des VerSanG reflexartig davon ausgehen werden, dass ein unternehmensseitiges Verschulden vorliegt bzw. Organisations- und Aufsichtspflichten verletzt wurden.

Fragen dazu beantworten Ihnen Jörg Bielefeld, Alexander Schmid und Timo Handel gerne.

Ein Beschluss der Datenschutzkonferenz (DSK) vom 25. Juni 2019 und eine Pressemitteilung vom 17. September 2019 belegen, dass in Zukunft mit deutlich höheren Geldbußen bei Datenschutzverstößen zu rechnen ist. Grundlage der Bußgeldbemessung wird ein neues und komplexes Konzept mit vielfachen Berechnungen, das maßgeblich auf den Umsatz des betroffenen Unternehmens abstellt. Die Ausgestaltung ist an Kartellbußgelder angelehnt.

1. Die Verhängung von Geldbußen nach der DSGVO

Die Verhängung von Geldbußen bei Verstößen gegen die Vorgaben der DSGVO richtet sich nach Art. 83 DSGVO. Danach sollen die zu verhängenden Geldbußen „in jedem Einzelfall wirksam, verhältnismäßig und abschreckend“ sein.

Je nach den konkreten Umständen des Einzelfalls werden sie neben oder anstelle von Maßnahmen nach Art. 58 Abs. 2 DSGVO verhängt (Art. 83 Abs. 2 Satz 1 DSGVO). Art. 83 Abs. 2 Satz 2 DSGVO sieht für die Bemessung der Bußgeldhöhe eine Vielzahl von Kriterien vor. Die Höhe der Geldbuße kann bis zu EUR 20 Mio. und bis zu vier Prozent des gesamten weltweit erzielten Jahresumsatzes der Unternehmensgruppe im vorangegangenen Geschäftsjahr betragen, wenn dieser Betrag höher ist (vgl. Art. 83 Abs. 4 bis 6 DSGVO).

2. Neues Konzept zur Bußgeldbemessung des Arbeitskreises Sanktionen der DSK

Für die konkrete Bußgeldbemessung innerhalb des von der DSGVO definierten Bußgeldrahmens wurde bereits in der 2. Zwischenkonferenz 2019 am 25. Juni 2019 in Mainz durch die Berliner Behörde als Vorsitzende des Arbeitskreises Sanktionen der DSK (AK Sanktionen) ein „Konzept zur Bußgeldzumessung bei Verstößen gegen die DSGVO“ vorgestellt und erörtert. Der Entwurf des Konzepts gewährleiste dem Sitzungsprotokoll zufolge „eine systematische, transparente und nachvollziehbare Bußgeldbemessung“ bei Verstößen gegen die DSGVO. Aus diesem Grund sei das Konzept auch bei der Taskforce Finings des Europäischen Datenschutzausschusses (EDSA), der es bereits vorgestellt wurde, „auf Interesse gestoßen“.

Nach verschiedenen Medienberichten hat die DSK am 17. September 2019 mitgeteilt, dass das Konzept noch nicht verabschiedet sei.

Die Formulierungen im Protokoll zu der 2. Zwischenkonferenz 2019 deuten darauf hin, dass das Konzept zumindest teilweise bereits Anwendung findet. Denn der AK Sanktionen wurde damit beauftragt, „das Konzept unter Einbeziehung der damit gemachten praktischen Erfahrungen der unabhängigen Datenschutzaufsichtsbehörden des Bundes und der Länder weiterzuentwickeln“. Soweit die Pressemitteilung vom 17. September 2019 ausführt, dass „die konkreten Entscheidungen in laufenden Bußgeldverfahren […] auf der Grundlage des Art. 83 DSGVO getroffen“ werden, schließt das eine Anwendung des Konzepts nicht aus. Anders wäre dies nur, wenn die DSK davon ausgeht, dass sich das Konzept nicht in den Grenzen des Art. 83 DSGVO bewegt; dann wäre es allerdings rechtswidrig.

Auf der Konferenz der DSK am 6. und 7. November 2019 soll das Konzept weiter beraten und über eine Veröffentlichung entschieden werden.

3. Die Bußgeldbemessung nach dem neuen Konzept

Das neue Konzept ist damit derzeit offiziell noch „Verschlusssache“. Nach allem, was man bisher hört, folge die Bußgeldbemessung einer komplexen Berechnung über verschiedene Stufen. Für die betroffenen Unternehmen könne sie zu sehr hohen Geldbußen führen und deshalb massive Auswirkungen haben.

Ausgangspunkt der Berechnung sei der weltweite Umsatz des betroffenen Unternehmens. Dabei würden die Datenschutzaufsichtsbehörden wohl nicht auf den Umsatz der einzelnen juristischen Person abstellen, sondern auf die Unternehmensgruppe.

Aus dem Umsatz werde zunächst ein Tagessatz errechnet und darüber unter Berücksichtigung des von der Behörde ermittelten Schweregrades des Verstoßes ein Bußgeldrahmen und Mittelwert berechnet.

Unter Berücksichtigung verschiedener Bewertungskriterien, wie z. B. die Dauer des Verstoßes oder die Anzahl der betroffenen Personen, werde sodann die Geldbuße innerhalb des ermittelten Bußgeldrahmens konkretisiert, in dem die Kriterien eine rechnerische Wertung erfahren.

Bei Berücksichtigung der Kriterien des Art. 83 Abs. 2 Satz 2 DSGVO könne es anschließend zu Erhöhungen der konkreten Geldbuße von bis zu 300 Prozent, aber auch zu Senkungen von bis zu 25 Prozent kommen.

Abschließend werde unter anderem geprüft, ob sich die ermittelte Geldbuße noch im Bußgeldrahmen der DSGVO bewegt oder ob Korrekturen notwendig sind. Dabei solle es auch zu einer abschließenden Verhältnismäßigkeitsprüfung kommen.

4. Folgerungen für die Praxis

Aufgrund des Konzepts ist in Zukunft mit deutlich höheren Geldbußen als bisher zu rechnen. In dieses Bild passt auch die „Kampfansage“ der Berliner Beauftragten für Datenschutz und Informationsfreiheit, die in naher Zukunft eine Geldbuße in Millionenhöhe verhängen will (siehe Artikel der Süddeutsche Zeitung). Derartig hohe Bußgelder könnten für große und wirtschaftlich erfolgreiche Unternehmen in Zukunft eher die Regel als die Ausnahme sein, wenn Ausgangspunkt der Bußgeldbemessung stets der Unternehmensumsatz ist.

Top-Geldbußen nach DSGVO

• EUR 50 Mio. durch die französische Aufsichtsbehörde gegen einen führenden Internetkonzern wegen Verstößen gegen die Transparenz in Bezug auf die Datenverarbeitung für personalisierte Werbung und Nutzung einer unwirksamen Einwilligungserklärung der Nutzer als rechtliche Grundlage.
• EUR 1 Mio. durch die italienische Aufsichtsbehörde gegen ein führendes soziales Netzwerk wegen nichtautorisierter Datenübermittlung an ein Datenanalyse-Unternehmen.
• In Deutschland hat die Berliner Aufsichtsbehörde eine Geldbuße in Höhe von EUR 195.407 gegen einen Lieferdienst verhängt, da dieser unter anderem in zehn Fällen die Nutzeraccounts früherer Kunden nicht gelöscht habe. Zudem sei es gegenüber acht ehemaligen Kunden zu ungewollter E-Mail-Werbung gekommen, wobei ein Nutzer, der einer Datennutzung widersprochen hat, 15 Werbe-E-Mails erhalten habe. Aufgrund der angezeigten Verstöße geht die Aufsichtsbehörde davon aus, dass auf Seiten des Lieferdienstes strukturelle bzw. organisatorische Probleme bestehen. Zudem seien nicht die erforderlichen Maßnahmen von Seiten des Lieferdienstes getroffen worden, um Verstöße gegen die DSGVO zu verhindern.
• Die britische Aufsichtsbehörde hat angekündigt, Geldbußen in Höhe von GBP 183,39 Mio. gegen eine Fluggesellschaft bzw. GBP 99 Mio. gegen eine Hotelkette verhängen zu wollen. Der Fluggesellschaft wird vorgeworfen, die eigenen Webseiten, inkl. derjenigen zur Eingabe von Zahlungsinformationen, nicht ausreichend abgesichert zu haben. Die Hotelkette soll ihre Reservierungsdatenbank, inkl. der Zahlungsinformationen der Kunden, nicht ausreichend gesichert haben.

Gerichte sind an das Konzept zur Bußgeldbemessung jedoch nicht gebunden. Sie können in freier Verantwortung eine Bußgeldbemessung nach den gesetzlichen Regelungen vornehmen, was sich jedoch nicht immer zum Vorteil des mit einer Geldbuße belasteten Unternehmens auswirken kann, wie eine Entscheidung des OLG Düsseldorf zum Kartellrecht zeigt (OLG Düsseldorf, Urteil vom 28.02.2018 – V-4 Kart 3/17 OWi; das Urteil wurde jedoch durch den BGH aufgehoben, da es verspätet zu den Akten gebracht wurde, siehe BGH, Beschluss vom 09.07.2019 – KRB 37/19).

Diese Entwicklungen zeigen einmal mehr die Notwenigkeit wirksamer und angemessener sowie gut dokumentierter datenschutzrechtlicher Compliance-Maßnahmen. Diese wirken nicht nur im behördlichen Verfahren, sondern gerade auch in einer nachfolgenden gerichtlichen Auseinandersetzung als hocheffektives Verteidigungsmittel gegen fehlerhaft bemessene Geldbußen. Nur wirksame und angemessene Compliance-Maßnahmen können zum einen das Risiko von Verstößen gegen die Vorgaben der DSGVO wirksam minimieren, zum anderen als Minderungsgrund im Rahmen der Bußgeldbemessung wirken, wenn es trotz ergriffener Maßnahmen zu einem Verstoß kommen sollte. Compliance-Maßnahmen können sogar ein Indiz gegen Vorsatz und Fahrlässigkeit darstellen (vgl. Handel, DStR 2017, 1945 f.). Mindernd zu berücksichtigen sind aber auch Aktivitäten im Compliance-Bereich, die erst nach einem Verstoß und während des laufenden Bußgeldverfahrens ergriffen werden (vgl. BGH, Urteil vom 09.05.2017 – 1 StR 265/16, Rn. 118, abrufbar hier)

Auf einen Blick

• Nach einem neuen Konzept der Datenschutzbehörden soll es bei der Bußgeldbemessung maßgeblich auf den Umsatz des betroffenen Unternehmens ankommen.
• Das Konzept orientiert sich an der Bußgeldbemessung bei Kartellverstößen.
• Vor allem Großunternehmen wird dies spürbar treffen - auch bei leichten Verstößen.
• Geldbußen in Millionenhöhe sind zu erwarten.
• Bisherige Geldbußen gehen auf sehr unterschiedliche Verstöße zurück: Unzureichende technische oder organisatorische Vorkehrungen führten ebenso zu Geldbußen wie eine unzureichende rechtliche Absicherung von Datenflüssen.
• Datenschutzbehörden vertreten die Meinung, dass grds. jeder DSGVO-Verstoß mit einer Geldbuße zu ahnden sei.
• Wichtig ist daher auch der Fokus auf effektive Verteidigungsmöglichkeiten gegen behördliche Bußgeldbescheide. Eine zentrale Rolle spielt eine wirksame Compliance-Organisation.

Wenn Sie Fragen zu dem Thema haben, wenden Sie sich gerne an Jörg Bielefeld, Timo Handel, Susanne Klein und Dr. Andreas Lober.